STS 934/2011, 14 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:6034 |
| Número de Recurso | 10441/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 934/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gustavo , contra el Auto de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.
El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2621/2005, por delito contra la salud pública, contra Gustavo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 29 de Noviembre de 2010 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho :
"PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a Gustavo como autor de un delito de contra la salud pública a la pena de seis años de prisión.- SEGUNDO.- Promulgada la L.O. 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado que es de ver en la presente ejecutoria" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA, por ante mí, La Secretaria Judicial, DIJO: NO PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente causa.- La presente resolución no surtirá efecto hasta el día 23 de diciembre de 2010". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gustavo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo tanto del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 C.E. y 14 C.E., como del art. 849 nº 1 LECriminal, por Infracción de Ley , por aplicación indebida de la Disposición Transitoria Segunda 1º, párrafo 2º de la L.O. 5/2010 y del nuevo art. 368 C.P .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Septiembre de 2011.
La sentencia de 8 de Febrero de 2007 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Gustavo como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de seis años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Posteriormente, por auto de 29 de Noviembre de 2010 de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona , se acordó no proceder a la revisión de la pena, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio .
Es contra este auto de 29 de Noviembre que formalizó recurso de casación Gustavo , el que lo desarrolló a través de dos motivos.
Segundo.- Analizamos conjuntamente los dos motivos que encauzados respectivamente por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del principio de igualdad y por la vía del error iuris denuncia vulneración del art. 368-2º Cpenal, así como de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010. Ambas denuncias tienen por objeto la misma finalidad: estimar que la pena de seis años de prisión impuesta no es imponible de acuerdo con la legalidad actual, pues partiendo de que el ámbito punitivo del delito de tráfico de drogas actualmente es de tres a seis años de prisión, frente al ámbito anterior a la Ley indicada --pena de tres a nueve años de prisión--, la concurrencia de la agravante de reincidencia, con la legalidad actual estaría situada entre los cuatro años, seis meses y un día y los seis años, pero teniendo en cuenta que la propia sentencia en la que fue condenado el recurrente, en el f.jdco. cuarto, acuerda la imposición de la pena agravada por la reincidencia en el mínimo legal, --esto es seis años de prisión (de hecho sería de seis años y un día de prisión)--, solicita el recurrente que se le modifique la pena impuesta por la de cuatro años, seis meses y un día, que constituye actualmente, el mínimo legal.
No le falta razón al recurrente, y ello aún reconociendo que la propia doctrina de esta Sala no es uniforme en este aspecto, ya que se contabilizan sentencias que sostienen la interpretación de la Disposición Transitoria Segunda como pena en abstracto imponible, y otras, sin embargo, sostienen que como "pena imponible" debe entenderse como pena en concreto y por tanto con respeto a las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y manteniendo el mismo juicio de proporcioalidad que el efectuado en la sentencia de instancia.
Establece la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal que procederá la revisión de las sentencias firmes "....aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código...." (el subrayado es nuestro).
Este precepto, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en relación al delito de tráfico de drogas, (que es adonde preferentemente está dirigido el precepto dada la reducción importante de la pena de prisión operada en relación al tipo básico) , en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, no excede de seis años, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años podría ser impuesta con la legalidad actual, si bien constituye el nuevo máximo legal.
Esta argumentación no es correcta a juicio de esta Sala, y ello por varios argumentos .
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Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.
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Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas . Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial" , lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril , 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.
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También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STC 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".
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Finalmente, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".
Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución , tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual .
En definitiva, entendemos que por los razonamientos expuestos, el término "pena imponible" debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del art. 66 Cpenal y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador.
Tercero.- Desde las reflexiones que preceden y teniendo en cuenta que, expresamente, el Tribunal sentenciador hizo constar que la pena agravada por la concurrencia de la agravante de reincidencia se imponía en el mínimo legal --seis años de prisión--, es patente que no es pena imponible tras la reforma de la L.O. 5/2010 los seis años de prisión que se le impuso al recurrente que si bien constituía el mínimo legal --a falta de un día-- de acuerdo con la legalidad anterior a la L.O. 5/2010 , no lo sería actualmente en que el mínimo de la mitad superior está situado en los expresados cuatro años, seis meses y un día de prisión.
Este planteamiento es el que se ha seguido, entre otras, SSTS 470/2011 ; 605/2011 y 884/2011 .
Como exponente del criterio opuesto (que también sostiene el Ministerio Fiscal en el informe de este recurso), de que debe interpretarse la Disposición Transitoria Segunda en sus propios términos y por tanto impidiendo una nueva individualización penal, se pueden citar, entre las más recientes, SSTS 354/2011 ; 840/2011 ó 860/2011 .
En conclusión y hasta tanto no se unifique la doctrina de esta Sala y se concrete el criterio mayoritario, procede mantener la tesis que se sostiene y con ella la estimación del recurso formalizado, acordando la imposición de la pena agravada por la reincidencia en el mínimo legal actualmente en vigor , lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Gustavo , contra el Auto de fecha 29 de Noviembre de 2010 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII , que acordó no revisar la pena impuesta en la sentencia de 8 de Febrero de 2007 .
Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, Diligencias Previas nº 2621/2005, seguida por delito contra la salud pública, contra Gustavo ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, procedemos a efectuar la revisión de la pena, imponiendo la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión a Gustavo , como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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