STS 605/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2011:4887 |
| Número de Recurso | 10366/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 605/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Caridad contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª) que denegó la revisión de la sentencia que la condenaba como autora de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calvo Villamañán Ruiz.
El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid instruyó Sumario con el número 16/08 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 13 de Enero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que la acusada Dª Caridad , mayor de edad, nacida el 01/01/1983, sin antecedentes penales, sobre las 08:00 horas del día 26 de septiembre de 2008 llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, en vuelo núm. NUM000 de la Cía. Iberia, procedente de Santo Domingo, portando como equipaje una maleta la cual llevaba adherida etiqueta de facturación número NUM001 , coincidente con el resguardo de facturación adherido al billete de la acusada. Y en cuyo interior llevaba un doble fondo en la case y dentro del mismo, un envoltorio rectangular que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.981,2 gramos y una pureza del 80, 3 %. Sustancia que se iban a destinar al tráfico ilícito en nuestro país.
Una vez que la acusada fue traslada a las dependencias de la Guardia Civil de la T-4 para la apertura de la maleta, de manera espontánea y voluntaria, se prestó a colaborar con la fuerza pública para la identificación y detención de la persona que le había encargado el trasporte de la cocaína, a cambio de 10.000 , y a quien tenía que hacer entrega de la maleta. De este modo se pudo identificar en el aeropuerto al otro acusado D. Victoriano , mayor de edad, nacido el 22/05/1963, de nacionalidad dominicana y sin antecedentes penales, quien estaba esperando a Dª Caridad a su llegada al aeropuerto para que le entregase la maleta con la droga, llamándola a su teléfono móvil a tal efecto.
El valor de la droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de 74.142,74 en venta al por mayor.
Ambos acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 26 de Septiembre de 2008. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Caridad como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.16ª y 376 Código Penal , antes definido, a las penas de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (37.071,37 ), y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.
Y CONDENAR al acusado D. Victoriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (74.412, 74); y al pago de la mitad de las costas procesales.
SE ACUERDA el comiso de la droga, procediéndose a su destrucción.
Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que los acusados llevan privados de libertad por esta causa, que data del 26 de septiembre de 2008.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación. "[sic]
La Sección 29ª de la Audiencia Provincial, dictó Auto, en fecha 19 de Febrero de 2010, por el que aclaraba la sentencia citada, en el sentido siguiente: " ACLARAR el error material observado en el párrafo segundo del Fallo de la Sentencia dictada en fecha 13 de Enero de 2010 de manera que, donde dice "...Y CONDENAR al acusado D. Victoriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 1. 6ª Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (74.142, 74 ); y al pago de la mitad de las costas procesales", debe decir: "Y CONDENAR al acusado D. Victoriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 1. 6ª Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 74.142, 74 ); y al pago de la mitad de las costas procesales ..." [sic]
La indicada Sección 29ª de la Audiencia Provincial, dictó Auto, en fecha 22 de Noviembre de 2010 , cuya Parte dispositiva es como sigue: " Se REVISA, CON EFECTOS A PARTIR DEL DÍA 23 DE DICIEMBRE DE 2010, la sentencia firme dictada en el presente procedimiento por la que se condenaba al acusado D. Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6ª y SUSTITUIR la pena de prisión que el fue impuesta en la misma por la de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la pena de multa y el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.
NO HA LUGAR a modificar la pena impuesta en la sentencia firme a al penada Dª. Caridad por ser la pena impuesta asimismo imponible con la LO 5/2010.
Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal, a la defensa de los penados, personalmente a estos y demás partes personadas si las hubiere, haciéndoles saber que contra el mismo podrá interponerse recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación." [sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la procesada Caridad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Único.- Por infracción de ley al amparo del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de Junio , por la que se modifica el Código Penal, y ello desde la perspectiva del artº. 9. 3º y 24 y 25 de la Constitución española.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de 1 de Abril de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Junio de 2011.
La recurrente, condenada en su día ( Sentencia de 13 de Enero de 2010 ) por el Tribunal de instancia, como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia específica de atenuación contemplada en el artículo 376 del Código Penal y la consiguiente rebaja en un grado de las sanciones inicialmente previstas para dicho delito, a la pena de cinco años y un día de prisión y multa, se alza ahora contra la decisión de la Audiencia ( Auto de 22 de Noviembre de 2010 ) que le deniega la aplicación de las nuevas previsiones punitivas, introducidas por la LO 5/2010, al considerar que dicha revisión no procede por hallarnos ante unas penas que continúan siendo "imponibles" con la nueva regulación, basándose el Recurso en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 . que reforma los artículos 368 y 369 del Código Penal , todo ello en relación con los artículos 9.3 y 25 de nuestra Constitución.
La decisión a adoptar en este momento gira, por lo tanto, en torno al significado que haya de atribuirse a ese término de "imponible", contenido en la norma de referencia. Por lo que la disyuntiva estriba, a la postre, en determinar si la aludida "imponibilidad" de la pena debe de entenderse como la posibilidad del encuadre de la originariamente ya impuesta en su día en el nuevo marco de previsión legal en sentido abstracto, sin tener en cuenta otra consideración, o si, por el contrario, ha de analizarse dicha correspondencia atendiendo ahora también a los criterios de individualización que fueron aplicados por la Audiencia en su primitiva Resolución.
En el caso que nos ocupa, el margen legal precedente, una vez efectuada la rebaja en un grado de la pena prevista por aplicación del referido artículo 376, discurría entre los cuatro años, seis meses y un día y los nueve años de prisión, en tanto que la actual se situaría entre los tres años y un día y los seis años de duración, de modo que, de acoger el primero de los criterios expuestos (posibilidad de imposición de la misma pena en abstracto), le asistiría plenamente la razón a la Audiencia, puesto que los cinco años y un día que en su momento impuso seguirían siendo "imponibles" con el nuevo régimen legal.
Pero semejante interpretación de la norma no resultaría, a nuestro juicio, plenamente acorde con la voluntad del Legislador que, por las razones que fueren y que los Tribunales de Justicia no pueden desatender, ha dispuesto una importante merma global en la entidad del castigo de estas conductas, ni cumpliría con la necesidad de congruencia entre el fundamento de la motivación de la pena aplicada por la Sentencia condenatoria y el definitivo pronunciamiento a ejecutar, al hacer cumplir un castigo que no se identificaría con aquellos fundamentos de individualización iniciales, toda vez que según la Resolución de referencia los cinco años y un día de prisión prácticamente se correspondían, dentro del marco en aquel momento vigente, con el límite legal mínimo y ni tan siquiera se encontrarían dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, guardando la adecuada proporcionalidad para la sanción de la conducta de Caridad , ya que, como expresamente se refiere en el Fundamento Jurídico Cuarto de aquella "A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , solicitándose por el Ministerio Fiscal las penas mínimas, que son aceptadas por las defensas, teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, estimamos adecuadas esas penas solicitadas y admitidas..."
Por otra parte, la interpretación "literalista" de la norma aplicable (Disp. Trans. 2º LO 5/2010) podría dar lugar a situaciones de desigualdad de trato e injusticia material por agravio directo con otros condenados por los mismos hechos, circunstancia que en el presente caso concurre de modo evidente cuando, por aplicación del nuevo precepto, al otro coacusado al que se condenó en estas actuaciones, sin base fáctica para la aplicación en su caso del supuesto atenuado del artículo 376 , se le ha revisado la pena originariamente impuesta de nueve años y un día de privación de libertad, no "imponible" en la actualidad, rebajándola a la de seis años y un día, mínimo legal ahora posible, de modo que la diferencia establecida en aquella Resolución con la sanción de la recurrente consistente en cinco años y un día, de mantenerse ésta, significaría una desproporcionada asimetría de todo punto intolerable, a nuestro juicio, por infractora de los principios que rigen, como es lógico, la individualización y concreción de la sanción penal.
Además de todo ello, y para concluir, ante la posibilidad de una interpretación alternativa de la meritada Disposición Transitoria, obviamente procedería en todo caso que nos inclinemos por la opción que más favorable pueda resultar para el reo, es decir, la solicitada en este supuesto por el Recurso.
Razones todas las anteriores por las que procede la estimación del motivo y del Recurso, estimación que, en consecuencia, nos obliga a rectificar, por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, la pena de prisión impuesta a la recurrente en su día, en la forma y de acuerdo con los argumentos que se expresarán en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.
Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Caridad contra el Auto denegatorio de revisión de condena dictado por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el 22 de Noviembre de 2010 , por delito contra la salud pública, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid con el número 16/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29 por delito contra la salud pública, contra Caridad , con pasaporte número NUM002 , nacida el 1 de enero de 1983, en Santo Domingo de los Colorados (Ecuador), hija de Félix y de Genoveva, y Victoriano con pasaporte número NUM003 , nacido el 22 de mayo de 1963, en Santiago Rodríguez (República Dominicana), hijo de Esperanzo y de Loreto, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Enero de 2010 , y Auto denegatorio de revisión de condena, de fecha 22 de Noviembre de 2010 , que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito enjuiciado la reforma operada por LO 5/2010, que modifica los artículos 368 y 369, entre otros, del Código Penal , rebajando la pena a imponer en un supuesto como el presente, de la prisión de cuatro años, seis meses y un día a nueve años a la de tres años y un día a seis años, procede acomodar dicha sanción, de modo que, atendidos los criterios de individualización tenidos en cuenta en la Sentencia condenatoria dictada en su día, a juicio de este Tribunal, debe imponerse, sin llegar en ningún caso a superar la mitad inferior de la legalmente prevista en la actualidad, la de cuatro años de prisión más la multa correspondiente, que no ha de sufrir modificación, al no haberse producido con la nueva regulación cambio alguno en cuanto a la cuantía de dicha sanción económica.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos revisar la pena de prisión impuesta a Caridad , como autora de un delito contra la salud pública, en la Sentencia de la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de Enero de 2010 (Rollo PO 10/2009 ), sustituyéndola por la de cuatro años de duración, manteniendo el importe de la sanción pecuniaria también impuesta en aquella Resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta, a la Sentencia dictada en el recurso de Casación nº 10366/2011P.
Con el respeto y consideración hacia mis compañeros expreso a través de este voto particular mi disensión a la sentencia de la mayoría.
Mi disensión tiene un primer contenido consistente en la divergencia de un criterio entre la solución de la mayoría y otras anteriores que he firmado y propuesto. Esa divergencia de criterio entiendo debió ser solucionada mediante el recurso al Pleno de Magistrados de la Sala que, entre sus funciones está la de unificar criterios. Entiendo que debimos reunirnos en Pleno para unificar criterios y no resolver con contradicciones, la revisión de las penas a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010.
La disposición Transitoria 2ª de la Lo 5/2010, que modifica el Código penal , y concretamente, la penalidad del delito contra la salud pública dispone: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
En el Auto objeto de nuestra revisión en casación no se le revisa la pena a la recurrente. Había sido condenada por un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuación del art. 376 Cp , a la pena de cinco años de prisión. La razón de la denegación de la revisión es que la pena impuesta, cinco años de prisión, era imponible tanto con la penalidad prevista antes de la reforma como la resultante de la reforma. El otro condenado, que lo había sido a la pena de 9 años y un día de prisión, se le revisa la pena que se sustituye por la de seis años y un día de prisión.
La mayoría ha entendido que es procedente la revisión con una argumentación que no comparto, aunque he de señalar que si hubiéramos llegado a un acuerdo al inicio de la andadura del precepto, me hubiera aquietado a esa interpretación.
A mi juicio la norma es clara y el principio de legalidad nos obliga a su observancia. De acuerdo a la dicción de la Transitoria requisito necesario para proceder a la revisión es que la pena impuesta en la sentencia cuya revisión se pretende fuera imponible con arreglo a la nueva penalidad. El término "imponible" ha de ser interpretado como susceptible de ser impuesta. De manera que si la pena impuesta en la sentencia cuya revisión se solicita hubiera sido susceptible de imponerse de acuerdo a la nueva penalidad, no procede la revisión.
En el caso concreto, la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia es la de cinco años y un día de prisión. Esta pena es susceptible de ser impuesta con la nueva penalidad, pues la condenada lo fue por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la que corresponde la pena de 6 años y 1 día a nueve años. El tribunal declara concurrente la circunstancia específica de este delito del art. 376 , por la colaboración y opta por reducir la pena un grado, esto es, la pena que media desde 3 años y un día a seis años. Consecuentemente, la pena de 5 años y un día era susceptible de ser impuesta con ambas penalidades, la anterior a la reforma y la reformada.
El Código en la Transitoria segunda sólo prevé la revisión en el supuesto de que la pena impuesta no fuera imponible con la nueva penalidad tras su reforma.
Este criterio, que en alguna ocasión puede llevar a resultados insatisfactorios, es la opción del legislador que la ha dictado con conocimiento de la situación y consciente de la necesidad de poner límites a revisiones y con observancia de los principios de cosa juzgada y de su excepción, la retroactividad de la ley penal mas favorable.
A mi juicio no es admisible la revisión de la pena sobre la base de entender que la pena es revisable, no porque la pena impuesta no fuera imponible de acuerdo a la nueva previsión penológica, sino entendiendo que el término "imponible" ha de ser interpretado como "pena procedente" según criterios de individualización que se emplean en la revisión. Mi desacuerdo se sustenta en las siguientes consideraciones: en la revisión no es procedente utilizar criterios de individualización en la imposición de la pena, pues no es una función de evaluación de criterios de individualización sino de acomodación al nuevo marco penal; la ley penal establece el criterio de la susceptibilidad de imponerse la pena de acuerdo al marco abstracto y al concreto, no a la individualización. Además el criterio de la sentencia de la mayoría encubre una nueva individualización, lo que entiendo no es factible si no se ha celebrado el enjuiciamiento de los hechos, pues sólo el tribunal que ha celebrado el juicio está en condiciones de individualizar la pena, de emplear el arbitrio sobre el marco penal concreto de la pena. En caso de autorizar esas nuevas facultades de individualizar de la pena, por los tribunales de instancia, debería preverse un nuevo recurso de casación, en la medida en que realizada una nueva individualización sobre la base de una nueva apreciación de la gravedad del hecho y circunstancias personales ésta debe estar sujeta a revisión casacional. Por último, en la mayoría de las ocasiones cuando los tribunales de instancia realizan una nueva individualización, lo que está expresamente prohibido en la revisión de pena por la entrada de un nuevo Código punitivo, esa nueva individualización encubre una objeción encubierta a la nueva previsión penológica dispuesta por el legislador (por ej:, cuando se argumenta que no es lo mismo individualizar sobre un marco penológico de 3 a 9 años que de 3 a 6 años) y se motiva sobre la atenuación operada en la reforma.
En consecuencia, entiendo que en este supuesto la pena no era revisable, porque era imponible de acuerdo a las previsiones de pena. El criterio de la Disposición Transitoria 2ª , es el que evita nuevas individualizaciones, y por el que el legislador ha optado para solucionar los problemas derivados de la cosa juzgada y la consideración de la favorabilidad de una pena frente a otra, es el más seguro y el que más seguridad confiere al sistema.
Andres Martinez Arrieta
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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