STS 50/2012, 2 de Febrero de 2012
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2012:600 |
| Número de Recurso | 11418/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 50/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Juan Ramón , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 8 de noviembre de 2010 sobre revisión de condena de la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2009 , que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública ; habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente representado por la Procuradora Dª Dolores Moreno Gómez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos Sres. mencionados al margen, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
El Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 6658/2008, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de Sala número 8/2009, tras celebrar juicio oral y público dictó sentencia el 9 de marzo de 2009 , que contenía el siguiente Fallo: "Condenamos a Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.000 euros, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra".
En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "Ha resultado probado y así se declara que Juan Ramón , mayor de edad, nacido en Colombia el día 20.06.1966, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 13h del día 02.10.08 fue sorprendido en el aeropuerto Madrid-Barajas, cuando procedente de Bogotá (Colombia) en el vuelo de la compañía Iberia NUM001 con itinerario Bogotá-Madrid, portaba dos maletas, una de ellas con una bolsa en su interior que contenía tres botes de champú dentro de los cuales había una sustancia líquida y pastosa que tras su correpondiente análisis resultó ser 1134,2 gr. de cocaína -peso neto-, con una pureza del 51,3% y con un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 27116,38 euros, sustancia que causa grave daño a la salud y que el acusado destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros."
El día 8 de noviembre de 2010, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, dictó auto que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "SE REVISA, con efecto a partir del día 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta a don Juan Ramón en la sentencia dictada en el causa al margen referenciada, en el sentido de:
Sustituir la pena de prisión, por la de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniendo la pena de multa y el resto de los pronunciamientos de la misma.
Anótese la revisión en el Registro de Penados.
Notifíquese esta resolución al penado, a las partes y al Centro Penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena."
Notificada la resolución a las partes, la representación del recurrente D. Juan Ramón , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13/06/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de sus derechos ante esta Sala.
Por medio de escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el 8/07/2011 , la Procuradora Dª Mª Dolores Moreno Gómez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Unico.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art 368.2 CP .
El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 31 de octubre de 2011, se instruyó del recurso interpuesto, apoyando parcialmente el motivo.
Por providencia de 4/1/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo el día 26 de Enero de 2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368.2 CP .
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Alega el recurrente que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, ni los criterios individualizadores de la pena en el Auto de revisión de la sentencia firme dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal, solicitando que se sustituya la pena revisada por la de 4 años y 1 día de prisión.
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El acusado fue condenado en sentencia firme dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa, pena ubicada en la mitad superior e la prevista en abstracto.
En el hecho probado se declaraba que el acusado había intentado introducir en España un alijo de 1134'2 gramos de cocaína con una pureza del 51'3%, equivalente a 579 gramos pura y en el fundamento de derecho sexto se justificaba la cuantía de la pena en atención al grave daño a la salud publica que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal.
Mediante Auto de fecha 8 de Noviembre de 2010 , la Sala considerando que el artículo 368 del Código Penal en la redacción introducida por la L.O. 5/2010, sanciona estas conductas con una pena de 3 a 6 años de prisión y multa, estimó procedente la revisión, imponiendo la de 6 años de prisión, límite máximo de la nueva pena, en base a las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia y en función de la nueva duración de la pena.
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La revisión realizada, aunque formalmente sea correcta, no respeta el contenido de la individualización realizada al tiempo de la sentencia condenatoria y lo que realiza es una nueva individualización sin una adecuada motivación que razone ese nuevo ejercicio del arbitrio judicial, como recuerdan diversas resoluciones de esta Sala Segunda dictadas en el proceso revisorio iniciado por la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica (vid. entre otras, STS 661/2011, 10-6 o 335/20100, 3-5).
Sin embargo, la solución no pasa, como pretende el recurrente, por la imposición de la pena en la mitad inferior, pues olvida que las penas señaladas para los delitos contra la salud pública que causan grave daño a la salud han sufrido una drástica reducción penológica, concretamente en la mitad de la extensión penológica fijada con anterioridad, minoración penológica que debe tenerse en cuenta al abordar el proceso de revisión; y, por otra parte, el proceso de revisión de sentencias firmes no se rige por unas reglas de proporcionalidad aritmética, que no se desprenden del contenido de las Disposiciones Transitorias de la reforma, ni ha sido querido por el legislador (vid. STS 170/2011, 24-3 ó 661/2001, 19-6 )
Con la regulación actual esa supuesta falta de proporcionalidad en la penalidad de los delitos contra la salud pública ha sido corregida por el legislador con un marco penológico más adecuado que permite una mayor libertad al juzgador en la fijación del quantum penológico.
Por consiguiente, teniendo en cuenta los criterios individualizadores utilizados en la sentencia de instancia -pena en la mitad superior-, la drástica minoración penológica de los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y que la cantidad de cocaína intervenida se encuentra próxima a la notoria importancia, parece oportuno imponer la pena del modo que se dirá.
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos penológicos que se determinará en segunda sentencia.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Juan Ramón , contra el auto dictado con fecha 8 de noviembre de 2010, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , y en su virtud, casamos y anulamos tal resolución, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación una Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 6658/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, fue dictada Sentencia el 9 de marzo de 2009 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , que, condenó al acusado Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.000 euros, y al pago de las costas procesales
Instada la revisión de la sentencia por el penado, por auto de 8 de noviembre de 2010 , la sala de instancia desestimó tal revisión interesada. Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la resolución de instancia rescindida que no se opongan a la presente.
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente D. Juan Ramón , pero, conforme se argumentó en el fundamento primero de nuestra sentencia rescindente, atendiendo al texto ahora vigente del art 368 párrafo primero CP , cuya aplicación expresamente se declara, introducido por la LO 5/2010, en cuanto favorece al reo, y conforme a los arts 66.6 , 70.1 , 2ª y 53.2 CP , teniendo en cuenta los propios criterios de individualización contemplados por la sentencia de la sala de instancia, procede sustituir la penas de prisión de seis años y multa de 30.000 euros impuesta, por la privativa de libertad que se estima procedente de cuatro años, seis meses y un día de prisión , con la misma multa.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se sustituye la pena impuesta a D. Juan Ramón , por la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión , con la misma multa .
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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