STS 609/2023, 13 de Julio de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Casas Ibáñez incoó Procedimiento Sumario ordinario núm. 1/2018 por delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra Domingo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección segunda (SUM 29/2019) dictó Sentencia en fecha 5 de abril de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El procesado Domingo, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1970, mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, aprovechando la amistad que tenía con Soledad, madre de la menor de edad Tatiana, en cuanto que pertenecía al grupo de amigos de la citada progenitora, las ocasiones en que se reunían con sus respectivas familias, así como la amistad que Tatiana y sus hermanos tenían con sus hijos, llevó a cabo un acercamiento a la citada menor, nacida el NUM002 de 2004, llegando, incluso, a efectuarle diversos regalos, entre ellos una pulsera con su nombre grabado y dos tarjetas de telefonía móvil, facilitando con ello el contacto telefónico del procesado con Tatiana y ganándose de esta forma su confianza, y todo ello con la intención de hacerle creer que la quería y conseguir una relación de carácter sexual con la misma.

De este modo, desde el mes de diciembre del año 2015, Domingo vino manteniendo conversaciones telefónicas con la mencionada menor, la cual contaba con once años de edad, a través de la aplicación de WhatsApp, desde su terminal móvil nº NUM003 con el número telefónico NUM004, utilizado por la menor Tatiana, la cual tenía registrado entre sus contactos el teléfono del acusado con el nombre de " Indalecio" para evitar ser descubiertos. Dichas conversaciones tenían ciertas connotaciones de carácter sexual en las que, por ejemplo, la menor manifestaba a Domingo "Estoy tumba en la cama", "pensando en ti" y él le respondía "A", "Mala", añadiendo Tatiana "K bien!

Mañana me puedes tocar todo lo k te de la gana", "Mañana a lo mejor podemos quedar a las 10 y media", "esta noxe te lo digo", pidiéndole la menor que le demostrara que la quería, a lo que el investigado respondía "sino te quisiera iba a estar yo aquí", "Que quieres, que nos pillen?", "si voy a ir a CASA000 pero para morderte otra cosa", indicándole asimismo Domingo a Tatiana: "Ves para la cada CASA000", "pero no digas nada a nadie", "Que vamos", y, en alguna ocasión cuando la menor le manifestaba "Te quiero muchoooooioi", le respondía "Y yo", "Te tengo que dejar", "que si no sospechan" "Que he dicho que me iba a dormir". Igualmente, y a través de la citada aplicación de mensajería instantánea mantuvieron investigado y menor conversaciones en las que ella le exponía: "Tienes que ayudarme a ponerme un tampax porque yo no sé y puedo hacerme daño", "he estado consultando en internet sobre el sangrado y es normal en los 3 primeros días", preguntándole Domingo sobre "cuántos días de regla le quedaban" respondiéndole la menor "me puedes tocar de todas maneras", apuntillando el investigado "sí, pero me voy a manchar", a lo que contestó la menor "pues ponemos una toalla o algo". Existió, asimismo, alguna otra conversación en la que la menor interpelaba a Domingo sobre si "has comprado eso" y él contestaba "no aún no he podido cuando pueda", insistiendo Tatiana en que "¿eso que yo tengo para qué sirve?", a lo que él le explicó: "eso es para que se deslice mejor y poderte tocar". De igual modo, el investigado envió mensajes de texto a la menor a través de la aplicación de mensajería instantánea referida en los que expresaba a la menor: "jo. Ya quisiera yo haberme quedado contigo solos", "Ojala pudiese besar tus labios", "aprovecho para decirte tqrm", o bien le preguntaba: "tienes ganas de ir a CASA000", "Para qué?", reprochándole: "Si luego siempre estás. Me tengo que ir, vámonos ya, venga va,...", insistiéndole: "Me muero de ganas por ir otra vez", "Y tu?", reprochando acto seguido a la menor: "Si no te gusta" y aclarándole lo que era eso que según él no gusta a la menor: "Que te bese, que te toque, que te acaricies, que te muerda...", "Porque te pones muy tensa y sosa en CASA000", "Pues estate tranquila y relájate", "No tienes motivos", así como en otros mensajes le dice: "Por dónde empiezo?", "A ponerte el pijama", "No sé, me pondré nervioso y seguro que no llego a ponértelo y me distraigo en otras cosas", "Te gusta la idea de que no llegue a ponerte el pijama?", "A mi me encantaría", "Porque me perdería entre tu cuerpo y ya se me olvida todo", respondiendo a la pregunta de la menor de si se queda en ropa interior, "Vale. O sin ella", "Mira que me lo pones difícil. Creo que con ropa interior. Así tendría también el gusto de poder quitártela", "Te quito el pijama?", "Con la boca".

SEGUNDO.- En el contexto de esa relación, Domingo, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, quedó en diferentes ocasiones con la menor Tatiana en una casa de su propiedad, situada en la CALLE000, nº NUM005, en la misma localidad de DIRECCION000, conocida como " CASA000", donde se encontraban a solas, y a la que accedían procurando que nadie les viera. El primer encuentro que mantuvieron en la casa, en fecha no concreta, estuvieron hablando y se besaron. Se sucedieron encuentros posteriores con la misma finalidad, que el acusado concertaba con la menor por vía telefónica, teniendo lugar con más frecuencia a partir e junio de 2016 y por las mañanas, contando la menor con doce años, y cuando la misma concluyó el curso escolar.

En uno de esos encuentros en la CASA000, cuya fecha tampoco se ha determinado, el acusado, con ánimo libidinoso y guiado por el objetivo de satisfacer sus más bajos y denostados deseos sexuales, mantuvieron relaciones sexuales de mutuo acuerdo en las que el acusado se besaba con ella, le realizaba tocamientos, llegando a producirse coito vaginal con penetración, sin utilizar preservativo y sin que conste si el acusado llegó a eyacular en el interior de la vagina de la menor.

Así mismo, sin que pueda precisarse el número, aunque sí en muchas y reiteradas ocasiones de las que acudieron a la mencionada casa para mantener relaciones sexuales, además de los besos y tocamientos, el acusado introducía los dedos en la vagina de la menor, diciéndole que así no se quedaba embarazada, habiendo llegado en alguna ocasión a morderle en la vagina.

Tales hechos fueran descubiertos el 24/09/2016 por Felicisima, amiga de la madre, quien había dejado a la menor bajo la custodia y cuidado de aquella ese fin de semana. El día 25 de septiembre el acusado había quedado con la menor para ir a la CASA000 con el mismo fin de mantener relaciones sexuales, hecho que pudo ser evitado tras haber hablado Felicisima con la madre, quien envió a la menor a pasar ese día con una amiga a la localidad de DIRECCION001, procediendo al día siguiente a interponer la correspondiente denuncia.

Soledad, como representante legal de la menor Tatiana, reclama en nombre de ésta la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

TERCERO.- El acusado, un día antes del inicio del juicio, en concreto el 7/03/2021, realizó una transferencia por valor de 14.000 euros a fin de satisfacer la responsabilidad civil que pueda derivarse del delito y así reparar el daño ocasionado. Igualmente, al inicio del acto del juicio puso a disposición de la denunciante y de la menor, en idéntico concepto que el anterior, la cantidad ingresada en calidad de fianza y que asciende a 1.000 euros. Interesó que ambas cantidades (15.000 euros en total) sean entregadas a la denunciante y a la menor de forma incondicional y sin someter su entrega al resultado del juicio ni a ninguna otra condición.

CUARTO.- La causa ha estado paralizada en diversos periodos, habiendo tenido una duración global de cinco años.

En concreto, estuvo parada desde el 17 de febrero de 2017 a 23 de mayo de 2017 y desde el 21 de agosto de 2017 al 8 de febrero de 2018. El 26 de abril de 2018 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado y, solicitada por el Fiscal la transformación en sumario, se acordó el 28 de septiembre de 2018. El Juzgado de instrucción remitió la causa a la Sección de la Audiencia Provincial en abril de 2019, acordándose por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2019 la formación de Rollo, designación de ponente y traslado a las partes para instrucción de la causa. Se dictó auto de 30/01/20 confirmando la conclusión del sumario, y auto de admisión de prueba el 22/09/20, señalando fecha de juicio por diligencia de ordenación de 10/11/10, que tuvo lugar seis meses después, los días 8 y 9 de marzo de 2021.

Las paralizaciones reseñadas no han sido imputables al acusado.

QUINTO.- En virtud de Auto de fecha 28 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Casas-Ibáñez en sus D.P. 378/2016, posteriormente transformadas en el presente Sumario Ordinario, se adoptaron medidas cautelares de alejamiento prohibiendo al procesado, Domingo, aproximarse y comunicarse con la perjudicada, Tatiana."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal e introducción de miembros, previsto en el art. 183.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 10 AÑOS y 1 MES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 AÑOS, posterior al cumplimiento de la pena y con el contenido que en ese momento se determine.

Procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Tatiana, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro frecuentado por ésta, a menos de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio o procedimiento, durante 12 AÑOS.

Procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 12 AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Domingo a indemnizar a Tatiana, a través de su representante legal, en la suma de 15.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación, acordadas por auto de 28 de septiembre de 2016.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación."

En fecha 23 de abril de 2023, la Audiencia de instancia dictó Auto de rectificación con la siguiente parte dispositiva:

"Se acuerda la rectificación de la sentencia de 5/04/2021, en su fundamento de derecho décimo, último párrafo, y fallo, párrafo tercero, en el sentido siguiente: Procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 13 AÑOS y 2 MESES, en vez de 12 MESES como erróneamente se hace constar."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Domingo; dictándose sentencia núm. 34/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 23 de julio de 2021, en el Rollo de Apelación 31/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes, a través de su respectiva representación procesal, sin que sea necesario hacerlo personalmente (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/29 - Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Domingo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como conforme a lo dispuesto en el punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha vulnera el derecho fundamental a un proceso justo y con las debidas garantías, al permitir integrar el relato de hechos probados con elementos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 22.6ª del CP: agravante genérica de abuso de confianza.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Inaplicación del artículo 66.2ª CP. Concurrencia de dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante. Rebaja en grado de la pena.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se da traslado al recurrente para que adapte si lo estima procedente los motivos alegados, y posteriormente a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal por si interesan presentar alegaciones, con el resultado que obra en autos.

Por providencia de esta Sala de 7 de junio se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 12 de julio de 2023.

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 22. 6º CP

6. El recurrente combate la apreciación de la circunstancia agravatoria de abuso de confianza pues, a su parecer, y en todo caso, los hechos que se declaran probados no permiten identificar sus notas constitutivas. En los términos precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la agravación exige, por un lado, la existencia de una relación íntima y cualificada de confianza y lealtad, lo que excluye a las relaciones superfluas y de cortesía y, además, por otro, debe ser utilizada finalmente para cometer el delito.

   Y, en el caso, al parecer del recurrente, esa relación cualificada no se identifica suficientemente. Los hechos probados se limitan a indicar que la madre de la menor y el hoy recurrente compartían un círculo de amistad, sin precisar, tan siquiera, el grado de vinculación personal entre la Sra. Soledad y el recurrente. Se afirma, es cierto, que los hijos del recurrente eran amigos de la menor y sus hermanos, pero ello no permite por sí concluir que dicha conexión se extendiera a la madre de los menores. En todo caso, de existir dicha confianza entre la madre de la menor y el hoy recurrente, nunca se utilizó para facilitar la comisión del delito. Se insiste en que la agravante de abuso de confianza no castiga la deslealtad o el abuso de índole moral. El núcleo del reproche reside en que el sujeto activo se aproveche de la especial relación de intimidad que le une a la víctima e instrumentalizando dicha relación lleve a cabo la comisión delictiva con mayor facilidad. Así pues, la comisión de un delito entre dos personas a las que les une una relación de confianza no implica "per se" la aplicación de la circunstancia agravatoria. El sujeto activo ha de hacer uso de esa confianza pues así lo exige el verbo rector "abusar".

   En el caso, los encuentros sexuales se producían en una casa del recurrente, previo concierto, mediante guasap, del día y la hora en que debía recoger a la menor. Pero dichos encuentros no se dieron o facilitaron como consecuencia del abuso de la confianza existente entre el recurrente y la madre de la menor pues siempre se produjeron de forma subrepticia y oculta. En consecuencia, la madre de la menor no pudo sospechar pues desconocía lo que estaba sucediendo por lo que nunca se quebrantó la confianza que pudiera haber depositado en el hoy recurrente para el adecuado cuidado de su hija.

   No concurren las circunstancias fácticas que permitieron identificar abuso de confianza en distintas sentencias de este Tribunal como la STS 556/2017, en la que se precisa que al autor del abuso cometido compartió domicilio vacacional con la familia de la víctima, o la STS 3/2017, en la que el autor era un monitor y trabajador del negocio regentado por el padre del menor.

   Para el recurrente, lo único que se decanta de los hechos probados es que la relación amistosa del recurrente y la madre de la menor le permitió acercarse a esta. Pero no que la madre conociera ni la existencia de los regalos ni los contactos habidos entre ambos y, pese a ello, no activara ninguna prevención bajo la confianza de que no serían de índole sexual.

7. El motivo carece de toda consistencia.

   Resulta muy difícil entender el punto de observación sobre el que se construye el discurso argumental que le presta apoyo. En particular, cómo puede invisibilizarse a la propia víctima del contexto relacional en que se desarrollaron los continuados abusos sexuales.

   El motivo da la espalda a toda aproximación mínimamente rigurosa a la fenomenología del abuso sexual infantil.

   Como ponen de relieve los estudios más solventes -en España, Pereda, Forns, Echeburúa, Subijana, Guerricaechevarría-, las situaciones de cosificación sexual prolongada en el tiempo sobre menores de edad se producen mayoritariamente en contextos en los que existe una previa relación entre el victimario y la víctima, ya sea por vínculos familiares o de amistad.

   Tanto en el contexto intra como extrafamiliar suele generarse una dinámica particular entre el perpetrador y la víctima a través de maniobras de gratificación de la autoestima del niño o la niña con la finalidad de asegurarse su complacencia.

   Como se destaca por la literatura científica más autorizada, los menores, frente a los comportamientos de abuso sexual, tienen menos recursos para adoptar conductas de autoprotección cuando tienen vínculos de confianza con el victimario que cuando este es un extraño. Precisamente, esta facilidad de intromisión del "intraneus" conocido, familiar o afectivamente próximo, en la vida, en la cotidianidad del menor, es la que le permite desplegar una estrategia que ha venido a denominarse de hechizo -Perrone/Nannini- y que genera una respuesta de acomodación del niño o la niña a la situación de abuso prolongado -Roland Summit-.

   Por ello, precisamente, los abusos que se cometen por personas pertenecientes al núcleo familiar o allegados o conocidos por la víctima son los más habituales, los más duraderos en el tiempo, no suelen emplear la violencia, se desarrollan en un contexto de secreto impuesto y el develamiento se produce, frecuentemente, cuando el abuso ya se ha perpetrado durante un periodo prolongado de tiempo.

   El ofensor próximo va preparando el terreno, desplegando distintas conductas que no implican contacto físico con la víctima para poder luego acceder al cuerpo de una forma más intrusiva hasta llegar al contacto sexual.

   El hecho de que el perpetrador sea a menudo alguien en posición de confianza o de superioridad y aparentemente cariñoso solo aumenta el desequilibrio de poder y subyuga de manera más intensa la voluntad de la víctima menor.

8. Y ello es lo que explica, precisamente, que la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, imponga a los Estados la obligación de contemplar como agravante el abuso de "una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor". El legislador de la Unión no distingue entre las tres situaciones que menciona equiparándolas como circunstancias aumentativas del desvalor de la conducta abusiva, tanto de la propia acción como también, en un buen número de supuestos, del resultado de lesión del bien jurídico protegido.

9. Sin perjuicio de que en alguna resolución de este Tribunal -vid. STS 630/2016, de 17 de julio- también se haya sostenido la práctica equivalencia entre abuso de confianza y de superioridad de la mano de la reforma del artículo 182 CP, operada por la Ley Orgánica 1/2015 que incorpora precisamente la fórmula de la Directiva, la jurisprudencia mayoritaria -vid. SSTS 567/2019, 202/2020, 278/2020- ha procurado deslindar el abuso de confianza, como circunstancia genérica, del abuso de superioridad, como circunstancia típica del delito, hoy derogado, de abuso sexual sobre menores de 16 años.

   Poniendo el acento diferencial en que, en el abuso de autoridad, el victimario, más allá de la diferencia de edad, atendido el contexto socio-personal en que se desenvuelve, ostenta una posición social o institucional de clara prevalencia o de ascendencia sobre el menor. Posición que este le reconoce sin dificultad alguna, coartándole su capacidad de decidir, allanando, en consecuencia, el camino de la cosificación sexual.

   Mientras que en el abuso de confianza la clave radica en el quebranto por el victimario de los especiales vínculos de lealtad, respeto o afecto que caracterizaban la relación que mantenía con la víctima, aunque no ostente una posición social o institucionalmente reconocible de poder o ascendencia. Vínculos que explican que la víctima no active ninguna estrategia de prevención o de autoprotección en la seguridad, precisamente, de que el victimario los respetará.

   Convirtiéndose dicha confianza en un factor, también, de facilitamiento de la conducta abusiva -vid. sobre los distintos contornos aplicativos del abuso de autoridad y del abuso de confianza en los delitos contra la libertad sexual, SSTS 384/2018, de 25 de marzo y 875/2022, de 7 de noviembre-.

10. En el caso, los hechos describen circuitos relacionales muy significativos. No solo el que vinculaba al recurrente y a la madre de Tatiana, que se manifestaba, además, en encuentros entre las respectivas familias. También el que unía a Tatiana y sus hermanos con los tres hijos del hoy recurrente y, desde luego, el que aproximaba a este con la propia menor. Contexto relacional intenso que se desenvolvía en una localidad de apenas 650 habitantes.

11. No nos cabe la menor duda de que dichos círculos relacionales favorecieron decisivamente la estrategia diseñada por el hoy recurrente para cosificar sexualmente a una menor de apenas 11 años cuando se produjeron los primeros contactos.

    No solo se aprovechó de la marcadísima diferencia de edad con la menor -casi treinta cuatro años-, sino también de la franca accesibilidad a esta, basada en la confianza y las facilidades situacionales -reuniones familiares, contactos intensos con sus propios hijos, pequeña localidad- para "introducirse" en la vida cotidiana de la niña, a la quien hizo algunos regalos -entre otros, una pulsera grabada con su nombre- y le proporcionó dos tarjetas telefónicas. Lo que le posibilitó mantener con esta frecuentes comunicaciones de contenido sexual y concertar también los numerosos encuentros en una casa de la localidad, donde se mantuvieron relaciones sexuales, incluyendo, en varias ocasiones, penetraciones vaginales.

12. Es obvio que el hoy recurrente, además de infringir de manera grave e irreductible las genéricas obligaciones éticas y morales de no dañar a los demás y, en especial, a una niña de once años, se aprovechó intensamente de un marco relacional personal y afectivo que le vinculaba con la menor para llevar a cabo su plan criminal.

    No solo porque dicho marco -bien descrito en los hechos probados- le facilitó el acceso situacional y personal a la víctima, posibilitándole trazar una red de prevalimiento progresivo basado en la dependencia emocional, como se decanta del contenido de las conversaciones transcritas mantenidas con la menor, sino, también, porque la menor, en atención, precisamente, a dichas circunstancias no activó cautelas que, pese a su corta edad, a buen seguro podría haber opuesto si el autor hubiera sido un extraño.

13. Se identifica con claridad la presencia en la ejecución de la conducta típica tanto del elemento objetivo como subjetivo de la circunstancia agravatoria genérica apreciada en la instancia y confirmada en la sentencia recurrida.

    No hay infracción de ley.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º, POR INFRACCIÓN DE LEY: INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 66.1. 2º CP POR CONCURRIR DOS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y NINGUNA AGRAVATORIA LO QUE OBLIGA A REDUCIR LA PENA, AL MENOS EN UN GRADO

14. El motivo se formula en términos condicionados pues su estimación dependía de que se hubiera estimado el anterior.

    En lógica consecuencia, perviviendo la agravante de abuso de confianza apreciada en la instancia, desaparece cualquier gravamen derivado de la no aplicación del artículo 66.1. 2º CP.

    No hay margen alguno para reformular el juicio de punibilidad de la mano del motivo formulado.

    INCIDENTE SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY INTERMEDIA - L.O 10/2022 -

15. Al hilo del incidente suscitado, cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

    En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

    Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

16. En el caso, es evidente que cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre un delito continuado del artículo 183.1 y 3 CP (texto de 2010), objeto de condena, y el actual artículo 181.3, inciso primero, CP.

    Continuidad que obliga, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, determinar, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

17. Y, en el caso, se dan ambas condiciones.

    La pena imponible, a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, atendida la naturaleza continuada de la infracción ex artículo 74.1 CP, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, era de diez años y un día a doce años de prisión, optando por fijarse la pena en diez años y un mes de prisión, muy cerca del límite mínimo. Después de valorarse por el tribunal de instancia todos los factores de individualización concurrentes.

    Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible iría, con el efecto agravatorio derivado de la continuidad, de nueve años y un día de prisión a doce años de prisión. En lógica consecuencia, el reproche debe situarse muy cerca del nuevo mínimo fijado en la norma intermedia que, por ello, se convierte en norma más favorable, -vid. STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio-. La voluntad del legislador fue la de reducir el reproche mínimo por debajo del mínimo fijado en la norma que derogó, lo que arrastra inevitables consecuencias de reajuste a la baja.

    CLÁUSULA DE COSTAS

18. Las costas, tal como previene el artículo 901 LECrim se declaran de oficio.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

19. De conformidad a lo previsto en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Tatiana, a salvo que expresamente renunciara a conocerla.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Domingo contra la sentencia de 23 de julio de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y La Mancha que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso promovido por la parte recurrente.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 5169/2021

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Antonio del Moral García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 13 de julio de 2023.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 5169/2021, interpuesto por Domingo contra la sentencia núm. 34/2021 de fecha 23 de julio de 2021 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.