STS 202/2020, 20 de Mayo de 2020

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2020:1322
Número de Recurso3238/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución202/2020
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 202/2020

Fecha de sentencia: 20/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3238/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/05/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3238/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 202/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Bernabe , representado por el procurador D. Joaquín González Carrera y defendido por el letrado D. Rubén Veiga Vázquez; contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, de fecha 22 de junio de 2018, que condenó a D. Bernabe en el procedimiento ordinario 52/2016 procedente de la causa incoada por auto de 23 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña por delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años siendo parte el Ministerio Fiscal y siendo acusación particular D. Cesar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña, instruyó diligencias previas contra D. Bernabe , por delito de abuso sexual a menor y contra D.ª Felisa como cooperadora necesaria del mismo delito, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, en el procedimiento ordinario 52/2016, que con fecha 22 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En febrero de 2013 la acusada Felisa mayor de edad y sin antecedentes penales, y su marido Cesar, abrieron un negocio de venta de piensos para animales, y semillas, en la localidad de DIRECCION000, en cuya gestión les ayudaba una amigo de ambos, el acusado Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales. En aquella fecha con el referido matrimonio vivía la hija común adoptada Milagrosa, nacida en Bolivia el NUM000-2001, y vivían en el domicilio del padre de Cesar, hasta que a mediados de junio de dicho año, debido al deterioro de las relaciones con el padre, se fueron a vivir con la hermana de la acusada.

A partir del año 2006 la acusada comenzó a recibir mensajes desde una cuenta de correo electrónico, creada por el acusado DIRECCION001 y en esos mensajes se hacía pasar por un vidente que conocía a un chamán que ya había muerto y que le había traspasado los poderes, en tales mensajes le decía que confiase en Bernabe que podía ayudarle, que le ayudaría a montar el negocio, que le concediese todo lo que le solicitaba, y que le hiciera regalos y le pagase 500 euros. También le decía en otros correos que llevase a la niña a la tienda, aunque la acusada cuando comenzó a llevarla a la tienda, pero en un tiempo posterior lo fue también por consecuencia de los problemas en el domicilio familiar, en concreto con el suegro.

El acusado que había comenzado a sentirse atraído por Milagrosa, se había ganado la confianza de Felisa aficionada a los ternas de astrología, videncia y temas esotéricos, trató de ganarse progresivamente la confianza de Milagrosa a través de acrecentar su interés por temas de la mitología del continente sudamericano, haciéndole creer que ella era la reencarnación de una antigua diosa llamada Oda, y el la del esposo de dicha divinidad. Para ello abrió otra cuenta de correo electrónico DIRECCION002, y desde ella enviaba mensajes a la que la niña poseía, DIRECCION003. En tales mensajes se hacía pasar por la pretendida diosa o por alguna figura relacionada con la misma, le decía que conocía bien a Bernabe que se portase bien con él, y todo ello con la finalidad de lograr mantener relaciones sexuales con la niña. No puede considerarse acreditado que la madre se percatase de las intenciones del acusado, y si bien recibió un mensaje para confeccionar un vestido y taparrabos para la hija, semejante a los que llevaban los indígenas, y que le mandaran fotografías, que se confeccionó con la intervención del propio acusado y dentro del contexto de los correos que venían las fotografías con falda corta y otras con taparrabos, desnuda en la parte superior fueron enviadas a la cuenta DIRECCION001 por Milagrosa, fotografías que se realizaron y enviaron en marzo de 2013, y realizadas en su mayoría por la menor.

Como consecuencia de toda esta trama montada por el acusado en la que además en los correos le daba consejos para para darle besos o acariciarlo , desnudarse ante él y participar en juegos de naturaleza sexual, para mantener relaciones sexuales, en el mes de abril, mayo y hasta mediados de junio, Milagrosa persuadida por esos consejos, y que en otros correos le decía lo que podría pasarle a su familia sino se portaba bien con Bernabe, se sometía la voluntad de aquel que le hacía tocamientos, la besaba, la desnudaba pero como la niña se resistía a la penetración, también le envió un correo para decirle que no se opusiese aunque tuviese dolor porque luego experimentaría placer. Así en varias tardes del mes de junio en la tienda o bien en el coche, el acusado frotó su pene con la vagina de la niña y lo introdujo de forma parcial, pero no llegó a hacerlo totalmente en ninguna de las ocasiones porque la niña sentía dolor, y en una ocasión concreta en la tienda porque llegaban clientes.

A finales del mes de junio el padre de Milagrosa, Cesar, se percató de la situación a través de los comentarios de una vecina y por ello accedió a la cuenta de correo de su mujer y se enteró de los correos que enviaba DIRECCION001, poco después logró leer los correos de su hija descubriendo los que había estado escribiendo y recibiendo desde las dos cuentas de Bernabe, odad- oda.oda y lugardeaba; por consecuencia formuló denuncia acompañado de su mujer Felisa, sin que conste que esta lo hiciese para aparentar que había sido completamente manejada por Bernabe, ni para aparentar una posible sospecha de los contactos sexuales de su hija."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Bernabe como autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ONCE AÑOS Y UN MES DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y consistente en la prohibición durante 7 años de comunicación por cualquier medio con Milagrosa y de acercamiento a menos de 500 metros de la misma de su domicilio, del centro donde curse sus estudios o de cualquier otro que frecuente en la actualidad o pueda hacerlo en el futuro, así como en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, en la prohibición durante el mismo período reseñado de desempeñar actividades profesionales que impliquen el contacto directo con menores de edad; y al pago del de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular en su totalidad.

Indemnizará a Milagrosa en 25.000 euros por daños morales.

Absolvemos a Felisa y con declaración de oficio del de las costas causadas. [...]"

TERCERO

Noti?cada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Bernabe , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi?caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 852 LECRIM y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo suficiente. Segundo. Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre otros, - por aplicación indebida de los artículos 183, Código Penal párrafos 1,3, inciso primero, y 4, apartado d), 192, párrafos 1 y 2, y 74.2 del en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Tercero. Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número segundo del artículo 849 LECRIM, en relación el informe pericial obrante en autos sobre la menor Milagrosa.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 6 de mayo de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

SÉPTIMO

El fundamento de derecho segundo ha sido redactado por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, quien expresa el parecer de la Sala y respecto al que se formula el Voto particular por el Excmo. Sr D. Andrés Martinez Arrieta y la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales realizado sobre menor de 13 años de edad y con la agravación del párrafo 3 del art. 183 CP, prevalimiento por superioridad. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado mantenía una relación de amistad con los padres de la menor Milagrosa y trabajaba en el establecimiento regentado por aquellos. El acusado disponía de cierta ascendencia sobre la madre de la menor en razón a la afición que esta tenía sobre temas esotéricos respecto a los que el acusado era, igualmente, seguidor, hasta el punto de haber convencido a la familia de la condición de diosa indígena de la menor. A consecuencia de estas creencias el acusado había trasmitido correos electrónicos a la menor y a su madre instando al mantenimiento de relaciones sexuales y la realización de actos de contenido sexual, llegando la menor a estar persuadida logrando someterla a su voluntad y amenazarla con padecimientos a la familia. Los hechos suceden hasta que el padre los descubre y lo denuncia. La madre había sido acusada como cooperadora necesaria y fue absuelta por falta de acreditación de su participación en los hechos.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, destacando la insuficiente actividad probatoria, pues las declaraciones de la menor son insuficientes, las corroboraciones no son tales pues cualquier persona pudo haber empleado su teléfono, que alojaba fotografías y conversaciones del acusado con la menor sobre los hechos. Destaca la existencia de unas malas relaciones con el padre que denunció los hechos. Respecto a la edad de la menor, señala su falta de acreditación pues la certificación registral en España de la niña no hace prueba, dado su origen boliviano, y hubiera sido preciso una certificación de nacimiento de Bolivia.

El motivo se desestima. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, por todas STS 6/2016, de 20 de enero, STS 482/2013, de 4 de junio, "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso ( STS 568/2007, de 26 de junio)". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal, si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal, ponen de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la menor perjudicada y negada por el acusado. El examen de la motivación de la convicción permite constatar la existencia de las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.

Así constatamos las declaraciones de la víctima persistente en su contenido incriminatorio a lo largo del procedimiento; la pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima que proporciona al tribunal criterios de valoración racionales surgidos de un estamento ajeno a la estructura de depuración de hechos sometidos a enjuiciamiento; la intervención en el móvil del acusado de las fotografías de la menor y de los correos sobre los hechos referidos a la realización de actos de evidente contenido sexual. También la denuncia efectuada por los padres. A partir de esa actividad probatoria, prueba de cargo sobre los hechos de la acusación, el tribunal forma su convicción y la explica en la motivación de la sentencia de forma racional y con la lógica que surge de los testimonios y periciales oídas en el juicio.

El recurrente tampoco llega a proporcionar una versión de los hechos, sino que cuestiona la persistencia en la declaración de la víctima, sobre aspectos ciertamente accesorios de su declaración, sobre la intervención de fotografías y conversaciones, afirmando que no tenían una mínima seguridad por lo que cualquier persona pudo realizarlas desde su móvil, lo que resulta ciertamente extraño, y con relación a la víctima, en el tercer motivo cuestiona a los peritos y la realización de su informe, argumentaciones ajenas a la función que el tribunal de casación debe, y puede, realizar. La revisión que podemos realizar es la que se ajusta a la estructura de la valoración de la prueba, a constatar la legalidad y regularidad de la prueba y a la estructura racional de la convicción que resulta de la motivación de la sentencia, pues esta Sala, que carece de la precisa inmediación, no puede valorar los testimonios oídos ante el tribunal de instancia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia un error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 183 1.3, inciso 1 y 4 y 192, 1 y 2 y 74 del Código Penal.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado y discutir desde ese respeto, la errónea aplicación de la norma penal sustantiva que invoca como indebidamente aplicada.

Respecto a la subsunción del hecho en el delito de abuso sexual, el relato fáctico es preciso en la expresión de actos de contenido sexual, incluso penetraciones, a la menor; respecto a la edad, el relato fáctico refiere su fecha de nacimiento, el NUM000 de 2001, hechos que aparece acreditado por la certificación del registro civil, sin que la alegación sobre una edad distinta tenga una base fáctica que permita amparar la conjetura que expresa el recurso, máxime cuando, se afirma en la sentencia, el acusado era amigo de la familia y conocía a la menor desde su adopción.

Distintas son las cosas en cuanto a la agravación contemplada en el art. 183.4.d) consistente en el prevalimiento de una relación de superioridad.

El Tribunal a quo quiere fundar esa relación de superioridad en el conocimiento y amistad que el acusado tenía con la madre de la menor y en las relaciones de confianza existentes con la familia. Pero de ahí solo cabe deducir una especial relación de confianza -que no superioridad-. Abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Lo demuestra que constituyan dos agravantes genéricas distintas ubicadas respectivamente en los ordinales 2ª y 6ª del art. 22 CP, aunque ambas situaciones proporcionan al autor una mayor facilidad para cometer los hechos. Pero no se pueden confundir ni solapar. Y el art. 183 4.d) contempla el abuso de superioridad; no el de confianza, por donde parece discurrir el razonamiento de la Audiencia (párrafo final del fundamental de derecho segundo), aunque finalmente se vea obligada, en un giro puramente lingüístico pero no conceptual, a introducir la locución aprovecharse de superioridad que enlaza con esa confianza ganada pero no con una objetiva relación de superioridad que pueda superponerse a la constituida por la diferencia de edad. Esa confianza con la familia, y especialmente con la madre, no proporcionaba al procesado una autoridad singular reforzada, más allá de la que puede corresponder a cualquier adulto frente a un menor. El prevalimiento de una situación de superioridad exige algo añadido a la pura diferencia de edad; y es, por otra parte, algo distinto de la relación de confianza, por más que quebrar ésta también incremente el desvalor.

Las graves penas que maneja el precepto (comparables a las del homicidio) invitan a una interpretación restrictiva del art. 183.4.d) que ahuyente el peligro de bis in ídem.

Descartada esa cercanía por amistad a la familia, y descartada también, dada la absolución de la acusada, una superioridad apoyada en la autoridad materna y obtenida por la actuación en connivencia con ella (lo que presentaría algún inconveniente dogmático), ¿podríamos basar el prevalimiento de una situación de superioridad, aunque no sea ese el enfoque de la sentencia, en la historia fabulada por el acusado para vencer la resistencia y recelos de la menor? Describe el hecho probado -y sin duda eso trasluce una singular malicia: la astucia puesta al servicio del instinto depravado- cómo el acusado hacía creer a la menor ser la reencarnación de una diosa -la diosa Oda- y simulaba mensajes emitidos por tal diosa que le alentaban a satisfacer los deseos sexuales del acusado presentado como la reencarnación de su esposo, según esa, al parecer, mitología precolombina. Al mismo tiempo la diosa le dirigía algunas advertencias.

La relación de superioridad ha de basarse en circunstancias reales (autoridad del padrastro o del padrino, o del maestro o profesor...) y no imaginarias o ficticias. No podemos construir la agravante por la superioridad predicable de la "diosa Oda" respecto de su reencarnación en el siglo XXI. Eso no es una situación de superioridad. Esta debe ser preexistente y real, no una ficción o un engaño o añagaza urdida por el autor. En último término, ese ardid que movió a la menor a someterse al acusado, no es más que otra manifestación de su inmadurez, de la diferencia de edad que ya contempla el art. 183 CP y que no añade nada distinto: que el adulto engañe a la menor, manipulándola, es una muestra de la diferencia de madurez ya contemplada por el tipo penal, es manifestación de la desigualdad y asimetría inherente al tipo básico y caracterizada por la diferencia de edad, que solo cuando alcanza ciertas cotas (menor de cuatro años: vid. art. 183.4.a) que ayuda a fijar los perfiles del subtipo de la letra d) determina una agravación específica. Asimilar esa burda manipulación a una situación de superioridad preexistente, sería equivalente a basar la agravación en la superioridad simplemente física: no es posible en tanto es connatural a la relación de un adulto con un menor (más aún en la fecha de los hechos en que el dintel cronológico se situaba en los trece años). Por lo mismo la superioridad intelectual o la asimetría derivada de la credulidad e inmadurez de la víctima constituyen algo que no añade un plus a la diferencia de edad connatural al precepto.

Otra cosa es que podamos valorar esa maquinación así como el desprecio de la confianza con la familia por la vía del art. 66 CP.

Consecuentemente, el motivo se estima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba designando, para la acreditación del error, la prueba pericial psicológica respecto a la que refiere que ha empleado criterios que a juicio de otro perito no son válidos para la realización de la pericia.

De acuerdo a reiterados precedentes de esta Sala, por todas STS 717/2018, de 17 de enero de 2019, hay que situar estas pericias en un ámbito adecuado, por cuanto cualquier psicólogo no está capacitado para este tipo de prueba que, por otra parte, -se adelanta- nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

Es por ello que estas periciales psicológicas no pueden integrarse en el concepto restringido de documento acreditativo de un error, al situarse en el ámbito de herramienta para fundar la convicción del tribunal, sin sustituir a éste en la función de valorar las pruebas.

En este sentido la STS 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21 de marzo, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

La pericial sobre credibilidad de un testigo no es el documento acreditativo de un error por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

Al haberse estimado parcialmente el recurso las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el motivo segundo de la impugnación formalizada por la representación procesal de D. Bernabe, contra sentencia en los términos expresados en la motivación.

2). Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3238/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Bernabe , representado por el procurador D. Joaquín González Carrera y defendido por el letrado D. Rubén Veiga Vázquez; contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, de fecha 22 de junio de 2018, que condenó a D. Bernabe en el procedimiento ordinario 52/2016 procedente de la causa incoada por auto de 23 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña por delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años siendo parte el Ministerio Fiscal y siendo acusación particular D. Cesar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- En virtud de las razones que han quedado expuestas en la anterior sentencia, fundamento de derecho segundo, no procede la aplicación del subtipo agravado contemplado en el art. 183.1.d) CP.

La pena ha de imponerse en la mitad superior por aplicación del art. 74.2 CP lo que lleva a una horquilla comprendida entre diez y doce años. Las circunstancias aludidas en la sentencia anterior (abuso de la relación de confianza con la madre y empleo de ciertos ardides para manipular la voluntad de la menor) invitan a elevar ligeramente sobre el mínimo la pena considerándose proporcionada la duración de DIEZ AÑOS Y TRES MESES.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenamos al acusado D. Bernabe como autor responsable de un delito de abusos sexuales, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años y tres meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y la consistente en la prohibición durante 7 años de comunicación por cualquier medio con Milagrosa y de acercamiento a la menor a menos de 500 metros de la misma, de su domicilio, del centro donde curse estudios o de cualquier otro que frecuente en la actualidad o pueda hacerlo en el futuro, así como la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, en la prohibición durante el mismo período reseñado de desempeñar actividades profesionales que impliquen el contacto directo con menores de edad; y al pago del 80 por ciento de las constas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Se ratifican las indemnizaciones señaladas en la sentencia de instancia, que en este apartado, se ratifica.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

VOTO PARTICULAR

Magistrados que formulan el voto particular: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta y Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Con respeto a nuestros compañeros de Sala con los que hemos disentido, exponemos, a través del presente Voto particular, la disensión con la misma en los términos que se expresaron en la deliberación. La disensión se contrae al alcance y contenido de la específica agravación por la realización del hecho prevaliéndose de una relación de superioridad.

La cuestión que centra la disensión ha sido objeto de encontradas discrepancias que ya se han producido en otras deliberaciones sobre el alcance y contenido que debamos proporcionar a la agravación específica, tipo agravado, del delito de abusos sexuales, del art. 183. 4. d) "Cuando en la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Concretamente, en el contenido que haya de darse a la relación de superioridad.

En nuestra reciente jurisprudencia podemos encontrar pronunciamientos no del todo precisos y uniformes. Sirvan de ejemplo la STS 48/2017, de 2 de febrero de 2017, que excluye la aplicación de la agravación, en los escuetos términos del hecho probado de la sentencia, "a la relación tío-sobrino por consanguinidad [al no estar] ésta contemplada en la norma", argumentando que esa relación "bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes)".

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019 de 27 de septiembre, en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras)." En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

En líneas generales la jurisprudencia señala la aplicación de la agravación a las relaciones cuasiparentales, o de otra índole con igual nivel de sujeción, cuando se haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone sobre la derivada de la edad, que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así, el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente. Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho fáctico la base de esa relación de superioridad y no basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, sino que es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente. En la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica para identificar los distintos supuestos de aplicación que debe ser aprovechada para la ejecución del hecho.

En virtud de esa situación objetiva y de ese aprovechamiento hemos aplicado el tipo agravado en los supuestos de relaciones familiares o cuasifamiliares, de relaciones surgidas en el ámbito de la educación, de las relaciones laborales, o con un contenido espiritual y así se ha aplicado respecto de parientes, compañeros sentimentales, sacerdotes, profesores, entrenadores, etc..

Nos centramos en el caso de la casación. En la sentencia de la que discrepamos se trata de una relación entre un sujeto agresor respecto de una menor de 16 años, por lo tanto, sin capacidad para consentir relaciones sexuales, y se excluye la concurrencia de la relación de superioridad partiendo de una obviedad, según la cual, como toda circunstancia agravatoria, también predicable respecto de la tipicidad, es de interpretación restrictiva. Obviamente, ese postulado es, enteramente, asumible. A continuación, refiere que "el prevalimiento de una situación de superioridad exige algo añadido a la mera diferencia de edad; y es, por otra parte, algo distinto de la relación de confianza, por más que esta incremente el desvalor". Esta afirmación es, igualmente, conforme a una reiteradísima jurisprudencia que, siempre, ha distinguido el abuso de superioridad de la diferencia de edad que ya conforma la tipicidad en el abuso respecto a relaciones sexuales con menores de 16 años. En orden a las diferencias entre confianza y superioridad, la diferencia es clara y la Sentencia la refleja. La discrepancia surge al aplicar la agravación al caso concreto. La sentencia entiende que la relación debe ser objetiva, "esta debe ser preexistente y real, no una ficción o un engaño o añagaza urdida por el autor. En último término, ese ardid que movió a la menor a someterse al acusado no es más que otra manifestación de su inmadurez, de la diferencia de edad que ya contempla el art. 183 CP". Entiende que, en el caso, no se produce esa relación, pues es fruto de la inmadurez propia de la edad. Por el contrario, a nuestro juicio, el relato fáctico refiere una situación objetiva en la que el acusado ocupaba una situación de superioridad nacida de una creencia firme por la que había abducido a la madre y a la hija y de la que se aprovecha para su conducta.

Si convenimos en que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, habrá de analizarse, en cada caso concreto, si al margen de la edad de la víctima, el autor ostenta una situación de hegemonía, por las concretas circunstancias concurrentes, que aprovecha para condicionar a la víctima, más allá de la diferencia de edad, y favorecer la conducta agresora. Dijimos antes que esta Sala ha acudido a la expresión "hegemonía anímica" para expresar las distintas situaciones en las que los sujetos activos pueden encontrarse y que tratan de reunir a las figuras de los tíos convivientes, de manera total u ocasional, a los compañeros sentimentales de madres de menores, a profesores, cuidadores, directores espirituales, jefes laborales..., términos que refieren situaciones de desigualdad entre sujetos activos y pasivos que, cuando son aprovechadas para la comisión de abusos, suponen un mayor disvalor de la conducta y no tienen nada que ver con la edad de la víctima. Esta, cuando es menor de dieciséis años, por disposición de la ley, no puede consentir en la relación sexual y la realización de actos de naturaleza sexual integran la tipicidad. La agravación surge respecto de una relación sexual con la menor cuando el autor se aprovecha de una relación de superioridad que comporta, de una parte, una desigualdad propiciada por distintas circunstancias, laborales, familiares, cuasifamiliares, laborales, docentes, espirituales...., que, de otra, son aprovechadas para la ejecución del delito.

En el hecho probado se describe, a nuestro juicio, los contornos precisos de la superioridad y su aprovechamiento. El recurrente se autotitulaba "Chamán", e hizo creer a la madre de la menor, y a la propia niña, que ésta era la reencarnación de una diosa precolombina, hasta el punto de vestirla con ropas propias del ardid creado. En sucesivos correos, "le daba consejos para darle besos, acariciarlo, desnudarse ante él y participar en juegos de naturaleza sexual". Se afirma que el acusado "le decía lo que podría pasarle a su familia si no se portaba bien con Bernabe [el acusado], que no se opusiese aunque tuviese dolor...". Del relato fáctico resulta que, con independencia de la edad, que ya haría de aplicación el tipo penal de los abusos sexuales, concurre una situación de superioridad, la derivada de la consideración de jefe espiritual del núcleo familiar integrado por la madre y la hija, de la que se aprovecha para las relaciones sexuales, y a tal fin, los consejos de lo que debía hacer para agradar al acusado, y que lo hiciera aunque sintiera dolor, con advertencias de lo que podría pasar si no lo hacía. Esto último podría integrar una amenaza, pero no ha sido valorado en estos términos, aunque si describe la superioridad de quien las vierte a manera de consejos. En ocasiones, no es fácil distinguir el prevalimiento de la intimidación, cuando esta se produce en una relación de desigualdad, máxime cuando acudimos a supuestos de violencia ambiental o indirecta, pero no es este el supuesto de esta casación.

Entendemos que lo que describe, una creencia como la que se declara probada, por más que pueda resultar hilarante para un sector mayoritario de la población, es para sus creyentes una relación de naturaleza espiritual que establece unas situaciones parangonables con creencias más generalizadas y que también tienen detractores por el grado de sujeción que establecen entre sus miembros. Sería el supuesto de creencias religiosas, sectas, etc., con fuertes vinculaciones anímicas y espirituales y posibilidades de actuaciones de supremacía, que no excluyen la relación de superioridad cuando posibilitan la agresión.

En consecuencia, estimamos correctamente aplicada el tipo agravado a los hechos declarados probados, por lo que el motivo debió ser desestimado, ratificando la sentencia recurrida.

Andrés Martínez Arrieta Susana Polo García

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