STS 567/2019, 20 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, instruyó Procedimiento tramitado como sumario ordinario 1/2014 contra D. Hermenegildo, por delito continuado de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que con fecha 3 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contracción e igualdad de armas ha quedado acreditado: A. 1 . Desde 1985 hasta 2008 el acusado Sr. Hermenegildo , nacido en 1963, contrajo matrimonio en 1986 con la Sra. Sagrario , hermana de Genoveva , nacida el NUM000 de 1976.2 . Desde 1987, el acusado que, en esa fecha contaba con 24 años de edad, comenzó a realizar diferentes tocamientos a Genoveva por sus partes íntimas. Se prolongaron durante varios años. Los contactos sexuales se prolongaron en el tiempo. A partir de 1990 hubo episodios de penetración. En ocasiones, y ante la negativa de la menor, le propinó, al menos en tres ocasiones, bofetadas separándole las piernas con fuerza. La menor se quedaba emocionalmente bloqueada sintiendo miedo de las reacciones del acusado. 3 . En el verano de 1994, sin poder precisar el día, el acusado recogió a Genoveva cerca de su casa, en la localidad de DIRECCION001, y se dirigió en vehículo hasta una zona apartada donde se ubica una fábrica abandonada. Y en un momento determinado, exigió a Genoveva, que en ese momento contaba con 16 años de edad, a que se quitara la ropa que portaba porque quería mantener relaciones sexuales con ella. Esta si bien se negó en un primer momento, y por el miedo a la reacción violenta del acusado, se quitó el pantalón, siendo penetrada por el acusado. 4. La Sra. Genoveva, como consecuencia de estos hechos, presenta un cuadro depresivo y ansioso de carácter grave y crónico, con síntomas de sicosis, hipocondría, somatización, así como moderado estrés postraumático. 5. La Sra. Genoveva presentó denuncia por estos hechos el 20 de febrero de 2014. B. 1. En el año 2008, el acusado, Hermenegildo, inició una relación sentimental con la Sra. Esther, madre de Eva , nacida el NUM001 de 1996. Dicha relación derivo en convivencia en el mismo domicilio. 2. Cuando la entonces menor, Eva , había cumplido treces años, por tanto a finales de 2009 y durante el año 2010, el acusado, que en ese momento contaba con cuarenta y seis o cuarenta y siete años de edad, comenzó a realizarle tocamientos en sus zonas íntimas. Dichos actos se producían tanto en el domicilio familiar como en el vehículo. En varias ocasiones, al menos tres, el acusado penetró vaginalmente a Eva, y en una ocasión le introdujo por la vagina un consolador. 3. El acusado, al tiempo de los hechos, daba dinero a Eva para que se comprara tabaco y recargara la tarjeta de su teléfono móvil. Al tiempo de tales hechos, Eva presentaba síntomas depresivos, conductas negativistas, aislamiento social, apatía, abulia. En noviembre de 2010, por el Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de Tarragona, se abrió un expediente por riesgo respecto a la entonces menor Eva. 4. El acusado cuando sometió a la menor a los actos sexuales antes descritos era plenamente consciente de la ascendencia que tenía sobre ella y de las debilidades emocionales que presentaba Eva."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos, en atención a lo expuesto, Absolvemos a la Sra. Esther y la Sra. Sagrario de los delitos por los que venían sido acusadas por retirada de la acusación. Absolvemos al Sr. Hermenegildo del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado por prescripción dela responsabilidad penal presunta. Absolvemos al Sr. Hermenegildo como autor de un delito estimado de abuso sexual por el que venía siendo acusado por falta de condición de procedibilidad para perseguirlo. Condenamos al Sr. Hermenegildo como autor de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 º y 2º en relación con el artículo 180.1.4º, todos ellos, CP , texto de 2003, a la pena de diez años de prisión y las accesorias de inhabilitación absoluta y la especial de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mediante dure la condena así como la prohibición de toda aproximación a Eva a distancia inferior a doscientos metros y de comunicación con ella por cualquier medio por un periodo de quince años. Condenamos al Sr. Hermenegildo a que como responsable civil indemnice a Eva en la en cantidad de 20.000 € por daño moral que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia . Condenamos al Sr. Hermenegildo a las una novena parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio. "

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Hermenegildo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación de D. Hermenegildo, formalizaron el recurso, alegando los siguientes

MOTIVOS DE CASACION MINISTERIO FISCAL: "MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 191 del Código penal.

MOTIVOS DE CASACION DE LA REPRESENTACIÓN DE D. Hermenegildo "MOTIVO DE CASACIÓN PRIMERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la existencia de error de derecho e indebida aplicación de los arts. 182.1 y 2 en relación al 180.1.4 todos ellos del Código Penal (en su redacción dada por la Ley 15/2003). MOTIVO DE CASACIÓN SEGUNDO.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. MOTIVO DE CASACIÓN TERCERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. MOTIVO DE CASACIÓN CUARTO.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. MOTIVO DE CASACIÓN QUINTO.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. MOTIVO DE CASACIÓN SEXTO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vulneración del art. 24 de la Constitución, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. "

Por providencia de 8 de enero de 2019, se tuvo por decaído al Ministerio Fiscal y por evacuada a la Procuradora D.ª Susana García Abascal en la representación que ostenta y se pasaron las actuaciones a la Sala de Admisión quien, admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2019 se señala el presente recurso para fallo para el día 13 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

El recurrente opone un primer motivo en el que denuncia un error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 182.1 y 2 en relación con el 180.1.4 del Código Penal. Arguye que hasta la última reforma de los tipos penales, operada por la Ley 1/2015, que dispuso el consentimiento en el ámbito sexual a los 16 años, las relaciones sexuales con mayores de esa edad sino concurrieran otros condicionamientos que viciaran o anularan el consentimiento, era un contacto sexual atípico. En consecuencia las relaciones sexuales entre la que era entonces menor Eva y el acusado, que era pareja de su madre, tal y como resultan del hecho probado son atípicas.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida por el recurrente para manifestar su queja a través de este recurso exige partir del hecho probado y de éste resultan los elementos o precisos para la subsunción de los hechos en el tipo penal de los abusos sexuales continuados. El apartado del hecho probado refiere que la menor, había nacido el NUM001 1996. Cuando había cumplido 13 años y durante el año 2009 y 2010 el acusado que por entonces tenía 47, comenzó a realizar tocamientos en zonas íntimas, en la vivienda o en el vehículo, y al menos en tres ocasiones la penetró vaginalmente, y en una ocasión con un instrumento. Se añade que la niña presentaba "síntomas depresivos, conductas negativistas, aislamiento social, apatía, abulia" y señala que el acusado le entregaba dinero para que recargara el teléfono y comprara tabaco y, además, que el acusado era "plenamente consciente de la ascendencia que tenía sobre ella y de las debilidades emocionales que presentaba la menor". Del hecho probado resulta con claridad datos que son relevantes en la calificación, la edad de la menor puesta en relación con la del adulto, desproporción relevante de la que el acusado se aprovecha tal y como se declara probado, a la que, además le hacía regalos para mover su voluntad en el sentido pretendido y revelador de un consentimiento viciado sobre los actos de contenido sexual, siendo consciente de las debilidades emocionales de la menor.

Desde el hecho declarado probado ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del artículo 108 y 109 del Código Penal. Sostiene que no pueden ser indemnizadas la persona que no se considera víctima de un hecho delictivo, "resulta patente que no se considera agraviada por los hechos, por lo tanto no existe un daño que resarcir".

La desestimación es procedente, desde el artículo 109 del Código Penal. Este señala la procedencia de responsabilidad civil para todo autor de un hecho delictivo y lo establece como obligación de reparación respecto de los daños y perjuicios por él causados. Los hechos fueron denunciados por el organismo público que tenía la guardia y custodia de la menor la cual se encontraba en situación de riesgo, advertida a raíz de los hechos, y esa entidad fue la que recibió el ofrecimiento de acciones que aceptó y en virtud del cual se ha desarrollado el juicio con la pretensión de pena formulada por el Ministerio Fiscal y la pretensión de resarcimiento por los daños y perjuicios causados. En ningún momento, al llegar a la mayoría de edad, se ha exteriorizado una renuncia de la responsabilidad civil, la cual, en su caso, podrá hacerse efectiva en el trámite correspondiente de la ejecutoria.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho, artículo 849.2 de la ley procesal penal, designando para la estimación del recurso una carta manuscrita en la que la perjudicada en el delito escribe al acusado, interno en un centro penitenciario, manifestando su preocupación por la situación en la que se encontraba. Entiende el recurrente que esa expresión es incompatible con la consideración de perjuicio y de sujeto pasivo del delito.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. La carta no es más que una manifestación personal, en el caso de que fuera ratificada a presencia judicial, sujeto a la percepción inmediata del tribunal que la percibe y que no permite ser considerada como documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba. Respecto a los hechos el tribunal ha valorado las declaraciones de quien era menor al tiempo de los hechos y ha tenido en cuenta la vulnerabilidad psíquica de esta que aparece reflejada documentalmente en la causa y reiterada por la pericia del médico forense, quien refiere los síntomas depresivos, las conductas negativistas, el aislamiento social, la apatía y abulia de la perjudicada del delito y que determinaron que el servicio público correspondiente apreciara y declarara una situación de riesgo en la menor y la adopción de medidas de protección y que, quizás, son las que han explicado el testimonio de ésta en el juicio manifestase empatía y afecto por el acusado, como resulta también de la carta que fundamenta el motivo de impugnación por error de hecho en la valoración de la prueba. El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallan, consciente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece determinada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo. Y sobre estos elementos se ha practicado la prueba en el juicio oral: las declaraciones del acusado, de la que entonces era menor, las periciales realizadas que evidencian una situación psíquica de la entonces menor que aparece viciada en su libertad de decidir y derivado de la diferencia de edad, de las relaciones cuasiparentales y los regalos que el acusado realizaba para subvenir a las necesidades de la menor.

Con esta argumentación damos respuestas a los motivos expuestos con los números 3 y 6 del escrito del recurso.

El cuarto motivo de la impugnación denuncia el empleo de términos en el hecho probado que predeterminan el fallo, art. 851.1 de la ley de juzgamiento criminal. Refiere el empleo del término procedibilidad, la expresión de "someter", expresión que como el propio recurrente afirma no forma parte de la descripción típica, por lo tanto no incurre en la predeterminación del fallo. Sabido es que este motivo de casación tiene por objeto prevenir la indefensión del condenado que quiere recurrir la sentencia pues al anticipar en el hecho probado términos jurídicos que predeterminan el fallo, se le impide formalizar una impugnación con visos de prosperar, y por lo tanto, se le causa indefensión por lo que la sentencia debe ser anulada para evitar esa situación.

El motivo se desestima.

Aducía en este motivo la incongruencia omisiva la sentencia del artículo 851.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, al sostener que no han sido resueltas las cuestiones deducidas por acusación y defensa en referencia a que la sentencia no responde a la alegación del recurrente sobre el consentimiento prestado por la perjudicada los hechos. El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. Basta una lectura del apartado décimo del fundamento de la sentencia que exponen razones por las que rechaza que la menor hubiera podido dar un consentimiento válido, los términos que hemos analizado anteriormente al dar respuesta a la agregación de vulneración de la presunción de inocencia. Existió, pues, una respuesta adecuada a la pretensión deducida por lo que el motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal opone un único motivo a la sentencia en el que cuestiona la absolución del acusado del delito continuado de abuso sexual a no concurrir en la causa la condición de procedibilidad señalada en el artículo 191 del Código Penal a cuyo tenor "para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será preciso denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida bastará la denuncia del Ministerio Fiscal." El Ministerio Fiscal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del 191 del Código Penal. Sostiene la acusación pública que la víctima, sobrina del acusado, en el acto del juicio oral conforme había desarrollado durante la instrucción de la causa, "reprodujo con todo lujo de detalles los episodios objeto de la acusación, que había sufrido". Entiende que la denuncia previa es un requisito de procedibilidad para la persecución de esos delitos y su inexistencia es convalidable, la cual se produce cuando la perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando con la investigación judicial, ofreciendo en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hacen a causa. Entiende, por último, que se ha producido una denuncia tácita por parte de la perjudicada que ha colaborado con la causa, proporcionando datos claves para la persecución del hecho delictivo y reproduce sentencias de esta Sala en la que se afirma que iniciado un proceso no cabe una retirada de la denuncia, pues ello equivaldría a resucitar el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad criminal, que contraría el apartado 191.2 del Código Penal, al señalar que en estos delitos el perdón del ofendido del representante legal no extingue la acción y la responsabilidad penal.

El pronunciamiento del tribunal de instancia es inequívoco. Señala que el origen de la causa no es la denuncia de la persona agraviada, sino la denuncia de quién era la mujer del acusado que expone, en una denuncia a la policía, que el motivo de su demanda de divorcio es el haber visto cómo en una grabación en el móvil del teléfono de su marido aparecía recogida una relación sexual con su sobrina de 13 años de edad. Ese hecho es objeto de una investigación por la policía que toma declaración a la que aparecía como menor y perjudicada en los hechos. En ese momento contaba con 26 años de edad y en comisaría declara sobre los hechos afirmando su realidad. Igualmente en el juzgado y en el juicio oral a preguntas de la defensa y a preguntas de la presidencia del tribunal, manifiesta que nunca quiso denunciar los hechos, que nadie le informó de la relevancia de formalizar la denuncia, que tampoco ahora quiere denunciar los hechos porque quiere pasar página del suceso, manifestaciones que evidencian que ni entonces, cuando se recibió declaración por primera vez, ni ahora cuando ha sido informada de los derechos que le asisten y de las consecuencias de sus actos, quiso denunciar los hechos expresando las razones que le movían a no querer denunciar el hecho. En su declaración en el forense y entonces sn su dictamen policial y en sede judicial manifestó los hechos como consecuencia de la obligación de decir verdad y como manifestación de la realidad, afirmando los hechos de la acusación. La sentencia de instancia cita, en apoyo de su resolución una Directiva de la Unión Europea y la trascendencia que tiene para la dignidad de la víctima el contenido esencial de la condición de procedibilidad que expresa el artículo 191 del Código Penal.

Hemos repasado la causa y constatado que ni en sede policial ni en el juzgado de instrucción, la perjudicada de los hechos fue advertida de la trascendencia que para la persecución de la causa tenía su voluntad de iniciar el proceso penal. En su primera declaración la víctima tenía 26 años y en el juicio oral 40 años y en ambos manifiesta la realidad acaecida y sólo en el juicio es informada sobre el contenido y significado de la denuncia previa..

Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.

En la jurisprudencia de esta Sala los pronunciamientos son escasos y, en ocasiones, contradictorios. Así la sentencia 319/2009 de 23 marzo, se dijo que la denuncia, por su propia condición de vehículo para la trasmisión de la noticia de un delito, está despojada de cualquier rigorismo formal, nuestro sistema autoriza su formulación por escrito o de palabra, personalmente o por medio de un representante especialmente apoderada tal fin ( artículo 265 de la ley procesal), lo que posibilita que existiese denuncia que colma el presupuesto de perseguibilidad del artículo 191, a partir de la comunicación del delito. Para esta Sentencia la exposición de unos hechos por la víctima, una vez informada de su derecho a no declarar contra su padre, art. 416 LECrim., y del ofrecimiento de acciones del art. 109, supone colmar con la exigencia de la denuncia. En un sentido más concreto, dando más relevancia a la denuncia con requisito de procedibilidad, la Sentencia 349/2012 del 26 abril al señalar que el artículo 191 atribuye al legitimado para denunciar una facultad para decidir si autoriza, o no, la persecución penal del autor del hecho de que ha resultado agraviado. De tal suerte que el hecho de dar traslado de su noticia a quien deba perseguir no solamente ha de ser un acto voluntario. También ha de exteriorizar la decisión o manifestación de voluntad de que tal persecución tenga lugar. Sin que sea necesario que, quien así elimina obstáculo para la persecución penal, pretenda, además, constituirse en parte en el correspondiente procedimiento penal. Basta la denuncia y no es necesario interponer querella.

En la sentencia 917/2016, de 2 diciembre, recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador "sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal".

En el caso de esta casación, la voluntad de no formular denuncia por parte de la sobrina del acusado, por unos hechos ocurridos diez años antes de su declaración ante la policía, es clara y se afirma por la víctima tan pronto como ha tenido conocimiento de la trascendencia de su acto procesal, expresando que nunca quiso denunciar, voluntad que ha de ser respetada, en cuanto supone la expresión de su dignidad y el derecho a no verse involucrada en una actuación procesal que remueve sus recuerdos y que quiere olvidar y no revivir el sufrimiento, al tiempo que no quiere actuar contra quien era su tío y le recogió cuando murió su padre. El requisito de procedibilidad actúa una voluntad que ha de ser respetada, sin que quepa devaluarla a partir del reconocimiento de la acción delictiva por la comunicación de los hechos. No cabe hablar de una actuación de persecución tácita que posibilita la autorización para proceder a partir de la comunicación de los hechos. La denuncia que permite la incoación del proceso de persecución del hecho es más que la expresión de los hechos, pues supone la autorización al Estado para actuar la reprensión del hecho, extremo que supone una manifestación de autorización libre y voluntaria.

Consecuentemente, el motivo se desestima y la sentencia se confirma.