STS 233/2021, 11 de Marzo de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, el 12 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a D. Apolonio como responsable de un delito continuado de agresión sexual que contiene los siguientes Hechos Probados:

"I.- El procesado, Apolonio, mayor de edad, nacido en El Salvador en fecha NUM000 de 1979, con residencia legal en España según calificación del UCRIF de fecha 12 de diciembre de 2017 y sin antecedentes penales, inició una relación sentimental con Coral en el año 2013 viviendo los dos en un primer momento separados al residir el acusado en EUA hasta que en el mes de febrero de 2017 y tras haber contraído ambos matrimonio, el acusado vino a España y pasó a residir junto a la Sra. Coral y su hija nacida de una relación anterior, Inmaculada, nacida el NUM001 de 2005, así como con la hija nacida de la relación de pareja en el año 2015 y de nombre Lourdes en el domicilio sito en la CALLE000, NUM002 de la localidad de DIRECCION000.

2. En fecha no determinada pero en el verano del año 2016, en una de las visitas que la Sra. Coral y su hija Inmaculada hicieron al acusado en l a localidad de Manasas, (EEUU), el acusado , aprovechando tanto la convivencia con ambas como la confianza que la relación sentimental entre este y la madre de la menor comportaba, así como de la diferencia de edad existente entre ambos, movido por un ánimo libidinoso y con la finalidad de atentar contra su indemnidad sexual, aprovechando que la Sra. Coral se había ido a bañar y que la menor Inmaculada se encontraba tumbada en la cama, comenzó a tocarle los pechos y zona genital, No ha quedado probado que posteriormente se estirarse encima de la menor Inmaculada, ni que le quitara los pantalones ni las bragas, ni la penetrara vaginalmente, ni que al tiempo le tapara la boca atemorizándola ni que le manifestara que no dijera nada.

3. No ha quedado probado que con anterioridad a ese día y en las mismas vacaciones de verano, el acusado, movido por el mismo ánimo anteriormente descrito, cogiera a la menor de la barriga ni que se la sentara encima notando la misma el miembro sexual del acusado.

4. No ha quedado probado que en otra ocasión de esas mismas vacaciones de verano, el acusado le realizara tocamientos en la vagina con la mano por debajo la ropa, ni que llegara a introducirle los dedos en la vagina ni que al tiempo el acusado se masturbara con la otra mano.

5. El acusado, ya esposo de la Sra. Coral, se trasladó a España en febrero de 2017 y desde el mes de agosto de dicho año en fechas no determinadas y en reiteradas ocasiones, y encontrándose siempre ambos en el domicilio familiar arriba referenciado, en ausencia de la madre de la menor, y guiado por un ánimo libidinoso y la finalidad de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, aprovechando el temor que infundía en aquella, al manifestarle, que no dijera nada a su madre, ya que si lo hacía lo meterían en la cárcel, junto con el acceso de que gozaba a la misma derivado del hecho de convivir bajo el mismo techo y la diferencia de edad entre ambos, así como de otro lado la situación de parentesco por ser su padrastro y el cuidado que ejercía sobre Inmaculada cuando aquella no se encontraba en casa, conseguía vencer la débil oposición de la menor, que intentaba alejarse del procesado cuando este la cogía de la cintura, trasladándola al dormitorio matrimonial, donde tras tumbarla en la cama, le quitaba los pantalones y las bragas y, al tiempo que la cogía de los brazos para evitar que se moviera, la penetraba vaginalmente.

   No ha quedado probado que la menor opusiera resistencia dándole patadas y cogiéndose a las puertas, ni que le dijera que entonces su hermana pequeña se quedaría sin padre.

   Como consecuencia de una de las acciones antes descritas, la menor quedó embarazada del procesado teniendo que practicarle un aborto en el DIRECCION001 en fecha 21 de diciembre de 2017.

6. El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 de fecha 13 de Diciembre del 2017."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio como criminalmente responsable en concepto de autor responsable de un delito CONTINUADO de AGRESION SEXUAL sobre menor de 16 años con penetración del artículo 183.1, . 2, . 3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndosele por el mismo la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y a tenor de lo establecido en el artículo 57.2 del cp procede imponer al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Inmaculada, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia no inferior a 1000 metros y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio por un período de tiempo de 5 AÑOS superior a ta pena de prisión impuesta. A tenor del artículo 192.1 del C. P. procede imponerle la pena de 7 años de libertad vigilada a cumplir una vez ejecutada la pena privativa de libertad que se le imponga, así como a indemnizar a Inmaculada en la persona de su madre en la cantidad de 30.000 euros por daños morales. Dicha cantidad devengara los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Costas procesales."

Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 2 de junio de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 6/20 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 20 a de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 12 de julio de 2019, en su Rollo de Procedimiento Sumario núm. 2/2019-B seguido por delito continuado de agresión sexual..."

Dicha sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único. Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia"

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bordell, en nombre y representación del Sr. Apolonio, contra la sentencia de 12 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20a), cuya resolución revocamos en los siguientes extremos:

Condenamos al Sr. Apolonio como autor de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento de los artículos 183.1.3 y 4 d) y artículo 74, todos ellos, CP a la pena de doce años de prisión con las correlativas penas accesorias de inhabilitación, prohibición de aproximación y comunicación así como la consecuencia accesoria de libertad vigilada, en la duración de estas fijada por el tribunal de instancias.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Apolonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.3 LECr., por no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

No procederá a formalizar tal motivo, al entenderse subsumidas sus argumentaciones en los motivos casacionales alegados en el cuerpo del presente recurso.

Motivo Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE, especialmente del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., habida cuenta que se ha producido un error en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr.

1. Por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal, y más concretamente por aplicación indebida del art. 183.4 d) CP.

2. Por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal, y más concretamente por aplicación indebida del art. 66 y concordantes del CP, a la hora de aplicar indebidamente la penalidad que se debería imponer al recurrente.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Begoña se da por instruida del recurso interpuesto y suplica a la Sala los inadmita o en su caso, los desestime. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de diciembre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de marzo de 2021.

1. El primer motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

En el desarrollo del motivo se alega que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, ya que la declaración de la víctima como única prueba de cargo no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales exigidos para que pueda ser tenida como prueba de cargo. Así, en cuanto a la denominada ausencia de incredibilidad subjetiva, trae a colación el recurrente que la menor es claramente influenciable.

También se denuncia la falta de persistencia en la incriminación, ya que a lo largo del procedimiento va incluyendo cosas no alegadas inicialmente, tales como que el acusado le había mostrado películas pornográficas, o excluyendo otras como las actitudes violentas inicialmente denunciadas que en el acto del juicio no se relatan. Añadiendo, que las relaciones con la menor fueron consentidas y que fue ella quien le buscaba sexualmente en alguna ocasión y, en cuanto a lo ocurrido en EEUU apunta que se trataba de juegos que dada la influencia de la madre sobre la menor se han interpretado de forma incorrecta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. Lo primero que nos llama la atención es que en casación se cuestiona la prueba practicada en su conjunto en relación a todos los hechos que se declaran probados, mientras que en apelación, como se hace constar en la sentencia recurrida, la defensa cuestionó solo, parcialmente, la base probatoria de la declaración de condena, consistente en el testimonio de la menor, por su alto grado de influenciabilidad, en el sentido que no era prueba suficiente para afirmar la existencia de varios episodios de actos sexuales no consentidos.

   3.1. Por tanto, se plantea una cuestión no debatida íntegramente en la apelación, consentida por la parte, no obstante, hay que tener en cuenta que la prueba es única para todos los actos llevados a cabo por el acusado, consistente en la declaración de la menor, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, revisarla al Tribunal de apelación, limitándose nuestro control al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   3.2. La sentencia recurrida afirma que las informaciones aportadas por Inmaculada en el propio plenario, pese a puntuales imprecisiones temporales, le resultan a la Sala, al igual que al tribunal de instancia, altamente fiables.

   Se afirma que el testimonio de la menor se nutrió de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria, y que el relato es compatible con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, calificándolo de preciso en los aspectos más nucleares. También precisa el Tribunal que el relato aparece fuertemente corroborado, tanto por los informes periciales como por el testimonio referencial de la madre de la menor y, especialmente, por el reconocimiento por parte del acusado del hecho de que Inmaculada se quedó embarazada a consecuencia de una relación sexual que tuvo con la misma cuando ella contaba con doce años de edad.

   En efecto, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala de apelación ha acomodado su revisión valorativa, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   Por tanto, el Tribunal de apelación analiza la prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada por el tribunal sentenciador; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo se alega infracción de ley ya que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

Se afirma que no se ha llevado a cabo un análisis correcto de la prueba practicada en relación al hecho de que la menor deba ser indemnizada por haber padecido un síndrome postraumático, ya que no ha quedado probado perjuicio alguno para la misma, como se desprende de las declaraciones de los distintos profesionales en la causa y del testimonio de la madre de Inmaculada que afirma que ésta tiene problemas de conducta y de comportamiento, y que si sigue tratamiento psicológico no es por estos hechos sino por el tema de rendimiento escolar, por lo que no hay nexo de causalidad entre dicho tratamiento y los hechos declarados probados.

2. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En efecto, según se indica en la STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).".

3. El motivo no puede prosperar. El cauce casacional elegido exige que el error padecido por el Tribunal de instancia surja de forma incontestable del particular de un documento, este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales, y el recurrente solo hace referencia a estas últimas, en concreto a las declaraciones de los profesionales a lo largo de la causa y a las de la madre de Inmaculada, sin relacionar documento alguno.

   Además, como dijimos en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero: "La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del " quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99) (...)

   En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.".

   Por otro lado, compartimos los argumentos del Tribunal de instancia al respecto, en los que se hace constar que no puede negarse que de la misma narración de la acción típica cabe estimar suficientemente acreditado que la menor se ha visto afectada de manera muy grave en sus sentimientos de dignidad, libertad y autoestima que resultan intereses de máxima relevancia constitucional cuya lesión puede y debe ser resarcida.

   Además, por el hecho de que no se hayan identificado secuelas no cabe cuestionar la gravísima alteración de las condiciones del adecuado desarrollo psico-emocional de una menor que además de verse cosificada sexualmente por la persona que ejercía funciones de padre, sufrió un embarazo a consecuencia de dicha relación y por ello se sometió a un aborto con apenas doce años de edad, ese daño causado merece una reparación.

   En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 396/2019, de 4 de julio, entre otras, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

   En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).".

   El motivo no puede prosperar.

1. El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de la agravante específica de prevalimiento del art. 180.1.4ª CP, afirmando que no concurre prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco; así como por aplicación indebida del art. 66 del CP, al no tener en cuenta el Tribunal que las relaciones con la menor fueron consentidas por la misma, interesando la pena mínima, sin aplicación de la agravación anteriormente mencionada.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

3. Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 278/2020. de 3 de junio "Respecto a la negada situación de prevalimiento, hemos de recordar que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva - sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

   Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

   1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

   2. Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y

   3. Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

   El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro casos también se aprecian episodios de esta naturaleza). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero, o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento por lo que hace a este tipo de delitos exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

   Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

   Por el contrario, en el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.".

   El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre).

   Con respecto a la inexistencia de la prohibición del non bis in idem señalar que en la sentencia de esta Sala 589/2019, de 28 Nov. 2019, se afirma que: "No concurre la prohibición del non bis in idem, ya que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas... La conducta del recurrente se abona en un entorno de prevalimiento de su posición que le permite llevar a cabo estas conductas subyugando a la menor en la ejecución de estos actos, pero integrando la menor edad la tipicidad en el art. 183 CP y la agravante en el entorno manifiesto en el que se llevan a cabo estas conductas....".

   En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras)." En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

   En el presente caso, como analiza la sentencia de instancia se aprecia en la actuación del acusado una situación de superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó frente a su víctima, derivada no solo de su diferencia de edad que es obvia, sino de su ascendencia personal que, primero como compañero sentimental de su madre y después como su marido, ejerciendo como padre de su hermana, tenía sobre ella, tal y como se desprende del relato de hechos probados.

   El acusado, como pareja de la madre de la menor, mantenía una relación con ésta en un entorno familiar, y el mismo se valió de tal situación, así como de la convivencia y de la confianza propia de dicha relación, para llevar a cabo las conductas ilícitas, aprovechando las ausencias de la madre. Y, es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que resulta patente, lo que tiene en cuenta la sentencia de instancia, preponderancia indiscutible a favor del acusado que refleja el relato fáctico, y ello para lograr la ejecución de actos íntimos con la menor que por esa relación al margen de su edad, se hallaba más condicionada.

4. En cuanto a la invocada vulneración del art. 66 del CP, por desproporción de la pena, al haber sido aplicada la agravación de prevalimiento, y no haber sido impuesta la mínima, teniendo en cuenta que la menor prestó su consentimiento, la misma no puede prosperar.

   En primer término, por lo analizado en el punto anterior desestimando la petición de supresión de la citada agravación y porque el consentimiento de la menor fue obtenido de forma viciada, precisamente, por ese prevalimiento del que fue objeto, por lo que no puede ser tenido en cuenta a la hora de individualización de la pena como factor que implique una rebaja de la misma, tal y como indica el recurrente, ya que, obviamente, la menor se encontraba condicionada por el acusado.

   Por otro lado, la sentencia de instancia también analiza el juicio de punibilidad de la sentencia de la Audiencia Provincial, y lleva a cabo el suyo propio como consecuencia del éxito del segundo motivo del recurso de apelación, fijando la pena dentro del marco del delito de abuso sexual continuado agravado - artículos 183.1, 3 y 4d) en relación con el artículo 74.3, todos ellos, CP-, compartiendo la Sala de apelación del criterio del Tribunal sentenciador de considerar ajustado la imposición de la pena en el límite máximo, basándose, en el hecho de que la acción abusiva continuada identifica excepcionales marcadores de desvalor tanto de acción como también de resultado.

   También tiene en cuenta la Sala la corta edad de la menor cuando ocurrieron los hechos -de los 11 a los 12 años- y el hecho de que el recurrente la dejara embarazada teniéndose que someter a un aborto, como indica la Sala de instancia, son circunstancias que de modo evidente patentizan un alto grado de culpabilidad que justifica por estrictos términos de retribución y proporcionalidad fijar el mayor reproche previsto para el tipo aplicado.

   El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).