STS 813/2021, 27 de Octubre de 2021

En el procedimiento ordinario nº 14/2013 (dimanante del sumario 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000), seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. Sexta, con fecha 25 de septiembre de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Juan Carlos como responsable de varios delitos de abusos sexuales, prostitución y corrupción de menores, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Juan Carlos, nacido el NUM000 de 1.945, en fechas no determinadas, pero en todo caso entre los años 2007 y 2011, llevó a cabo las conductas qué luego se identificarán, aprovechando la circunstancia de ser gerente de varias salas de cine en el Maresme, lo que le permitía contactar con menores de edad ofreciéndoles trabajar repartiendo publicidad comercial de los cines.

SEGUNDO.- En el año 2005 contrató al menor Benito (nacido el NUM001 de 1990) para repartir publicidad de su cine DIRECCION001, sito en la CALLE000 n o NUM002 de DIRECCION002. Posteriormente, Benito trabajó en el bar del cine y, finalmente, como auxiliar administrativo.

En fecha no determinada, pero en todo caso entre finales del 2007 y antes del 19.12.2008; cuando Benito tenía 17 años, Juan Carlos llevó a cenar a Benito y a un amigo de éste, Octavio, a Barcelona. Tras la cena, Juan Carlos contrató los servicios de una prostituta, que decía llamarse Inés. Los cuatro se dirigieron a un domicilio del acusado sito en la localidad de DIRECCION003.

Al llegar al referido domicilio, Octavio y Inés se sentaron en el sofá, mientras Juan Carlos colocaba un colchón en medio de la estancia. Juan Carlos se dirigió a ellos y les pidió que se desnudaran, lo que todos hicieron.

Mientras Octavio y Inés mantenían relaciones sexuales, Juan Carlos se masturbaba. Una vez terminaron la relación sexual Octavio y Inés, ésta se acercó a Benito y comenzó a practicarle una felación. Benito, quien no estaba cómodo con la presencia de Juan Carlos, se puso a mirar hacia arriba para no verle. Aprovechando esa situación, Juan Carlos apartó a Inés e introdujo el pene de Benito en su boca sin que Benito advirtiera el cambio. Cuando Benito se dio cuenta de lo sucedido, se apartó.

Benito padecía un cuadro de ansiedad con anterioridad a los hechos. Como consecuencia de estos, su situación se agravó, al menos levemente.

TERCERO.- En fecha no determinada, pero en todo caso a principios de 2007 y antes del 26.2.2007, Juan Carlos contrató al menor, Florencio (nacido el NUM003 de 1993), cuando tenía 13 años de edad, a punto de cumplir 14, para repartir publicidad del cine DIRECCION001. Después de comenzar a trabajar para él, Juan Carlos, conocedor de la corta edad del menor, y aprovechándose de la edad de éste, y de su inmadurez, dado que Florencio tenía un déficit cognitivo que determinó un reconocimiento administrativo de una disminución de capacidad del 34 %, así como de la diferencia de edad entre ambos, y de la relación laboral existente, le propuso que pagaría más si mantenían relaciones sexuales, a Io que el menor accedió.

Así, en fecha no determinada, pero en todo caso entre principios de 2007 y algún momento -anterior al encuentro descrito en el hecho probado quinto- Juan Carlos, mantuvo más de quince encuentros sexuales con Florencio, a cambio de 30 y 50 euros cada uno.- La mayoría de ellos, en el cine DIRECCION001 del DIRECCION002. Tales encuentros sexuales consistían en que Juan Carlos practicaba felaciones a Florencio y se hacía penetrar analmente por el menor. Del mismo modo, Juan Carlos solicitaba a Florencio que le presentara a otros menores para hacerles el mismo tipo de proposiciones sexuales.

A partir de algún momento anterior al encuentro descrito en el hecho probado quinto, Florencio continuó manteniendo relaciones sexuales con Juan Carlos hasta principios de 2011, libremente y motivado en exclusiva por el dinero que Juan Carlos le entregaba por ello.

CUARTO.- En fecha no determinada, pero en todo caso, a principios del mes de agosto de 2010, Juan Carlos contrató al menor Miguel Ángel (nacido el NUM004 de 1997), cuando el mismo tenía 13 años para repartir publicidad del cine DIRECCION001.

El primer día de trabajo, en el interior del cine DIRECCION001, Juan Carlos preguntó al menor si era homosexual, y le mostró un libro con fotografías de hombres y mujeres desnudos y en posturas sexuales, al tiempo que le tocaba la pierna y le preguntaba si tenía una erección viendo las fotografías. Acto seguido, conocedor de la corta edad del menor, y aprovechándose de la edad de éste, y de su inmadurez, así como de la diferencia de edad entre uno y otro, y de la situación creada, con una relación laboral por medio a punto de iniciarse, le bajó los pantalones y los calzoncillos y le practicó una felación. Juan Carlos y Miguel Ángel fueron a una habitación existente en las dependencias del cine, donde Juan Carlos tumbó a Miguel Ángel en una cama y le practicó una felación hasta que el menor eyaculó. Juan Carlos, antes de que Miguel Ángel abandonara el cine, le hizo entrega de cuatro entradas. A partir de esa fecha, aprovechándose de las circunstancias ya referidas, y de la inmadurez del menor, acentuada por padecer un DIRECCION004 e DIRECCION005 y DIRECCION006, Juan Carlos mantuvo con Miguel Ángel los actos de contenido sexual que se dirán.

Así, días después, Juan Carlos, aprovechando que el menor tenía que cobrar por la publicidad repartida, le preguntó si quería repetir lo sucedido la vez anterior. Miguel Ángel se negó al principio, si bien, Juan Carlos lo llevó a la habitación del cine, y, una vez allí, le practicó una felación, se masturbó y le pagó.

Una semana después, Juan Carlos volvió a llevar al menor a la citada habitación, le practicó una felación y se masturbó; una vez finalizados tales actos, el procesado pagó a Miguel Ángel.

En días posteriores, Juan Carlos mostró al menor revistas pornográficas de temática homosexual y le propuso volver a la habitación del cine: Miguel Ángel se negó, pero finalmente acompañó a Juan Carlos a la habitación. Allí, de nuevo, Juan Carlos hizo una felación al menor, tras lo que le pagó.

Durante las Navidades de 2010, cuando Miguel Ángel tenía ya 14 años, Juan Carlos se puso en contacto con Miguel Ángel para que repartiera publicidad del cine, y cuando éste fue a cobrar, Juan Carlos lo llevó a la habitación del cine y le practicó una felación, así como se hizo penetrar analmente por el menor; finalmente le pagó.

A finales del 2010, Juan Carlos, en idénticas circunstancias, volvió a llevar al menor a la habitación del cine, le practicó una felación, se hizo penetrar analmente por él y le pagó.

Similares hechos sucedieron durante la Semana Santa del 2011, cuando el menor contaba con 14 años.

Entre agosto de 2010 y junio de 2011, Juan Carlos tuvo unos siete encuentros sexuales con el Miguel Ángel, durante los cuales, en ocasiones, le mostraba películas pornográficas de contenido homosexual; tras cada encuentro sexual, el procesado abonaba al menor entre 40 y 50 euros.

Miguel Ángel fue atendido en la DIRECCION007 (centro especializado en abuso infantil) por el psicólogo Ismael en 50 sesiones de atención terapéutica con periodicidad quincenal, al presentar sintomatología ansiosa que precisó de tratamiento.

QUINTO.- En fecha no determinada del año 2010, Florencio; junto con los .menores Leoncio (nacido el NUM005 de 1994), quien contaba con 16 años en la fecha de los hechos, Marcial (nacido el NUM006 de 1992),- quien contaba con -17 años de edad, y Miguel (nacido el NUM007 de 1994), quien contaba con 16 años de edad, se presentaron en el cine " DIRECCION001" para hablar con Juan Carlos. Alguno de ellos grabó la conversación que tuvieron con él. El propósito perseguido era utilizar la conversación para exigirle dinero a cambio de no revelar su contenido.

SEXTO.- En fecha no determinada, pero en todo caso durante el mes de mayo de 2011, Juan Carlos, aprovechando el pretexto de ofrecer trabajo repartiendo publicidad de cine, a través de Florencio, contactó con el menor Valentín (nacido el NUM008 de 1094) a quien propuso mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, oferta que Valentín rechazó.

SÉPTIMO.- Incoada la causa en fecha 13 de abril de 2011, en fecha 28 de junio de 2013 se dictó auto de conclusión de sumario. Dicho auto fue revocado en fecha 17 de octubre de 2013 para la -práctica de pruebas- de, ADN, que se cumplimentaron finalmente el 4 de agosto de 2015.

En fecha 25 de septiembre de 2015 se dictó nuevo auto- de conclusión de sumario, qué fue revocado en fecha 23 de mayo de 2016 al no haberse ampliado el auto de procesamiento debiendo hacerse, al haberse investigado en él ínterin los hechos afectantes a Benito.

Entre la diligencia de 26 enero de 2017 y el auto de 13 de junio de 2017 no se practicó diligencia de investigación alguna, estando el trámite paralizado. Del mismo modo, entre la indagatoria al procesado en fecha 23 de junio de 2017 y el auto de conclusión del sumario, 13 de febrero de 2018, tampoco se practicaron diligencias. En fecha de febrero de 2018 se dictó nuevo auto de conclusión de sumario.

El juicio oral se celebró los días 10 y 12 de septiembre dé 2019".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolver D. Juan Carlos del delito de prostitución y corrupción de menores previsto y penado en el artículo -187.1 CP, en la redacción dada por LO 1/99, del delito de exhibicionismo, previsto y penado en el artículo 186 CP en la redacción dada por LO 15/2003, y de los tres delitos de prostitución y corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 187.1 CP.

Condenar a D. Juan Carlos, como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de:

A)- Un delito de, abuso sexual con penetración, previsto y penado en el artículo 182.1 CP, en relación con el artículo 181 CP, en la redacción dada por LO 15/2003, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a D. Benito, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar en el que se encuentre à menos de 300 metros y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta.

2. Un delito continuado de abusos sexuales con penetración y prevalimiento, previsto y penado en el artículo 182.1 CP, en la redacción dada por la LO 15/2003, en relación con el artículo 181.1 y 3 CP y el artículo 74CP, a las penas de 8 años y 6 meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a D. Florencio; a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar en el que se encuentre a menos de 300 m y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 7 años a la pena de prisión.

3. Un delito continuado de abusos sexuales con penetración y prevalimiento, previsto y penado en el artículo 182.1 CP, en relación con el artículo -181 .1 y . 3 CP, y el art. 74 CP, en su redacción dada por la LO 15/2003, a las penas de 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y prohibición de .aproximarse a D. Miguel Ángel, a su domicilio,-lugar de trabajo y a cualquier otro lugar en el que se encuentre a menos de 300 m y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 7 años a la pena de prisión.

4. Un delito de prostitución y corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 187.1 CP, en la redacción dada por la LO 5/2010, a las penas de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial- para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 16 meses con cuota diaria de 10 euros, y prohibición de aproximarse a D. Miguel Ángel, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar. en-el que se encuentre a menos de 300 m y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 1 año y 8 meses a la pena de prisión.

5. Un delito de prostitución y corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 187.1 CP, en la redacción dada por la LO 5/2010, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con aplicación de lo establecido en el art. 53 CP en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a D. Benito, en la cantidad de 6.000 euros; a D. Florencio, en la cantidad de 10.000 euros; a D. Miguel Ángel, 30.000 euros; y a D. Valentín, en la cantidad de 500 euros. Todo ello, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC1/2000.

El acusado habrá de abonar las 5/10 partes de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

Para el, cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no lo tuviera aplicado en otras".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Juan Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Juan Carlos alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- RECURSO DE CASACION POR -INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L. E. Criminal, en relación al art. 24.2 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación a la condena por los hechos referentes al Sr. Benito.

2. "SEGUNDO. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L. E. Criminal, en relación al art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la condena por el delito de abusos respecto a D. Florencio.

3. "TERCERO. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L. E- Criminal, en relación al art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la condena por el delito de abusos respecto al D. Miguel Ángel

4. "CUARTO. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849, 1 a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 21.6 en relación al art .66.1.2º del C. Penal".

5. "QUINTO. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849, 1 a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 21.6 en relación al art. 66 del C. Penal en relación a la condena por abuso sexual por los hechos relacionados con el Sr. Benito".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Miguel Ángel, presenta escrito impugnando el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 18 de diciembre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de octubre de 2021.

"Recurso de casación por infracción por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L.E. Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación a la condena por los hechos referentes al Sr. Benito".

1. En el desarrollo del motivo, tras una introducción con cita de doctrina y jurisprudencia relativa al derecho a la presunción de inocencia, cuando entra en el caso, expone que "el presente motivo de casación que se vehicula por la vulneración del principio de presunción de inocencia se asienta en la consideración que estos hechos probados aceptados por la sentencia no concuerdan ni pueden deducirse de forma racional y lógica de lo expuesto por el Sr. Benito en el acto del juicio oral", pasando a continuación a analizar el testimonio de éste, que contaba con 17 años cuando ocurrieron los hechos.

   Los hechos relativos a Benito se concretan en que se encontraba con una joven que había contratado el acusado para que prestara sus servicios sexuales, la cual comienza a practicar una felación al menor, quien se pone a mirar al techo y en ese momento, aprovechando tal situación, el condenado apartó a la joven e introdujo el pene de aquél en su boca sin que advirtiera el cambio, que cuando se dio cuenta se apartó.

   Ciertamente, el testimonio del entonces menor ha sido prueba básica para fundamentar la condena, por ello que comencemos por traer a colación cita de nuestra jurisprudencia orientativa en orden al valor que cabe dar a dicha prueba, que recogemos de la STS 597/2021, de 6 de julio de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

   "Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

   La vieja máxima de raíces judeo-cristianas testis unus testis nullus ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

   La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

   En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan".

   Y más adelante continuaba la Sentencia:

   "La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo".

   En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

2. En el desarrollo del motivo se observa un esfuerzo por desacreditar el testimonio de la víctima y poner en duda lo declarado por otros testigos, a base de señalar lo que considera que son contradicciones entre lo que declararon en instrucción y en el juicio oral, circunstancias que se pusieron de relieve en el mismo acto del juicio y a las que la propia sentencia hace mención, pese a lo cual dota de credibilidad a dicho testimonio, y lo explica con la suficiente solidez, haciendo uso de la inmediación propia del tribunal que presencia la prueba.

   Lo que queremos decir es que, si cuantos elementos o circunstancias se significan para poner en duda el testimonio ya surgieron en el debate del juicio oral, y pese a ello se dio credibilidad a lo declarado por la víctima, no hemos de entrar en ese debate, porque, al carecer de inmediación, nos es ajeno; lo que nos corresponde, dentro de nuestro control casacional, es constatar si hay elementos que corroboran esa credibilidad, como, efectivamente, los ha recogido la sentencia de instancia, mediante un notable esfuerzo por parte del tribunal sentenciador, modélico en su estructuración y motivación.

   En esa estructura, la sentencia de instancia, en su primer fundamento de derecho, hace una valoración probatoria sobre aspectos generales, en la que, de alguna manera, recoge elementos que vienen a coincidir en cada uno de los hechos que se enjuiciaban por la similar dinámica en todos ellos; lo podíamos definir como lo que suele denominar modus operandi; a ello se refiere en el apartado que habla sobre "la coincidencia, en los aspectos sustanciales, entre los datos informativos aportados por los testigos"; también hay consideraciones explicando por qué, pese a lo que la defensa considera contradicciones entre testimonios, no todo lo es efectivamente, como expresamente dice el tribunal, y se ha ido dando valor a los que tiene en cuenta para formar criterio; como también en lo relativo a la habitación donde se ubican los hechos y efectos en ella situados, como colchón y sábanas, lubricante, revistas pornográficas muestras de semen, y que, como, con acierto dice el tribunal a quo, le permiten "tomar en consideración el hecho de que los indicios disponibles, valorados conjuntamente, refuerzan la hipótesis de que la habitación se utilizaba para realizar actos de contenido sexual, lo que constituye un potente dato que corrobora los testimonios que luego veremos", y que, efectivamente, analiza cuando, en particular, se detiene en los hechos concernientes a cada víctima, que en el caso de Karim está en el fundamento de derecho segundo.

   Ciertamente, el hecho probado relativo a este joven se construye, fundamentalmente, en base a su testimonio, respecto del cual el tribunal sentenciador consideró que su relato "fue claro, estructurado y espontáneo"; pero no se queda ahí, sino que, como sigue el razonamiento, "además, encuentra respaldo en la declaración testifical de Octavio", quien estaba en el lugar de los hechos, y que, si bien no coincide con lo que declaró en instrucción, a lo que se ciñe la defensa para desacreditar su testimonio, la sentencia explica que da credibilidad a lo declarado en juicio porque en ese acto aclaró que no dijo la verdad en aquel momento porque tenía miedo y el acusado le convenció para que dijera otra cosa.

   Y se contó con el testimonio de referencia de un amigo de Benito a quien éste le contó lo sucedido, y con el informe médico forense, que explica que el diagnóstico por ansiedad que padecía, previo a los hechos, se agravó a consecuencia de los mismos.

   Hay prueba más que suficiente para dar por probados los hechos tal como los refleja la sentencia de instancia y su valoración responde a los criterios de racionabilidad y razonabilidad que viene exigiendo la jurisprudencia de esta Tribunal, por lo que el motivo del recurso ha de ser rechazado.

"Recurso de casación por infracción por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L.E. Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación a la condena por el delito de abusos respecto a D. Florencio".

1. Los hechos relativos a esta víctima, nacida el NUM003 de 1993, que se sitúan entre principios de 2007, cuando tenía 13 años, hasta principios de 2011, consistieron en que fue contratado por el condenado, nacido el NUM000 de 1945, por lo tanto 47 años mayor que aquél, para repartir publicidad del cine que regentaba, y quien, "conocedor de la corta edad del menor, y aprovechándose de la edad de éste, y de su inmadurez, dado que Florencio tenía un déficit cognitivo que determinó un reconocimiento administrativo de una diminución de capacidad del 34%, así como la diferencia de edad entre ambos, y la relación laboral existente, le propuso que le pagaría más si mantenían relaciones sexuales, a lo que el menor accedió"; a continuación se relata que fueron más quince los encuentros sexuales a cambio de entre 30 y 50 euros cada uno.

   En concreto, en el motivo "se impugna el apartado de los hechos probados de la sentencia referente al menor Florencio cuando afirma que los contactos sexuales entre el Sr. Juan Carlos y dicho menor se llevaron a cabo aprovechándose por aquel de la edad de Florencio, su inmadurez y la relación laboral".

   Se alega que de la declaración del menor en el plenario no se desprende en absoluto dicho prevalimiento, y se sugiere el visionado de la grabación del juicio, al encontrarse a disposición de la Sala, de la que "únicamente se desprende, por su expreso y taxativo reconocimiento, que el Sr. Florencio realizó los actos sexuales con el Sr. Juan Carlos a cambio de dinero".

   Centrado el motivo en impugnar la situación de prevalimiento, a ello estaremos, sin necesidad de entrar en consideraciones relativas a la relación sexual, que no se discuten, y puesto que, aunque se invoca la presunción de inocencia como motivo de recurso, pero, sin embargo, el desarrollo gira en torno a la valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal a quo para dar por acreditada dicha situación, nos remitimos a las consideraciones que hemos hecho en el fundamento precedente sobre este particular; no obstante, tal como se desarrolla el motivo, más se aproxima a un motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim., pues, en último término, se está discutiendo el juicio de subsunción que, sobre la base de los hechos que se han declarado probado, considera que los mismos permiten acudir a la agravación por prevalimiento; sea como fuere, vista la voluntad impugnativa que subyace en el motivo, se le dará respuesta, si bien desde el punto de vista que demanda nuestra función de control casacional.

   Sentado esto, hay que reiterar, una vez más, que carecemos de principios tal fundamentales en orden a la valoración de la prueba como los de inmediación y contradicción, de los que gozó el tribunal ante cuya presencia se practicó, y es importante tener esto en cuenta, para salir al paso a la anterior alegación en que la defensa mantenía que de la declaración del menor en el plenario no se desprendía en absoluto dicho prevalimiento, porque, frente a ello, y propio de los efectos de esa inmediación, es la consideración que realiza el tribunal sentenciador en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia, cuando, en relación con las circunstancias que le llevan a apreciar el prevalimiento, se refiere a "el déficit que padecía el menor, que no podía ser pasado por el acusado, dada su entidad, hasta el punto de que podía conocerse con cierta facilidad por las personas que tenían contacto con él. De hecho, dicho déficit pudo apreciarse en el plenario".

   Valoración que no puede suplir este tribunal, al carecer de esa inmediación, ni siquiera mediante el visionado de la grabación del juicio, como se interesa en el motivo, pues no reside en nosotros tal labor de valoración de la prueba, sino que ésta queda residenciada en el órgano judicial ante cuya presencia se practica, por ser él el que goza de los principios de inmediación y contradicción, siendo esto hasta tal punto así, que nuestro Tribunal Constitucional ha negado validez, en su función revisora, la labor por parte del Tribunal de Apelación, incluso pudiendo contar con la grabación, como se puede ver en Sentencia 120/2009, de 18 de mayo de 2009, que consideró que las garantías de inmediación y contradicción no pueden suplirse con la grabación y reproducción por medios audiovisuales del juicio de primera instancia, porque, precisamente, al carecer de tales principios los órganos de revisión no pueden modificar la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia.

2. Centrados en la concurrencia de la agravación por prevalimiento, conviene comenzar por traer a colación jurisprudencia al respecto, que tomamos de nuestra STS 352/2021, de 29 de abril de 2021, en la que, con cita de la 470/2020, de 23 de septiembre de 2020, se puede leer lo siguiente:

   "Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

   1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

   2. Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y

   3. Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

   El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro caso también se aprecian episodios de esta naturaleza). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero, o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento por lo que hace a este tipo de delitos exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

   Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

   Por el contrario, en el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente".

   El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre)".

   Pues bien, aun aceptando, como se dice en el motivo, que "del examen de la declaración del menor Florencio en el acto del juicio no se desprende el más mínimo dato ni elemento probatorio del que pueda deducirse la utilización por parte del Sr. Juan Carlos de ningún tipo de prevalimiento o superioridad respecto del entonces menor para conseguir la realización de los actos sexuales descritos", no es ahí donde ha de ponerse el acento, sino en si los hechos probados aportan esos datos necesarios para, mediante un juicio de inferencia, concluir que, efectivamente, se dio esa situación de superioridad que caracteriza el prevalimiento, como, por lo demás, explica la sentencia de instancia en su fundamento de derecho séptimo.

   A tal efecto, tiene en cuenta la edad de 13 años de la víctima, al inicio de los hechos, de evidente inmadurez sexual a tan temprana edad, y la notoria diferencia con la del acusado, 47 años mayor, y la relación de dependencia laboral, que consideramos más bien precaria, y que, sin duda, contribuyó a que se prestara el menor a la realización de la actividad sexual que se le demandaba a cambio de un poco de dinero más, a lo que hay que añadir ese déficit cognitivo, con disminución de su capacidad de un 34%, apreciado, incluso, por la Sala, puesto en relación todo lo cual, propicia para ese reiterado abuso, de lo que se aprovecha el acusado, consciente de que tiene a su disposición una víctima fácil, y que hace razonable la apreciación de la agravación por prevalimiento, que se da, no tanto porque se deduzca o deje de deducir de lo declarado por el menor, sino porque hay unos datos objetivos, como son esos de que habla nuestra jurisprudencia, relativos al corta edad de la víctima, sus condicionantes psíquicos o la ascendencia, en este caso, producto de esa precaria relación laboral, que fueron determinantes para la reiterada relación sexual, de ahí que consideremos razonable la conclusión de la sentencia recurrida en la apreciación de la agravación por prevalimiento.

   Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo.

"Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L.E. Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación a la condena por el delito de abusos respecto a D. Miguel Ángel".

Como queja única, dentro de este motivo, se concreta en que "la condena por el delito de abusos continuados en su modalidad agravada respecto del menor Miguel Ángel se fundamenta en su declaración judicial preconstituida que se leyó en el plenario. Dicha prueba no reúne las condiciones de prueba preconstituida de conformidad con el art. 777 y 433, párrafo 3º de la LECrim". Y la tacha de nulidad que se pretende no se refiere a la reproducción de la declaración mediante su visionado en el acto del juicio oral, que expresamente dice el recurrente "que sí colma las exigencias formales propias de este tipo de pruebas preconstituidas, sino en la forma que se llevó a efecto la preconstitución de la prueba ante el Juzgado de Instrucción, en donde no se respetó el derecho a la contradicción de la defensa, ya que se [entiéndase: no] consta se nos ofreciera, como era obligado, la posibilidad de dirigir preguntas al menor o aclaraciones a través de os psicólogos que dirigieron la diligencia de declaración".

Dejamos al margen que la queja se plantea aquí por vez primera vez, con ocasión del recurso, y la razón para su desestimación, al ser formulada per saltum; ahora bien, al ser la única que se formula, a ella sola daremos respuesta expresa, y lo haremos a los efectos de desestimar el motivo, pues para que prosperase debería habérsenos indicado qué tipo de indefensión real, material y efectiva se ha ocasionado, lo que no se nos dice, mientras que, por otra parte, para colmar el referido derecho de contradicción, es suficiente con no haber privado a la parte de la posibilidad de llevarlo a cabo, lo que no consta que sucediera.

En efecto, hemos revisado la prueba siguiendo los pasos que ha ido señalando la acusación particular en su respuesta al recurso del condenado, y vemos que la declaración del menor ante los sicólogos se desarrolla de manera continuada hasta el minuto 30:14, en que la sicóloga sale de la sala donde se estaba practicando, por si alguna de las partes que se encontraba fuera quisiera hacer alguna pregunta, lo que efectivamente sucede, en que regresa al cabo de poco más de 6 minutos, y le traslada al menor las preguntas que formularon quienes escuchaban su testimonio desde fuera, operación que se repite entre los minutos 50,51 y 52,09; y hemos revisado también el acta levantada con motivo de la diligencia, y comprobamos que a su práctica concurrieron, junto a la Magistrada Jueza de Instrucción, el M.F., el investigado, asistido de su letrado, y la letrada de la acusación particular, resultando que fue firmada por todos los asistentes, sin que ninguno, por lo tanto, tampoco, la defensa, formulara objeción alguna a como se desarrolló la diligencia, lo que es indicativo de conformidad, por lo que, si así fue entonces, el que ahora se ponga tacha a su realización por parte de quien entonces consintió en la forma en que se desarrolló, supone ir contra actos propios, por más que el letrado de entonces y el de ahora no coincidan.

Al margen lo anterior, para que la referida diligencia fuera causante del resultado anulatorio que se pretende, debería habérsenos indicado, como decíamos, si ha ocasionado algún tipo de indefensión material, real y efectiva al recurrente, como, por ejemplo, si hubiera sido preciso añadir algún tipo de aclaración o complemento a lo preguntado al testigo, y que entonces no se tuvo oportunidad de realizar, así como qué relevancia hubiera tenido, para que, una vez valorado, ver si lo que se considera un defecto formal es algo más y repercute en el derecho de defensa, que no se nos dice de qué manera, ni tampoco este Tribunal encuentra razón para considerarlo, más cuando el propio recurrente no se está quejando de la reproducción de lo visionado.

Al ser la anterior la única alegación, no es preciso entrar en cuestiones relacionadas con la valoración, respecto de lo cual, solo decir que nos parece más que suficientemente motivada la que se hace del testimonio del menor y de los elementos de corroboración de dicho testimonio.

En definitiva, vistas las consideraciones realizadas, procede la desestimación del motivo.

"Recurso de casación por infracción por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por falta de aplicación del art. 21.6 en relación al art. 66.1.2ª del C. Penal".

Lo que se pretende con la invocación del presente motivo es que la atenuante de dilaciones indebidas, que fue apreciada en la instancia como simple, se considere ahora como muy cualificada, para lo cual, teniendo en cuenta que el motivo se articula por la vía del error iuris, del art. 849.1º LECrim ha de ser abordado del más absoluto respeto a los hechos declarados probados.

En este sentido, la sentencia de instancia, tras recoger en sus hechos probados las secuencias procesales que considera de interés a efectos de la aplicación de la atenuante, la analiza en su fundamento de derecho noveno, en el que concluye que hubo errores en la tramitación, que, de no haberse producido, se hubiera tramitado con mayor celeridad la causa, pero sin que se detecten periodos efectivos de parálisis en el trámite, que siempre estuvo en marcha, sino solo retrasos debidos a esos errores.

Por su parte, la defensa, tras la mención de los mismos hitos que recoge la sentencia de instancia, plantea su pretensión a costa de una mera medición del paso del tiempo, que calcula que entre el inicio de las actuaciones y el juicio oral transcurrieron 8 años y 6 meses.

Según la STS 759/2016, de 13 de septiembre, "el art 21. 6 CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora".

A tenor, pues, de nuestra jurisprudencia, en coherencia con lo establecido en el art. 21.6 CP, para la apreciación de la circunstancia como simple no basta con cualquier dilación, sino que es preciso que sea extraordinaria e indebida para apreciarla como simple, de manera que, para su estimación como muy cualificada será preciso que, además de indebida la dilación, sea hiperextraordinario el tiempo de su duración, de ahí que no baste con fijarse solamente en la medición del paso del tiempo.

En efecto, en el caso, sin negar que haya sido excesivo el tiempo transcurrido el tiempo desde la incoación de las actuaciones a la celebración del juicio oral, estaríamos hablando de una dilación extraordinaria, que solo conlleva la aplicación de la atenuante como simple, pero que, además, no durante todo él se puede considerar indebida, por cuanto que hubo actividad procesal, que pudo ser más ágil, debido a la doble la revocación de dos autos de conclusión de sumario, de los que la última fue mediante auto de 23 de mayo de 2016; sin embargo, la revocación fue necesaria para la práctica de diligencias, siendo los periodos de tiempo en que no se practicó ninguna entre el 26 de enero de 2016 y el auto de procesamiento de 13 de junio de 2017, y esta fecha y el 13 de febrero de 2018, fecha del definitivo auto de conclusión de sumario, en que solo se practicó declaración indagatoria.

Pues bien, aun habiendo sido necesaria la revocación del segundo auto de conclusión de sumario, por ser para la práctica de una diligencia que no debió omitirse, como fue la ampliación del auto de procesamiento, el tribunal a quo computa como tiempo de dilación indebida el que media entre el 23 de mayo de 2016 y el 13 de febrero de 2018, esto es 1 año y 9 meses, que, puesto en relación con el paso del tiempo lo más que permite considerar es que fue extraordinario, más si se tiene en cuenta una cierta complejidad de la causa, pero insuficiente para dar el salto al hiperextraordianrio, que se precisaría para estimar como muy cualificada la atenuante.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

"Recurso de casación por infracción por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por falta de aplicación del art. 21.6 en relación al art. 66.1.2ª del C. Penal en relación a la condena por abuso sexual por los hechos relacionados con el Sr. Benito".

Reiterando lo que acabamos de decir, recordar que, al haberse articulado el motivo por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim, se ha de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, entre los que no encontramos base fáctica para apreciar la referida atenuante con la intensidad que se pretende, según hemos expuesto en el fundamento precedente, con lo que, al ser esto así, podemos reproducir la argumentación dada en el mismo para desestimar, también, este motivo de recurso, por cuanto que, con independencia de las secuencias procesales que se señalan en el motivo en relación con esta víctima, ello no quita ni pone a lo que es la actividad o inactividad procesal habida en el curso de todo el proceso, que es lo que ha de ser valorado, como resulta de lo dispuesto en el art. 21. 6ª CP, que habla de "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la desestimación del recurso, procede la condena al pago de las costas del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.