ATS, 17 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/05/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2992/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2992/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 17 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2021, en el procedimiento nº 1283/2020 seguido a instancia de D.ª Rosalia contra CIBERNOS CONSULTING SA, siendo parte el Ministerio Fiscal que no comparece, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de abril de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2022 se formalizó por el letrado D. Ignacio Hidalgo Espinosa en nombre y representación de CIBERNOS CONSULTING SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de febrero de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).
La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
SEGUNDO.-
Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, desestimó el recurso interpuesto por Cibernos Consulting S.A. y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda por despido objetivo de la trabajadora, declarando nulo el mismo y condenando a Cibernos Consulting S.A. a la readmisión de la misma.
En casación para unificación de doctrina recurre la empresa articulando dos motivos de recurso; centrado el primero en cuestionar que la decisión extintiva basada en el efecto de la decisión unilateral adoptada por la empresa cliente de la empleadora y justificativa del ERTE deba considerarse proveniente de la crisis sanitaria Covid 19. El segundo motivo del recurso cuestiona que situaciones anteriores a la declaración del estado de alarma puedan considerarse basadas en la crisis creada por la Covid-19 y contrarias al artículo 2 del RD-ley 9 2020.
Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de abril de 2022, R. Supl. 85/2022.
La demandante prestaba servicios con categoría delineante para la demandada Cibernos Consulting S.A., dedicada a la prestación de servicios tecnológicos, de consultoría, desarrollo de software y asistencia técnica y administrativa para terceros. La demandante estaba asignada al proyecto Mantenimiento BDI con el cliente Unión Fenosa, estando también asignados a dicho proyecto a otros trabajadores. Gas Natural Fenosa comunicó a la demandada que el 31 de enero de 2019 se cumplía el plazo de duración inicial más ampliaciones y que tenían previsto iniciar un nuevo proceso de licitación para los servicios de proyectos de cartografía y tramitaciones en negocios regulados, proponiendo la prórroga hasta la comunicación de la nueva fecha de resolución. El 31 de enero de 2020 se comunicó a la demandante la finalización para ella del proyecto BDI indicando que tres de los compañeros continuaban a través de Applus como cliente. la demandante pasó a situación de intercontrato el 1 de febrero de 2020, estando a la espera de ser asignado a otro proyecto. La demandante tuvo participación en un proyecto relacionado con el cliente Lyntia. El 22 de enero de 2020 la empresa Applus- Applus Norcontrol S.L. suscribieron un contrato para la prestación de servicios de mantenimiento de BDI. El 16 de marzo de 2020 Applus comunicó a la demandada la reducción del volumen de trabajo del departamento de cartografía y que prescindía de los servicios de una trabajadora, manteniendo la colaboración de otro trabajador. De los trabajadores asignados al proyecto Applus Norcontrol para mantenimiento de la BDI de Unión Fenosa la demandada comunicó el despido a dos trabajadores, el 26 de febrero de 2021 y el 5 de noviembre de 2020 y a otra trabajadora delineante, el 5 de noviembre de 2020. La empresa demandada tramitó un ERTE que finalizó con acuerdo, que afectaba a 15 trabajadores y en el que se incluía la demandante. La medida tenía que durar desde el 20 de abril de 2020 hasta el 31 de octubre de 2020. El 31 de octubre de 2020 la demandante quedó desafectada del ERTE y el 11 de noviembre de 2020 la empresa le comunicó la extinción del contrato. De los trabajadores que estaban asignados al servicio de mantenimiento de la PDI de Unión Fenosa dos de ellos fueron reubicados, otra trabajadora causó baja voluntaria y otro trabajador fue reubicado en un proyecto del Ayuntamiento de Estepona comunicándole el despido el 3 de marzo de 2021.
La empresa en su recurso sostiene que la extinción del contrato por causas objetivas está basada en causas ajenas a la pandemia y anteriores a la misma, y que son estructurales.
La Sala se remite al criterio ya establecido por el propio Tribunal en una sentencia previa en la que se consideró que la misma causa que había servido para la suspensión del contrato de trabajo del demandante en ERTE era la causa en la que basaba la empresa el despido.
Respecto de la trabajadora, la sala recuerda que en el informe de justificación del ERTE se hizo constar que la demandante había pasado a situación de intercontrato, y que en la notificación de la extinción por causas organizativas y productivas se concretaba que el procedimiento iniciado por la empresa había finalizado el 31 de octubre de 2020 y que lamentablemente la situación no había cambiado durante esos meses, por lo que la empresa se veía en la obligación de amortizar el puesto de trabajo; ya que a pesar de que la empresa había buscado alternativas para mantener el puesto de trabajo no tenía ningún proyecto en el que poder reubicarla. Así, concluye la sentencia, el 31 de enero de 2020 se comunicó a la demandante la finalización para ella del proyecto BDI, en el que continuaron tres compañeros, y la actora pasó a situación de intercontrato a la espera de ser asignado a otro proyecto teniendo participación en un proyecto relacionado con el cliente Lyntia, sin que constara cuánto tiempo ni qué funciones desempeñaba en él, ni las razones por las que no había continuado en dicho proyecto; siendo razonable pensar que la no continuación en dicho proyecto pudo ser como consecuencia del COVID-19 que dio lugar al ERTE y que el 31 de octubre de 2020 no concurrían causas distintas de las que habían motivado éste, por lo que no se había acreditado que la causa de no continuación del proyecto lyntia fuese extraña la situación COVID-19, siendo esa una prueba que la empresa tenía a su alcance para haber acreditado la concurrencia de causa distinta de la que había servido para incluir a la demandante en el ERTE.
TERCERO.-
Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre Cibernos Consulting S.A. en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso e invocando dos sentencias de contraste.
Primer motivo de recurso: Se centra en cuestionar que la decisión extintiva basada en el efecto de la decisión unilateral adoptada por la empresa cliente de la empleadora y justificativa del ERTE deba considerarse proveniente de la crisis sanitaria Covid 19. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de marzo de 2021, R. Supl. 85/2022.
Sentencia de contraste: la referencial confirmó la sentencia recurrida y la procedencia del despido del trabajador.
El demandante venía prestando sus servicios para la entidad Carpintería Cerqueiro, S.L., desde el 14 de marzo de 2.011, a tiempo completo, con la categoría profesional de "oficial 1ª", y se le entregó por su empleadora carta de despido de 30 de junio de 2.020 amparado en "causas productivas".
En la entidad Carpintería Cerqueiro, S.L., se comunicó a sus trabajadores el 23 de marzo de 2.020 el inicio de Expediente de Regulación de Empleo Temporal de suspensión de contratos de Trabajos amparado en causas productivas "cancelación de los proyectos que se encontraban iniciados en fecha de declaración de estado de alarma". La empresa se comprometió a la reincorporación inmediata de los trabajadores en el momento en que se levantaran las restricciones de movilidad.
El principal cliente de la entidad Carpintería Cerqueiro, S.L., es Inditex a la que se facturó en el año 2.018: 20.113.663,82 euros y en el año 2.019: 16.466.697,66 euros, y en el período de enero a marzo de 2.020: 1.637.309,13 euros. La facturación del ejercicio 2018 de la empresa, ascendió a 20.946,574,58 euros, representando una media mensual de 1.745.547,88 euros. En el ejercicio 2019 la facturación fue de 18.251.810,98 euros, resultando una media mensual de 1.520.984,25 euros. La facturación del primer trimestre del año 2.020 ascendió a 2.775.508,43 euros, lo que supone una media mensual de 925.169,47 euros.
La Sala de suplicación argumenta que si bien es cierto que -posiblemente- la decisión del cliente de reducir encargos, cancelarlos o posponerlos tenga que ver con la situación sanitaria, sin embargo, no está directamente relacionada con alguna de las causas recogidas en el artículo 22 RDL 8/2020 ni puede incluirse en la relación de supuestos recogidos en el mismo: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público, falta de suministros, contagio de la plantilla, etc.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos enjuiciados en cada una de ellas contienen circunstancias diferenciales que impiden apreciar la identidad sustancial que exige el art. 219.1 de la LRJS, siendo que las respectivas resoluciones basan su argumentación en dichas circunstancias, por lo que no es posible concluir que sus fallos sean contradictorios. Así, en la sentencia de contraste la sala de suplicación resuelve teniendo en cuenta que el despido tuvo lugar en junio de 2020 y que había quedado acreditado un notable descenso en la facturación desde el año 2018; además de que la decisión de Inditex de reducir encargos, cancelarlos o posponerlos no tenía relación directa con la situación pandémica ni con los supuestos recogidos en el RDL 8/2020.
En la sentencia recurrida, sin embargo, la sala de suplicación resuelve que el despido de la trabajadora teniendo en cuenta que cuando la actora pasó a la situación de intercontrato tuvo participación en un proyecto relacionado con el cliente Lyntia, sin que constara cuánto tiempo ni qué funciones desempeñaba en él, ni las razones por las que no había continuado en dicho proyecto. Concluyendo que era razonable pensar que la no continuación en dicho proyecto pudo ser como consecuencia del COVID-19 que dio lugar al ERTE y que el 31 de octubre de 2020 no concurrían causas distintas de las que habían motivado éste, por lo que no se había acreditado que la causa de no continuación del proyecto lyntia fuese extraña la situación COVID-19, siendo esa una prueba que la empresa tenía a su alcance para haber acreditado la concurrencia de causa distinta de la que había servido para incluir a la demandante en el ERTE.
Segundo motivo de recurso: Para el segundo motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de mayo de 2021, dictada en procedimiento de despido 5/2021.
Falta de idoneidad como referencial de la sentencia de contraste: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de mayo de 2021 no es idónea como sentencia referencial a los efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina por haber sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia en procedimiento de instancia, de impugnación del despido colectivo 5/2021, y no al resolver un recurso de suplicación.
La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en (SSTS de 10 de mayo de 2017, R. 2929/2015; 24 de junio de 2020, R. 3169/2017 y AATS de 12 de noviembre de 2019, R. 1142/2019; 5 de marzo de 2020, R. 1896/2019; 9 de diciembre de 2020, R. 644/2020; 11 de enero de 2022, R. 1074/2021 y 20 de abril de 2022, R. 539/2021).
Por providencia de 28 de febrero de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión respecto del primer motivo de recurso, por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS; y respecto del segundo motivo por posible falta de idoneidad como referencial de la sentencia de contraste por haber sido dictada en procedimiento de instancia.
La parte recurrente, en su escrito de 16 de marzo de 2023 considera que concurre respecto del primer motivo de recurso la identidad necesaria entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste porque en ambas la causa invocada para justificar el ERTE fue la misma, coincidiendo ambas en los hechos probados y en las pretensiones deducidas. En cuanto al segundo motivo, la recurrente considera que dicha sentencia reviste los requisitos exigidos, tal y como se desprende de la interpretación recogida en las sentencia de esta Sala Cuarta, de 2 y 16 de octubre de 2018. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Hidalgo Espinosa, en nombre y representación de CIBERNOS CONSULTING SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de abril de 2022, en el recurso de suplicación número 85/2022, interpuesto por CIBERNOS CONSULTING SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 30 de junio de 2021, en el procedimiento nº 1283/2020 seguido a instancia de D.ª Rosalia contra CIBERNOS CONSULTING SA, siendo parte el Ministerio Fiscal que no comparece, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
