STS 361/2023, 17 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, instruyó el Procedimiento Abreviado nº 5256/2015, por delitos estafa, contra Claudio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 16, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 974/2020, cuya Sección dicto sentencia de fecha 29 de marzo de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. El acusado Claudio con DNI NUM000, nacido en Orduña (Vizcaya) el NUM001 de 1951, con el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, bajo la identidad falsa y ficticia de Emiliano, se ofertaba a través de anuncios publicados en la web milanuncios.com, simulando ser agente de una empresa financiera, fingiendo ser trabajador de la empresa SORGENTE GROUP SPAS.A (para la cual nunca había trabajado y radicada realmente en la ciudad de Roma), y haciendo creer que a través de dicha empresa se encargaba de aceptar ofertas de financiación de proyectos empresariales, poniéndose en contacto con varias personas simulando interesarse por la compra del proyecto o negocio en cuestión, para ganarse la confianza de los mismos y la entrega de dinero en metálico a sabiendas de la falsedad de la operación.

SEGUNDO. El acusado, tras conocer en el mes de mayo de 2015 que a través del anuncio en la página www.milanuncios.com Ezequiel buscaba financiación e inversores para un proyecto empresarial, se puso en contacto con el mismo, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, desplegando una actividad engañosa, identificándose como Emiliano y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM002, facilitando unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza. Ofreció a Ezequiel dicha financiación, solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

El acusado mantuvo una reunión en la ciudad de Zaragoza, en el mes de junio de 2015 con Ezequiel sobre las condiciones de la financiación y mantuvo conversaciones por teléfono y correo electrónico, creyendo Ezequiel la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 28 de septiembre de 2015 sobre las 11'00 horas el acusado quedó con Ezequiel, con el fin de acudir a la Notaria situada en el Paseo de la Habana número26, piso tercero de Madrid, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo. Previamente, el acusado exigió a Ezequiel la entrega en efectivo 24.000 euros en concepto de aseguramiento del capital.

Antes de entrar a la notaria Ezequiel hizo entrega al acusado de la cantidad de 24.000 euros, en la creencia de que, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida, era para aseguramiento del capital que iba a recibir en concepto de la financiación de su proyecto empresarial. El acusado una vez recibido el dinero, abandono el lugar, con la excusa de que iba a ingresar el dinero en la entidad bancaria más cercana, desapareciendo sin dar más noticias.

Ezequiel reclama la cantidad entregada al acusado.

TERCERO. Asimismo, el acusado, tras conocer en el mes de julio de 2015 que a través de un conocido Humberto buscaba financiación para su empresa, se puso en contacto con él, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, desplegando una actividad engañosa, identificándose como Emiliano y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM003. El acusado facilitó a Humberto unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza, ofreciéndole la financiación y solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

En el mes de agosto de 2015, en el Hotel Meliá de la ciudad de Valencia, el acusado mantuvo una reunión, con Humberto sobre las condiciones de la financiación y mantuvo conversaciones por teléfono, creyendo Humberto la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 28 de septiembre de 2015 sobre las 12'00 horas el acusado quedó con Humberto, en el hotel AC de Madrid, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo, para lo cual le exigió previamente la entrega en efectivo de 35.000 euros en concepto de aseguramiento del capital. Humberto entregó al acusado dicha cantidad en la creencia de lo hacía en concepto del 10% del seguro del capital que iba a recibir en concepto de financiación de su proyecto empresarial, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida. A sabiendas de la mendacidad de toda la operación, el acusado indicó a Humberto que se dirigiera a la Notaría de Alejandro Velasco Gómez, sita en la calle Rafael Salgado, número 3, 1 0, derecha, con el fin de firmar el contrato de préstamo. Tras ello, una vez recibido el dinero, el acusado abandonó el lugar con la excusa de que iba a ingresar el dinero la entidad bancaria más cercana, desapareciendo sin dar más noticias.

Humberto reclama la cantidad entregada al acusado.

CUARTO. Igualmente, el acusado, tras conocer en el mes de agosto de 2015 que a través del anuncio en la página www.milanuncios.com Romulo buscaba financiación e inversores para un proyecto empresarial, a fin de comprar un estanco, se puso en contacto con el mismo, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito. El acusado desplegó una actividad engañosa, identificándose como Emiliano y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM003 y NUM004. Facilitando unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza, el acusado ofreció a Romulo la financiación, solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

El acusado, bajo la identidad de Emiliano, utilizando el teléfono NUM004, diciendo que representaba a la entidad SORGENTE GROUP SPA, SA, los días 4 y 5 de agosto de 2015, mantuvo una reunión en el hotel Arenas de la calle Eugenia Viñes, número 22, de Valencia, con Romulo sobre las condiciones de la financiación y diversas conversaciones por teléfono. Romulo creyó la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 19 de noviembre de 2015 sobre las 11'15 horas el acusado quedó con Romulo en el hotel GALLERY, de la calle Roselló no 249, de Barcelona, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo, para lo cual exigió previamente a Romulo la entrega en efectivo de 25.000 euros en concepto de aseguramiento del capital.

Romulo entregó al acusado la cantidad de 25.000 euros, en la creencia de que era para el aseguramiento del capital que iba a recibir en concepto de financiación de su proyecto empresarial, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida. Una vez recibida dicha cantidad, el acusado abandonó el lugar y desapareció, sin dar más noticias.

Romulo reclama la cantidad entregada al acusado.

QUINTO. Como consecuencia de la investigación policial llevada a cabo, por auto de fecha 23 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el procedimiento de Diligencias Previas número 5256/2015, se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000, número NUM005, de la localidad de Getxo. Con ocasión del registro, que se practicó el mismo día 23 de noviembre de 2016, se localizaron varios dispositivos de almacenamiento USB, discos duros, y diversa documentación.

Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el procedimiento de Diligencias Previas número 5256/2015, se acordó el volcado de los dispositivos intervenidos.

En el registro del domicilio del acusado se intervinieron fotocopias de un Documento Nacional de Identidad a nombre de Emiliano con la fotografia del acusado, así como modelos de contratos de préstamo y financiación.

En el momento de la detención del acusado se le intervino una tarjeta VISA de BBK con numero NUM006 a su nombre y una tarjeta VISA de KUTXABANK número NUM007, a nombre de la hija del acusado.

SEXTO. El acusado fue ejecutoriamente condenado entre otras por la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2014, firme el 19 de enero de 2015, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento 47/2014, por delito de estafa agravada, a pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 21 de diciembre de 2015, y seis meses de multa.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"SE CONDENA a Claudio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de

CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

DIEZ MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Se acuerda el decomiso de los efectos y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil Claudio deberá abonar las siguientes indemnizaciones por los perjuicios causados:

A Ezequiel, la cantidad de VENTICUATRO MIL EUROS (24.000 C), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

A Humberto, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

A Romulo, la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales,

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifiquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Claudio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1, 5º, 74, 61, y 28 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ al resultar lesionados entre otros, los artículos de la Constitución 24.1 y 24.2, art. 25, arts. 9, 17.1 y 117.3, arts. 18.2, 14, 16, 1.1 y 9.2, arts. 25.1 y 9.3 y 18.1.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno del artículo 850 LECrim., por haberse denegado alguna diligencia de prueba, que, propuesta en tiempo y forma se considera pertinente y, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva en Sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECrim. (Basado en documentos que obran en autos).

Motivo Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de la circunstancia analógica del Artículo 21.6 del Código Penal, al haberse estimado la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por vulneración del artículo 66.1 del Código Penal, referente a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 66. 1º del Código Penal, en relación con la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22. 8º que no es aplicable al haber transcurrido, en todo caso, más de 2 años desde la condena al acusado por un delito de la misma naturaleza.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido del recurso formalizado, e interesando la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente la desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de mayo de 2023.

1.1. La representación de Claudio estructura su recurso alrededor de seis motivos que la Sala va a analizar por el orden que define una resolución más sistemática de todas las cuestiones planteadas.

El tercer motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851.3, denegación diligencia de prueba, y ausencia de respuesta de todos los puntos de la sentencia, aunque exclusivamente se desarrolla la infracción del segundo de los artículos citados, denunciando ausencia de motivación de pruebas que son esenciales para dictar el fallo de la sentencia, en concreto, las declaraciones de determinados denunciantes que no se han valorado, sin verificar en ningún momento procesal quienes son las personas que han dispuesto del dinero y cuál ha sido su destino.

1.2. Importa reproducir aquí las consideraciones que este Tribunal dejó efectuadas, entre muchas otras, en nuestra reciente sentencia número 804/2022, de 6 de octubre: "[P]odemos traer a colación, de nuestra STS 746/2022, de 21 de julio de 2022, el siguiente pasaje: "Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita, ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para eso debe hacerse previamente uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva".

1.3. La alegación no puede prosperar. Como hemos dicho, este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso, en el supuesto, ninguna de la cuestiones puestas de relieve por el recurrente hacen referencia a pretensiones jurídicas debidamente formuladas, sino a valoración probatoria que escasamente se desarrolla, puesto que únicamente refiere que las declaraciones de determinados denunciantes no se han valorado, sin indicar cuales.

Además, no nos consta que se solicitase por el recurrente la preceptiva aclaración o complemento de sentencia, lo que impide su prosperabilidad.

El motivo se desestima.

2.1. En el segundo motivo se denuncia infracción de precepto constitucional, se citan como artículos infringidos de la Constitución 24.1 y 24.2, art. 25, arts. 9, 17.1 y 117.3, arts. 18.2, 14, 16, 1.1 y 9.2, arts. 25.1 y 9.3 y 18.1, y 120.3 en cuanto a la motivación de sentencias.

Se trata de un motivo genérico, con planteamiento entremezclado y un tanto confuso, que podemos sintetizar del siguiente modo:

1. Infracción del principio de presunción de inocencia porque, sin profundizar en ello, se afirma que se ha condenado a Don Claudio sin pruebas, las declaraciones testificales, la documental desglosada, y el informe pericial no permiten considerar acreditado, de manera inequívoca, que Claudio es la persona que se hizo pasar por Emiliano.

2. Vulneración del derecho al "secreto de las comunicaciones" consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española, solicitando en este apartado la nulidad del Registro practicado en domicilio del acusado, por falta de motivación, de idoneidad y proporcionalidad en cuanto a los autos autorizantes, todo ello en relación a la nulidad de pleno derecho de dicha resolución, auto de 23 de octubre 2016, consecuentemente, con el efecto expansivo de dicha nulidad, la diligencia de entrada y registro deviene nula, así como el total resultado del registro efectuado, al estar contaminados de origen, también el auto de autorización de análisis de los dispositivos intervenidos, de fecha de 5 de mayo 2017, folio 484 y ss de la causa; así como la nulidad del volcado de datos en sede judicial realizado en tiempo muy posterior, autorizado por auto de 14 noviembre 2018 - (segundo volcado) más de dos años trascurridos desde el registro practicado al no haber garantizado una cadena de custodia conforme a ley;

3. Violación de los derechos fundamentales de defensa y al desarrollo de un proceso con garantías para obtener la tutela judicial efectiva, impugnando la "Registración o grabaciones obrantes en autos", en el vídeo y fotogramas se aprecian imágenes y concretamente un fragmento del día de la consumación de los supuestos hechos delictivos, los agentes de la autoridad no remiten como era y es exigible, el original integro, el Juez instructor ni siguiera ha comprobado que las imágenes o fotogramas aportados a la causa corresponden con los originales del momento en que dicen producirse, volcado de datos que en todo caso es hecha por la fuerza policial actuante, sin presencia del Letrado de la administración de justicia. Infracción de la Ley 4/97 y que con esas imágenes se habría iniciado la identificación del presunto responsable de los hechos denunciados.

4. Nulidad de actuaciones, supuesto de hecho regulado en el artículo 324 apartado 2, nulidad de la instrucción practicada en la presente causa por incumplimiento de lo preceptuado en el citado artículo.

   2.2. Vulneración art. 18.3 CE. La sentencia de instancia resuelve las cuestiones previas planteadas en el FD 1º, así ,con respecto al auto de entrada y registro dictado el 23 de noviembre de 2016 (folios 325 y siguientes) afirma que se redactó la solicitud de la autoridad policial actuante (folios 310 y siguientes), y que el mismo se encuentra motivado, tratándose de una medida proporcionada, ya que consta en el Fundamento de Derecho Segundo expresa mención a las denuncias interpuestas por Ezequiel, Humberto y Romulo, detallando cómo una persona, quien emplearía el nombre de Emiliano, habría contactado con cada uno de los denunciantes, quienes estarían interesados en obtener financiación para sus proyectos empresariales, también describe la resolución recurrida cómo cada uno de los denunciantes habría entregado a ese individuo las sumas que constan en los Hechos Probados y que habría desaparecido con tales cantidades.

   Indica el auto de entrada y registro que los hechos podrían ser constitutivos de delito de estafa agravada por el que se ejerce la acusación, se detallan en el auto cuestionado que la investigación policial permitió identificar como presunto responsable de los hechos al hoy acusado. Después de lo cual, tras considerar en el Primero de los Fundamentos de Derecho concurrentes los presupuestos establecidos por el legislador en los artículos 545 a 578 de la LECRIM, se autorizó la entrada y registro solicitada.

   También se encuentran motivados los autos de autorización de análisis de los dispositivos intervenidos, de fecha de 5 de mayo 2017, así como el de volcado de datos autorizado por auto de 14 noviembre 2018, resoluciones que no son nulas, no solo por la necesidad y proporcionalidad de estas, sino porque derivan de la diligencia de entrada y registro que, en contra de lo apuntado, adolece de la nulidad invocada.

   Por otro lado, también denuncia el recurrente la ruptura de la cadena de custodia, dado el tiempo transcurrido desde que fueron incautados los dispositivos, y la fecha de realización del volcado de datos.

   En las SSTS 199/2023, de 21 de marzo, y 277/2016, de 6 de abril, resolvimos que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

   En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva (...).

   En el caso, no existe dato alguno que apunte a la existencia de la ruptura de la cadena de custodia denunciada, pues el volcado de datos se llevó a efecto en fecha 22 de noviembre de 2018 y, según consta en la diligencia extendida al efecto, ello tuvo lugar tras "la apertura de la caja fuerte de este juzgado en cuyo interior se encuentra sobre cerrado conteniendo 9 bolsas plásticas con el material intervenido en el registro del domicilio", dada la custodia por el juzgado en la caja fuerte no surgen dudas sobre que lo ocupado haya sufrido alteración alguna, por lo que no existió irregularidad alguna sobre la pieza de convicción intervenida.

   2.3. Violación de los derechos fundamentales de defensa y al desarrollo de un proceso con garantías para obtener la tutela judicial efectiva, impugnación de la "Registración o grabaciones obrantes en autos". La sentencia rechaza la cuestión haciendo un extenso resumen de toda la actuación policial llevada a cabo que se desprende de los distintos atestados policiales y sus ampliaciones.

   Como se indica en el informe policial de 26 de octubre de 2016 (folios 261 y siguientes), en el que consta que Ezequiel y Humberto reconocieron en sede policial a Claudio como la persona que, haciéndose pasar por Emiliano, cometió los hechos, ampliatorio de las diligencias derivadas de las denuncias interpuestas por Ezequiel y Humberto, la sospecha de que Claudio pudiera ser el autor de los hechos surgió de los datos obtenidos de los números NUM002 y NUM003 utilizados por el autor de los delitos para la comunicación con aquellos dos perjudicados, del descubrimiento de dos nuevas víctimas, concretamente los llamados Hilario y Romulo y de las gestiones efectuadas a través de la publicación de anuncios en el sitio de milanuncios.com.

   Concluye afirmando que, por tanto, la sospecha policial que, a la postre, ha fraguado en la composición de la relación jurídico -procesal que hoy nos ocupa en que el acusado es Claudio, no deriva de las imágenes cuya obtención denuncia la defensa, su identificación, deriva, de manera inequívoca, de otros medios probatorios diferentes a las imágenes cuya obtención y aporte se denuncia.

   La participación de este recurrente por los fotogramas obtenidos el día de los hechos, no constituye su identificación plena, sino que estima que la persona indicada e identificada en la grabación era el autor. Por la prueba practicada posteriormente se deduce que uno de ellos era justamente este recurrente.

   2.4. Infracción art. 324 LECrim. Se denuncia que fuera de la prórroga o prolongación del plazo de investigación en los términos previstos en el artículo 324 LECrim, se ordenaron y practicaron diligencias de investigación, en concreto se autorizó el volcado y se practicó el mismo.

   2.4.1. En nuestra sentencia 836/2021, de 3 de noviembre, decíamos sobre la naturaleza de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECrim -texto de 2015-, que: "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

   La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

   Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim - , como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.".

    Sigue diciendo la sentencia citada sobre las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras que "11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

    Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

    Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo-.

    La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

    El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

    Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ.

    La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible , pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral." .

    En los mismos términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 983/2022, de 21 de diciembre, apuntando que transcurrido el plazo el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si el procedimiento es ordinario, o la resolución que proceda conforme el artículo 779 de la ley procesal, si se trata de un procedimiento abreviado. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo. Por último, vencido el plazo no supone, en ningún caso, el archivo de la causa si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 y 641 de la ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción.

    También, explicábamos en la citada sentencia, que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes.

    En parecidos términos la Sentencia 636/2022, de 23 de junio, nos recuerda que el artículo 324 de la ley procesal parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral y es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hecho se sentará en el banquillo. Lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. Otra reseña jurisprudencial del mismo tenor la encontramos en las Sentencias 605/2022, de 15 de julio y 738/2022, de 14 de junio, que nos informa de que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, como una suerte de caducidad automática de la acción penal.

    2.4.2. Como se relatan en la sentencia, estos son los hitos procesales a tener en cuenta en el presente procedimiento: -El 8 de octubre de 2015 el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid acuerda la incoación del procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, con simultáneo sobreseimiento provisional y archivo, tras la interposición de denuncia por parte de Ezequiel, también consta denuncia de Romulo.

    -El 30 de diciembre de 2015, se presenta el informe policial y se procede a la reapertura del procedimiento autorizando las medidas solicitadas.

    -Tras la denuncia interpuesta por Romulo el 20 de noviembre de 2015 mediante auto de 25 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de Torrent (Valencia) se acuerda la inhibición a Valencia. Por auto dictado el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia, acuerda la inhibición a Barcelona. Auto de Instrucción 32 de Barcelona, el 16 de febrero de 2016 acuerda la inhibición a Valencia. Auto de 20 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia acuerda la reapertura del procedimiento (folio 508).

    -El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 12 de mayo de 2016, solicita al Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid nuevo plazo para finalización de la instrucción por 11 meses (folio 151).

    -El auto de 18 de mayo de 2016 el Juzgado de Instrucción de Madrid, en virtud del artículo 324.2 de la LECRIM, amplía la prórroga de la instrucción hasta 11 meses a contar desde la fecha de la expiración del plazo semestral desde la fecha de 30 de diciembre de 2015 (folio 152). Por tanto, la prórroga de instrucción se extiende hasta el 30 de junio de 2017.

    - El día 18 de mayo de 2016, el Juzgado de Instrucción de Valencia declara la instrucción compleja, indicando que contarían 18 meses a partir del 6 de junio de 2016 (folio 551).

    -Mediante auto de 29 de junio de 2016, el Juzgado de instrucción nº 8 de Valencia acuerda el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido (folio 590). El 30 de noviembre de 2016 se acuerda la reapertura de la causa por el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia (folio 609) y recibir declaración a Claudio.

    2.4.3. Consecuencia de lo anterior, es que la diligencia de volcados de datos que inicialmente se practicó el 24 de julio de 2017, fue nuevamente acordada por el tribunal, tras el oficio policial de 22 de octubre de 2018 en el que se hacía constar " Que en el día de la fecha iban a darse comienzo a las operaciones de estudio de las imágenes forenses realizadas, las cuales fueron almacenadas en un soporte (disco duro) de este Grupo XXV. Que se ha podido comprobar que dicho disco duro presenta errores de acceso que imposibilitan la lectura de los contenidos en el almacenados, circunstancia que imposibilita dar cumplimiento a lo autorizado por ese juzgado.", por auto de fecha 14 de noviembre de 2018 y llevada a cabo el día 22 de noviembre de 2018, se encuentra fuera de plazo, ya que la declaración judicial de complejidad de la causa finalizó en diciembre de 2017, sin que exista nueva prórroga de la instrucción de la causa.

    Ahora bien, aplicando al presente caso, la anterior jurisprudencia, nos encontramos con que las citadas diligencias, aun siendo irregulares y que hubieran sido excluidas de la instrucción, ello no habría impedido la incoación de procedimiento abreviado y posterior apertura de juicio oral contra el acusado dada la abundante prueba incriminatoria anterior existente en la causa contra el mismo, que posteriormente analizaremos. Además, como hemos dicho, ello no impide su introducción en el plenario, como ha ocurrido en este caso con la declaración de los agentes NUM008, NUM009 y NUM010, que han ratificado los informes elaborados por los mismos, tras la práctica del volcado de datos.

    2.5. Presunción inocencia. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

    Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así: "La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

    De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio " in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

    2.5.1. El tribunal de instancia analiza de forma detallada la abundante prueba practicada en el plenario, por un lado, tiene en cuenta una serie de pruebas que acreditan los hechos tal y como ocurrieron cometidos por una persona que se identificaba como Emiliano, y otras referentes a que esa persona y, por tanto, el autor de los mismos, era el acusado Claudio.

    En relación a las primeras cita el tribunal el testimonio de las declaraciones testificales de Ezequiel, Humberto, Romulo, Clara, Coral, Francisco, y Eleuterio, así como toda la documental consistente en las denuncias y documentos acompañados a las mismas.

    Con respecto a la identificación de Claudio como la persona que se hacía pasar por Emiliano, el tribunal tiene en cuenta los reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial por Humberto (folios 273 y siguientes), Ezequiel y Clara (folios 277 y siguientes).

    Además, analiza la Sala diversas pruebas que corroboran el citado reconocimiento afirmando que, de manera inequívoca, fue el acusado quien se hizo pasar por Emiliano y cometió los hechos objeto de enjuiciamiento, en resumen:

1. Informe elaborado por los agentes del CNP números NUM011 y NUM008, folios 30 y siguientes, en el que se indica, entre otras cosas que funcionarios del grupo policial acudieron a la Notaría sita en Paseo de la Habana mencionada por Ezequiel, y al hotel ubicado en el Paseo de la Castellana citado por Humberto, donde procedieron a recoger los tramos de vídeo que fueran de interés, recibiendo un disco óptico con las videograbaciones requeridas.

2. Informe policial fechado el 3 de agosto de 2016 firmado por el funcionario del CNP NUM008 (folio 155 y siguientes) da cuenta de las investigaciones y comunica nueva víctima, Romulo, quien interpuso denuncia el 20 de noviembre de 2015 en Torrente (Valencia). Por un método similar al denunciado por Ezequiel y Humberto, entregó a Emiliano 25.000 euros. Se deja constancia de direcciones de correo electrónico y número de teléfono utilizado por el autor. Y, se indica que los anuncios ofertados en milanuncios.com fueron abonados por sendas tarjetas de crédito titularidad de Claudio y de su hija (folios 169 y 170, datos al folio 257 y siguientes).

3. Informe policial elaborado por los funcionarios NUM012 y NUM008, presentado el 26 de octubre de 2016 (folios 261 y siguientes), consta que Ezequiel y Humberto reconocieron en sede policial a Claudio como la persona que, haciéndose pasar por Emiliano, cometió los hechos.

4. Documental encontrada en poder del acusado en el momento de su detención consistente en tarjetas de crédito, una a su nombre, con la que se habían hechos pagos para el posicionamiento de los anuncios, y otra a nombre de Milagrosa.

5. Efectos encontrados en la entrada y registro fotocopias de DNI de Emiliano y Emiliano, con la fotografía de Claudio. Junto con la declaración de todos los agentes policiales que intervinieron en el registro.

6. El informe policial presentado el 29 de abril de 2019 (agente NUM008), junto con el informe de extracción de información de imágenes forenses el Grupo de Apoyo e Investigación Informática de la Brigada Provincial de Policía Judicial, ratificado en el plenario por sus autores, funcionarios del CNP números NUM009 y NUM010 (folios 837 y siguientes) y corroborado por el entonces Jefe de Grupo, funcionario del CNP número NUM013.

   La prueba analizada es válida, practicada con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, suficiente y racionalmente valorada por el tribunal, y permite acreditar los hechos probados y en especial que Claudio es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor.

   El motivo se desestima.

3.1. En el motivo cuarto se invoca infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECrim.

En el desarrollo del motivo se citan los siguientes documentos:

1. - Contratos de préstamo con protocolos nº NUM014 donde consta la relación mercantil de las partes. (f.24,25,26,27 y f. 50,51,52,53).

2. - Nota de operaciones varias donde constan los anuncios de empresas y negocios financiando préstamos con capital privado en el sitio milanuncios.com referente al pago de anuncios. (f.222 a 242).

3. - Nota de operaciones varias donde consta la relación de pagos de anuncios vinculados a las cuentas mb.finanzas@hotmail.com y swiss.financiera@hotmail.com. (f.243 a 253).

4. - Nota de operaciones varias donde consta la relación de pagos con tarjeta vinculados a las cuentas mb.finanzas@hotmail.com y swiss.financiera@hotmail.com. (f.281 a 299).

5. - Nota de operaciones varias donde consta la identificación de las tarjetas bancarias. (f.299 a 309).

6. - Nota de operaciones varias donde constan los anuncios de empresas y negocios financiando préstamos con capital privado en el sitio milanuncios.com referente al pago de anuncios. (f.560 a 586).

7. - Contratos de préstamo en blanco. (f.850,851; f.855, 856,857,858,859 y f. 877 al 887).

Afirma el recurrente que se puede constatar, a través de los documentos citados, de forma inequívoca y sin lugar a dudas, que el acusado no es autor del delito de estafa por el que ha resultado condenado, con expresa referencia a una supuesta contradicción judicial respecto a la prueba personal referente al Sr. Claudio y que obra en autos y que está escasamente "documentada".

3.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3.3. En el caso analizo, ninguno de los documentos citados son literosuficientes, sino que han sido valorados por la Sala en relación con el resto de la prueba practicada, pues el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, lo que ni siquiera se pone de relieve por el recurrente.

Además, carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, las pruebas personales citadas, como las testificales o declaración de los acusados, por mucho que estén documentadas en la causa ( STS 492/2016, de 8 de junio).

El motivo no puede prosperar.

4.1. En el primer motivo se invoca infracción de ley, art. 849.1 por indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250.1, 5º, 74, 61 y 28 CP.

Se denuncia en el desarrollo del motivo que fueron los perjudicados quiénes contactaron con el anunciante objeto del presente procedimiento, a través de un anuncio y no con el acusado D. Claudio que no conoce de nada al anunciante, por lo que entiende que no se puede apreciar un engaño previo ni bastante, pues no se ha podido acreditar que el documento de identidad manipulado a nombre de Emiliano lo hiciese el Sr. Claudio, ni que haya aumentado su patrimonio, tampoco se puede apreciar dolo concurrente o sobrevenido, no firmó ninguno de los documentos de apariencia mercantil relacionados con los hechos; sin que la prueba permita sustentar la condena del recurrente.

4.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

4.3. El recurrente no cuestiona en el motivo la aplicación de la ley penal al hecho que se declara probado por el tribunal, sino que se niega directamente lo que se afirma en el relato fáctico.

El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

El motivo se desestima.

5.1. El motivo quinto plantea vulneración del art. 849.1 por no apreciar el tribunal la atenuante de dilaciones indebidas, además como cualificadas.

El recurrente sostiene que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, además, como muy cualificada, por lo que denuncia la indebida inaplicación del art. 21. 6º en relación con el art. 66.1. 2ª CP, en definitiva, se discute la inaplicación de la atenuante, interesando que lo sea como cualificada.

Se denuncia que, desde finales del mes de noviembre de 2015, cuando ocurrieron los hechos objeto de la presente causa y se iniciaron las primeras investigaciones, Claudio está siendo objeto de las presentes actuaciones. Desde que se inician las actuaciones policiales y las primeras diligencias judiciales hasta que se dicta la sentencia de instancia que aquí estamos impugnando, han transcurrido prácticamente 6 años. Durante todo este tiempo, el acusado ha estado permanentemente a disposición de la justicia.

5.2. La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

La Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

5.3. En este caso, en primer término, debemos poner de relieve que el tribunal no analiza nada al respecto, porque no fue interesada por la defensa la ahora solicitada atenuación de la responsabilidad criminal.

Por otro lado, no se puede estar a la fecha de comisión de los hechos para determinar la duración del proceso, sino a cuando se dirige el procedimiento contra el mismo, lo que tiene lugar en noviembre de 2016, dictándose sentencia el 29 de marzo de 2021, por lo que la duración del proceso, pese a la complejidad de la investigación, ha sido de cuatro años y cuatro meses, por lo que sin duda no estamos ante una dilación indebida y extraordinaria del proceso.

El motivo deviene improsperable.

6.1. En el último motivo se pone de relieve, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 66. 1º del Código Penal, en relación con la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22. 8º que no es aplicable al presente caso, al haber transcurrido, en todo caso, más de 2 años desde la condena al acusado por un delito de la misma naturaleza.

En el desarrollo del motivo se apunta que los antecedentes penales del acusado fueron cancelados o pudieran haberlo sido con arreglo al Derecho español con fecha de 2014, es decir, bajo la vigencia del anterior Código Penal, con antelación a la reforma legislativa del referido texto, que modifica el Artículo 136 redactado por el número setenta y cinco del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuya vigencia dio comienzo el 1 de julio de 2015, los antecedentes penales que constan, por tanto, se cancelaban a los 2 años, antes de la referida reforma. Haciendo referencia a la falta de motivación de la sentencia al respecto.

6.2. Esta Sala, tiene establecido, como enseña la STS 282/2020, de 4 de junio, que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual . Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición.

6.3. El artículo 22.8 CP establece que " hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Y añade " A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo...".

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 CP, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta. Por lo demás dispone el citado artículo 136 que tales plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena establecida en la sentencia, sin otra especificación que la relativa a los supuestos en que la extinción se produce por efecto de la remisión condicional.

En el relato de hechos probados consta que " El acusado fue ejecutoriamente condenado entre otras por la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2014, firme el 19 de enero de 2015, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento 47/2014, por delito de estafa agravada, a pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 21 de diciembre de 2015, y seis meses de multa.".

Razona el tribunal al respecto, que ha quedado acreditado documentalmente, con la hoja histórico penal, que el acusado tiene dos antecedentes por delitos de estafa, más otros tres cancelados. Y, que no está cancelado el antecedente derivado de la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2014, firme el 19 de enero de 2015, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento 47/2014, por delito de estafa agravada, en que fue condenado a pena de un año de prisión (suspendida por dos años desde el 21 de diciembre de 2015) y a seis meses de multa, pena cumplida el 16 de abril de 2018.

En efecto, tiene razón el tribunal cuando afirma que concurre en este caso la agravante de reincidencia, ya que la condena citada en hechos probados fue por delito de estafa, igual que el delito del que trae causa el presente procedimiento. Antecedentes que no eran cancelables a la fecha de comisión de los hechos aquí enjuiciados, que tuvieron lugar entre mayo y agosto de 2015, ya que, al margen del plazo de cancelación, éste deberá computarse, de acuerdo al art. 136.2 CP, desde el día siguiente a la fecha de extinción de la condena, y en el supuesto, la pena de un año de prisión impueste le fue suspendida al acusado por un periodo de dos años, desde el 21 de diciembre de 2015, pena cumplida el 16 de abril de 2018. Por lo que la agravante de reincidencia ha sido correctamente apreciada por la Audiencia Provincial.

El motivo decae.

Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).