STS 205/2023, 22 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sagunto incoó Procedimiento Abreviado con el nº 176/2019 contra Jose Augusto Jose Enrique, Luis Angel, Jesús Manuel y Saturnino, que con fecha 3 de marzo de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO. Resulta probado y así se declara que tras recabar diversas informaciones de que el acusado Jose Augusto, de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía dedicándose en la localidad de Sagunto en la que reside a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, funcionarios de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDyCO) de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Sagunto del Cuerpo Nacional de Policía dispusieron desde principios del mes de abril de 2019 la realización de un dispositivo de vigilancia sobre el mismo para tratar de verificar si traficaba con drogas, realizando diversos seguimientos en la zona próxima a su domicilio sito en la CALLE000, NUM000 de Puerto de Sagunto que les permitieron comprobar que sobre las 19:20 horas del día 3 de mayo de 2019 el acusado entregó a cambio de dinero a Laureano una papelina que intervinieron momentos después a dicho comprador y que contenía 0,41 gramos de una sustancia polvorienta y blanquecina que, previos los oportunos análisis y pesaje, resultó ser cocaína, con una pureza del 82% y un valor de mercado de 45,35 euros. A raíz de dicha intervención los funcionarios policiales decidieron continuar con sus investigaciones en orden a tratar de descubrir la posible existencia de un grupo u organización criminal, las vías de suministro de la droga del acusado, lugares de ocultación, posibles colaboradores, proveedores de la sustancia estupefaciente, vías de traslado del dinero obtenido en la comercialización de la misma y demás actividades relacionadas con dicho tráfico ilícito; desarrollando lo que denominaron denominaron "Operación Flecha" en la que a instancia de los investigadores se autorizó mediante auto de 9 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sagunto la intervención, observación, grabación y escucha así como la aportación de todos los datos asociados a la misma (datos GPRS/UMTS, datos y comunicaciones IP) de cuatro números de teléfono de los que era usuario el acusado Jose Augusto. Las Diligencias Previas 281/2019 de dicho Juzgado en cuyo seno de adoptó dicha medida de investigación fueron posteriormente inhibidas en favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto, dando lugar a las Diligencias Previas 378/2019 que fueron declaradas secretas y de las que la presente causa dimana. A través de la observación y escucha de las conversaciones del acusado los funcionarios policiales constataron que contactaba con otro individuo que, al igual que él, podía dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes y con quien se concertó para adquirir conjuntamente cocaína de uno de sus proveedores. A raíz de ello el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto acordó en auto de 27 de mayo de 2019, tras la previa solicitud de los funcionarios policiales, la intervención, grabación, observación y escucha telefónica así como la aportación de todos los datos asociados a la misma (datos GPRS/UMTS, datos y comunicaciones IP) del número de teléfono cuyo usuario era el referido individuo cuya identidad en aquellos momentos era desconocida y policialmente se identificaba como "D1"; quien resultó ser finalmente el también acusado Jose Enrique, de nacionalidad española, mayor de edad, y sin antecedentes penales, residente en la localidad de Villar del Arzobispo (Valencia); y cuyo posible proveedor de sustancia estupefaciente era el también acusado Luis Angel, domiciliado en la localidad de Montserrat de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el curso de las investigaciones desarrolladas en el marco de la referida "Operación Flecha" por los funcionarios de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDyCO) de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Sagunto del Cuerpo Nacional de Policía, principalmente a través de las intervenciones telefónicas acordadas, se advirtió que el acusado Jose Enrique contactaba con otros individuos que pudieran estar interesados en adquirir a través suyo una partida de cocaína al acusado Luis Angel. Entre estos individuos se encontraban los también acusados Jesús Manuel, de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales y domiciliado en la localidad de Altura (Castellón); y Saturnino, también de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la localidad de Bugarra (Valencia). No existe constancia de que previamente ambos acusados se conocieran entre sí ni de que conocieran a los acusados Jose Augusto y Luis Angel. De este modo, el acusado Jose Enrique iba a ser el encargado de adquirir para sí mismo así como para los también acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino una importante partida de cocaína al también acusado Luis Angel, con quien mantenía, además, un contacto frecuente por jugar las hijas de ambos en el mismo equipo de fútbol. En todo caso, los compradores de la ilícita sustancia tenían previsto destinar la misma a su posterior venta y distribución a terceros. Así las cosas, la operación de compra de la droga se acordó llevarla a efecto en fecha 17 de junio de 2019; tras reunir los cuatro acusados adquirentes el dinero suficiente para ello y concertar Jose Enrique una cita con el proveedor para llevar a cabo el intercambio del mismo por la sustancia estupefaciente. Para ello, sobre las 09:00 horas de ese día el acusado Jose Enrique acudió a la localidad en la que reside Jesús Manuel (Altura) donde se reunió con el mismo tal y como habían quedado la noche anterior entregándole éste su contribución económica para la adquisición de la sustancia estupefaciente. Posteriormente, Jose Enrique se desplazó hasta el domicilio de Saturnino eh la localidad de Bugarra, encontrándose con él sobre las 11 horas con idéntico fin como habían acordado igualmente el día anterior, recibiendo del mismo su contribución económica destinada a la compra de la cocaína. Una vez recogido el dinero de dichos acusados Jose Enrique quedó con Jose Augusto sobre las 13:15 horas en las instalaciones de la ITV de la localidad de Llíria, hasta donde se desplazaron funcionarios de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDyCO) de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Sagunto del Cuerpo Nacional de Policía para realizar una labor de vigilancia y seguimiento destinada a comprobar la existencia del encuentro. Tras llegar al lugar por separado ambos acusados en sus respectivos vehículos, se apearon de los mismos y conversaron brevemente unos minutos entregando Jose Augusto a Jose Enrique un sobre con una cantidad indeterminada de dinero en efectivo correspondiente a su contribución económica en la compra. Acto seguido, una vez reunido el dinero necesario para la adquisición de la ilícita sustancia, el acusado Jose Enrique abandonó el lugar a bordo de su vehículo Audi A3 con matrícula ....-WPF en dirección hacia la localidad de Torrent, donde había quedado previamente con el acusado Luis Angel para culminar la transacción; lo que determinó que el dispositivo policial desplegado al efecto y que presenció el encuentro en la ITV entre Jose Augusto y Jose Enrique optara por seguir a éste para tratar de confirmar el objeto de su investigación. Sobre las 13:40 horas el acusado Jose Enrique llegó a la zona comercial denominada "Toll i L'Alberca" de la localidad de Torrent, estacionando su vehículo frente al supermercado "Consum" y bajando del mismo. Instantes después, apareció en el lugar a pie el acusado Luis Angel, subiéndose ambos en el vehículo de Jose Enrique y dirigiéndose a una parte trasera de la misma zona comercial en la que no existen comercios ni viandantes, donde tenía estacionado Luis Angel su vehículo, siendo éste un Audi Q7 matrícula ....-BRJ. Tras aparcar, ambos acusados se apearon del turismo Audi A3 dirigiéndose Luis Angel a su coche, al tiempo que Jose Enrique procedía a abrir el capó del suyo. Acto seguido Luis Angel se aproximó a donde estaba el coche de Jose Enrique y ambos estuvieron realizando durante varios minutos manipulaciones en la zona del motor hasta lograr ocultar en el interior de uno de los filtros un bloque envuelto en plástico transparente con un anagrama rectangular de fondo negro con símbolo de murciélago "Batman" negro sobre elipse amarilla que había traído Luis Angel y que contenía una sustancia en forma de roca de color blanco que, previos los oportunos análisis y pesaje, resultó ser cocaína; en concreto 1.004 gramos con un grado de pureza del 77% y un valor en momentos en el mercado ilícito de 104.285,52 euros en gramos y 37.002,90 de euros en kilogramos. Finalmente, cerraron el capó y Jose Enrique entregó a Luis Angel a cambio un sobre blanco que se sacó del bolsillo trasero derecho del pantalón que contenía el dinero recogido conjuntamente con los acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino para adquirir la sustancia estupefaciente, dándose ambos un abrazo y abandonando cada lugar en direcciones diferentes. El dispositivo policial que presenció la transacción efectuó seguimiento del turismo Audi A3 conducido por el acusado Jose Enrique al que dio alto a la altura de la salida 324 de la A-7, dirección Valencia- Llíria-Ademuz; llevando a cabo una inspección del vehículo tras la que, siguiendo las propias indicaciones acusado, que llegó a facilitarles un destornillador, lograron intervenir el paquete oculto en el interior del filtro la droga, procediendo en ese momento a la detención del mismo. Tras la detención del acusado Jose Enrique los funcionarios policiales procedieron a la localización y detención del acusado Jose Augusto, al que sorprendieron sobre las 16:40 horas de ese mismo día en la plaza Ramón de la Sota de Puerto de Sagunto portando 32 dosis de sustancia de color blanca que, tras su análisis y pesaje, resultó ser cocaína (5,35 gramos, con pureza del 76%; 4,18 gramos con pureza del 72%; 4,88 gramos, con pureza del 77%; 1,79 gramos, con 4,88 gramos, con pureza del 76%), con valor global de mercado de 2.147,78 euros. Asimismo, sobre las 18:30 horas de ese mismo día funcionarios policiales localizaron al acusado Luis Angel en su domicilio de la URBANIZACION000 de la localidad de Montserrat (Valencia), procediendo a su detención. Ese mismo día 17 de junio de 2019, sobre las 19:30 horas, se llevó a cabo por funcionarios policiales un registro en el domicilio del acusado Jose Enrique, sito en la CALLE001, NUM001 de Villar del Arzobispo, que fue expresamente autorizado por el mismo y en el que se encontraron en un cuarto cerrado en la buhardilla con sistema de iluminación, ventilación y extracción de gases para facilitar su cultivo un total de 144 plantas de marihuana que previos los análisis y pesaje oportunos, determinaron una cantidad total de 1.853,42 gramos de cannabis sativa, con pureza del 2,1%; siendo su valor de mercado de 9.341,20 euros gramos o de 2.760,97 euros en kilogramos. Del mismo modo, sobre las 20:55 horas de ese día 17 de junio de 2019, funcionarios policiales efectuaron con consentimiento. del mismo un registro en el domicilio del acusado Jose Augusto, sito en la CALLE000, NUM000 de Puerto de Sagunto, interviniéndose una báscula de precisión y dos alambres (uno negro y otro verde). Dos días después, sobre las 10:10 horas del día 19 de junio de 2019, se practicó igualmente una entrada y registro en el domicilio del acusado Luis Angel, sito en la CALLE002 nº NUM002 de la URBANIZACION000 (Valencia), que fue autorizada mediante auto de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto, sin que fuera intervenido efecto alguno relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes. La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 enmendada por Protocolo de 25 de 1.972. Por su parte, el cannabis sativa es una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pero de circulación prohibida en España, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972. Los también acusados Jesús Manuel y Saturnino, fueron detenidos en relación con los hechos objeto de la presente causa en fecha 4 de julio de 2019, llevándose a cabo ese mismo día diligencias de entrada y registro en sus respectivos domicilios autorizados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto. Así las cosas, en el registro practicado a las 06:15 horas del día 4 de julio de en el domicilio del acusado Jesús Manuel, sito en la CALLE003, NUM003 y NUM004 de Altura, se encontraron 19,82 gramos de una sustancia que previos los oportunos análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 10,1% y valor de mercado de 44,55 euros; así como un rollo de cable verde, una báscula de precisión y una caja con bolsas transparentes de cierre hermético. Asimismo, en el registro practicado en el domicilio de Jesús Manuel, se intervino una bolsa conteniendo 3.898 50 euros en efectivo distribuido en billetes y monedas. Dicha cantidad la tenía en su poder el acusado en su condición de tesorero de la "ASOCIACIÓN COMISIÓN DE FIESTAS DESAMPARADOS DE ALTURA" de la que su mujer es Presidenta y representante legal, formando parte de la misma igualmente el acusado. Dicha asociación tiene por fin la organización de las fiestas que se celebran en la localidad de Altura todos los años en honor de la Virgen de los Desamparados y el dinero en metálico que se intervino en el domicilio del acusado tenía su origen en la venta de lotería nacional de los sorteos extraordinarios mediante participaciones a las que se incluye un pequeño recargo que constituye el beneficio que obtiene la Asociación para poder organizar y pagar los actos que se celebran durante las fiestas. En concreto, los 3.898,50 euros ocupados en el registro se correspondían a la venta de participaciones en el sorteo extraordinario que se celebró en el mes de julio y que estaba previsto pagar a la Administración de Loterías nº 1 de Altura. La Asociación había gestionado en fecha 31 de mayo de 2019 la apertura de una cuenta corriente en la oficina del Banco de Santander de la localidad de Altura (Oficina 2251) para poder ingresar las sumas obtenidas con la venta de las participaciones; pero dicha cuenta no fue aperturada por la entidad bancaria hasta el 16 de julio de 2019 debido a la existencia de problemas en el bastanteo de la documentación necesaria, razón que determinó que la suma en efectivo estuviera en el domicilio del acusado. La "ASOCIACIÓN COMISIÓN DE FIESTAS DESAMPARADOS DE ALTURA" se ha personado en las presentes actuaciones en calidad de tercero interesado solicitando la entrega de la cantidad decomisada. Por su parte, en el registro practicado el 4 de julio de 2019 en el domicilio del acusado Saturnino, sito en la CALLE004, NUM005 y NUM006 de Bugarra, se encontró un rollo de alambre verde, 8,84 gramos de una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 12,2% y valor de mercado de 44,55 euros; 8,96 gramos de una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser haschís con una pureza del 18,3% y valor de mercado de 49,45 euros). Asimismo, en uno de los baños de la vivienda se detectaron en la taza del inodoro restos de una sustancia blanca a la que los funcionarios policiales aplicaron los oportunos reactivos a cocaína dando positivo; así como una pequeña piedra de sustancia blanquecina que tras los oportunos análisis resultó ser 0,035 gramos de cocaína con una pureza del 77% y valor de mercado de 3,6 euros. El acusado Jose Augusto ha acudido a la consulta de la psicóloga Soledad para tratamiento de problema de adicciones al juego al consumo de tóxicos. En fecha 23 de octubre de 2020 acudió igualmente a la Unidad de Conductas Adictivas de Sagunto para tratamiento por abuso de cocaína; sin que conste la prescripción de pauta terapéutica. El acusado Jose Enrique acude desde el 14 de julio de 2020 a la Unidad de Conductas Adictivas de Moncada a petición propia para seguimiento de tratamiento de deshabituación de consumo de cocaína ya iniciado con anterioridad el 14 de mayo de 2019; presentando historial de consumo de dicha sustancia de al menos 4 años de antigüedad así como de jugador patológico en casinos y salones recreativos. El acusado Saturnino presenta historial de consumo de drogas tóxicas (cocaína y cannabis, principalmente) y sigue desde el 24 de julio de 2019 tratamiento de deshabituación de dichos consumos en la Unidad de Conductas Adictivas de Moncada".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"I ) ABSOLVER libremente a los acusados Jose Augusto, Jose Enrique, Luis Angel, Jesús Manuel y Saturnino del delito de integración en grupo criminal del que fueron acusados en su día por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio. II ) CONDENAR a los acusados Jose Augusto, Jose Enrique, Luis Angel, Jesús Manuel y Saturnino como criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los siguientes términos: a) En el caso del acusado Jose Enrique, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (79.500,00 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. b) En el caso del acusado Luis Angel, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (74.000,00 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. c) En el caso del acusado Jose Augusto, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE SETENTA Y SIETE MIL EUROS (77.000,00 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de DOS MESES de privación de libertad, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. d) En el caso de los acusados Jesús Manuel y Saturnino, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE TREINTA Y OCHO MIL EUROS (38.000,00 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de UN MES de privación de libertad, así como al pago de una décima parte de las costas procesales, cada uno de ellos. Se acuerda el decomiso y destrucción de las muestras de droga que se hubieren conservado así como de los útiles y objetos intervenidos a los acusados en los registros practicados relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, como alambres, bolsas o balanzas de precisión, incluyendo en este caso el decomiso y adjudicación al Estado del importe de la realización del turismo Audi A3 matrícula ....-WPF propiedad del acusado Jose Enrique, que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional Antidrogas) conforme a la Ley 17/2003, de 29 de mayo. Asimismo, ACORDAMOS la entrega de la cantidad de 3.898,50 euros en efectivo distribuido en billetes y monedas que fue intervenida en el registro practicado el 4 de julio de 2019 en el domicilio del acusado Jesús Manuel a la "ASOCIACIÓN COMISIÓN DE FIESTAS DESAMPARADOS DE ALTURA" que se ha personado en las presentes actuaciones en calidad de tercero interesado conforme a lo previsto en el art. 803 ter a de la LECRIM. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Reclámense del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento quedando enterados todos ellos que, tratándose la de autos, de una Sentencia de conformidad, tan solo es recurrible en el supuesto de que la misma no haya respetado los requisitos o términos de la conformidad,sin que el condenado pueda, por razones de fondo, impugnar su conformidad libremente prestada".

Contra indicada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de los acusados citados anteriormente ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha 24 de mayo de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"PRIMERO: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. JESÚS MORA VICENTE, D. DIEGO CARMONA DOMINGO, D. DIEGO CARMONA DOMINGO, D. LUIS ENRIQUE BONET PEIRÓ y Dª. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA en nombre y representación de D. Jose Augusto; D. Jose Enrique; D. Luis Angel; D. Jesús Manuel y D. Saturnino. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución. A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Jose Augusto, D. Jose Enrique, D. Luis Angel, D. Jesús Manuel y D. Saturnino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Augusto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASAICÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración del art. 24 y 24.2 C.E. respecto a la presunción de inocencia, así como al amparo del Art. 5.4 LOPJ habida cuenta que se ha aplicado a sensu contrario respecto de lo establecido por reiterada doctrina y jurisprudencia, presumiendo la culpabilidad del reo y aplicando criterios para condenar contrarios a la legislación, doctrina y jurisprudencia vulnerando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración del art. 24 C.E., así como al amparo del Art. 5.4 LOPJ habida cuenta que aplica en la sentencia valoraciones sobre las que no se practicó prueba solicitada por esta parte, generando de este modo también indefensión ya que luego utilizó esos "indicios" para presumir la culpabilidad vulnerando de esta forma el derecho a un proceso judicial con todas las garantías. En la referida sentencia se vulneran también los elementos innegociables que debe tener un procedimiento y una sentencia, tales cómo la seguridad jurídica (9.3 C.E.) y el derecho a una resolución motivada (120.3 C.E.).

Tercero.- Recurso de Casación por infracción de Ley del Art. 849 nº 1º, de la L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. En este caso se han infringido los arts. 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 741 LECrim, art. 66 C.P. en relación con el art. 21 C.P. y el art. 368 Código Penal.

Cuarto.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 847.1.a.1 y artículo 849 nº 2 de la L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y testimonios que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, que incurre en incongruencia omisiva en estos extremos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 851.1 y 3 de la L.E.Cr. dado que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, y resulta manifiesta contradicción entre ellos; y porque no se resuelve en ella sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa ni se explica por qué la aplicación de presunción contra reo en los hechos que no han podido ser probados.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Saturnino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio acusatorio como expresión del derecho de defensa del art. 24.2 de la C.E.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la C.E.

   Tercero.- Por infracción de Ley, previsto en el art. 849.2ª LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, previsto en el art. 851.1º de la LECrim, por falta de claridad y concreción en los hechos que se consideran probados y por manifiesta contradicción entre ellos.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr. y del art. 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E., en relación con el principio acusatorio.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías y la infracción del principio in dubio pro reo al no existir prueba suficiente de cargo del art. 852 L.E.Cr., en concordancia con el art. 5.4 L.O.P.J. y art. 24 C.E.

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 en relación con el art. 28 del C.P.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 en relación con el art. 28 del C. P.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Enrique , lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, concretamente infracción penal, por inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.4 del C. Penal y por inaplicación del art. 21.2 del mismo texto legal.

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Angel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, concretamente infracción penal de los arts. 14 (principio de tutela judicial efectiva) y 24 (principio de presunción de inocencia) de la C. E.

   Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, concretamente infracción penal, por aplicación indebida del art. 368 párrafo 1º del C. Penal.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de marzo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación de Jesús Manuel, Saturnino, Luis Angel, Jose Augusto y Jose Enrique, contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en apelación el día 24 de mayo de 2021.

Para mejor ubicar, sintetizar y plasmar cuáles fueron los hechos que se investigaron y que dieron lugar a la práctica de las detenciones de los recurrentes en base a esas diligencias policiales amparadas por las previas investigaciones que dieron soporte a las medidas acordadas que dieron como resultado la aprehensión de droga y el pago de dinero dado a cambio para conseguirla y distribuirla posteriormente hay que resumir y plasmar que del resultado de los hechos probados consta que a raíz de las investigaciones policiales se descubre que:

a.- Jose Augusto y Jose Enrique se dedicaban al tráfico de drogas.

b.- El objetivo era reunir dinero para adquirir la droga al proveedor de la misma Luis Angel.

c.- Jose Enrique contacta con otros interesados en adquirir droga para venderla, tales como Jesús Manuel, Saturnino.

d.- Los interesados citados le dan el dinero a Jose Enrique para adquirir la droga.

e.- Una vez producido el intercambio de dinero por droga para revenderla se producen las detenciones y diligencias de entrada y registro.

Pues bien, sintetizando el resultado de las investigaciones plasmado en los hechos probados tenemos que:

1. - Jose Augusto venía dedicándose en la localidad de Sagunto en la que reside a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína.

2. - A través de la observación y escucha de las conversaciones los funcionarios policiales constataron que contactaba con otro individuo que, al igual que él, podía dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes y con quien se concertó para adquirir conjuntamente cocaína de uno de sus proveedores. Resultó ser finalmente el también acusado Jose Enrique.

3. - Cuyo posible proveedor de sustancia estupefaciente era el también acusado Luis Angel.

4. - Se advirtió que el acusado Jose Enrique contactaba con otros individuos que pudieran estar interesados en adquirir a través suyo una partida de cocaína al acusado Luis Angel.

   Entre estos individuos se encontraban los también acusados Jesús Manuel, de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales y domiciliado en la localidad de Altura (Castellón); y Saturnino.

5. - Jose Enrique iba a ser el encargado de adquirir para sí mismo así como para los también acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino una importante partida de cocaína al también acusado Luis Angel.

6. - Los cuatro acusados adquirentes reúnen el dinero suficiente para ello y concertar Jose Enrique una cita con el proveedor para llevar a cabo el intercambio del mismo por la sustancia estupefaciente.

7. - Jose Enrique recoge de Jesús Manuel y de Saturnino el dinero para la compra de droga.

8. - Jose Enrique quedó con Jose Augusto para recoger la droga.

9. - Jose Augusto da a Jose Enrique un sobre con una cantidad indeterminada de dinero en efectivo correspondiente a su contribución económica en la compra.

10. - Los compradores de la ilícita sustancia tenían previsto destinar la misma a su posterior venta y distribución a terceros.

11. - Jose Enrique abandonó el lugar a bordo de su vehículo Audi A3 con matrícula ....-WPF en dirección hacia la localidad de Torrent, donde había quedado previamente con el acusado Luis Angel para culminar la transacción.

12. - Mientras tanto todo este operativo era vigilado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

13. - Jose Enrique y Luis Angel se reúnen para llevar a cabo el operativo de pago con el dinero recaudado para recoger la droga de Luis Angel.

14. - La droga eran 1.004 gramos de cocaína con un grado de pureza del 77% y un valor en esos momentos en el mercado ilícito de 104.285,52 euros en gramos y de 37.002,90 euros en kilogramos.

15. - Jose Enrique entregó a Luis Angel a cambio un sobre blanco que se sacó del bolsillo trasero derecho del pantalón que contenía el dinero recogido conjuntamente con los acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino para adquirir la sustancia estupefaciente, dándose ambos un abrazo y abandonando cada uno el lugar en direcciones diferentes.

16. - La policía sigue a Jose Enrique al que dio el alto a la altura de la salida 324 de la A-7, dirección Valencia-Llíria-Ademuz; llevando a cabo una inspección del vehículo tras la que, siguiendo las propias indicaciones del acusado, que llegó a facilitarles un destornillador, lograron intervenir el paquete oculto en el interior del filtro del aire del motor que contenía la droga, procediendo en ese momento a la detención del mismo.

17. - Procedieron a la localización y detención del acusado Jose Augusto, al que sorprendieron sobre las 16:40 horas de ese mismo día en la plaza Ramón de la Sota de Puerto de Sagunto portando 32 dosis de una sustancia de color blanca que, tras su análisis y pesaje, resultó ser cocaína (5,35 gramos, con pureza del 76%; 4,18 gramos con pureza del 72%; 4,88 gramos, con pureza del 77%; 1,79 gramos, con pureza del 77%; 4,88 gramos, con pureza del 76%), con valor global de mercado de 2.147,78 euros.

18. - Localizaron al acusado Luis Angel en su domicilio de la URBANIZACION000 de la localidad de Montserrat (Valencia), procediendo a su detención.

19. - En el registro en el domicilio de Jose Enrique, sito en la CALLE001, NUM001 de Villar del Arzobispo, que fue expresamente autorizado por el mismo y en el que se encontraron en un cuarto cerrado en la buhardilla con sistema de iluminación, ventilación y extracción de gases para facilitar su cultivo un total de 144 plantas de marihuana que previos los análisis y pesaje oportunos, determinaron una cantidad total de 1.853,42 gramos de cannabis sativa, con pureza del 2,1%; siendo su valor de mercado de 9.341,20 euros en gramos o de 2.760,97 euros en kilogramos.

20. - Se lleva a cabo un registro en el domicilio del acusado Jose Augusto, sito en la CALLE000, NUM000 de Puerto de Sagunto, interviniéndose una báscula de precisión y dos alambres (uno negro y otro verde).

21. - Jesús Manuel y Saturnino, fueron detenidos en relación con los hechos objeto de la presente causa en fecha 4 de julio de 2019, llevándose a cabo ese mismo día diligencias de entrada y registro en sus respectivos domicilios autorizadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sagunto.

22. - En el registro practicado a las 06:15 horas del día 4 de julio de 2019 en el domicilio del acusado Jesús Manuel, sito en la CALLE003, NUM003 y NUM004 de Altura, se encontraron 19,82 gramos de una sustancia que previos los oportunos análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 10,1% y valor de mercado de 44,55 euros; así como un rollo de cable verde, una báscula de precisión y una caja con bolsas transparentes de cierre hermético.

23. - En el registro practicado en el domicilio de Jesús Manuel se intervino una bolsa conteniendo 3.898,50 euros en efectivo distribuido en billetes y monedas. Dicha cantidad la tenía en su poder el acusado en su condición de tesorero de la "ASOCIACIÓN COMISIÓN DE FIESTAS DESAMPARADOS DE ALTURA" de la que su mujer es Presidenta y representante legal, formando parte de la misma igualmente el acusado.

24. - En el registro practicado el 4 de julio de 2019 en el domicilio del acusado Saturnino, sito en la CALLE004, NUM005 y NUM006 de Bugarra, se encontró un rollo de alambre verde, 8,84 gramos de una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 12,2% y valor de mercado de 44,55 euros; 8,96 gramos de una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser haschís con una pureza del 18,3% y valor de mercado de 49,45 euros). Asimismo, en uno de los baños de la vivienda se detectaron en la taza del inodoro restos de una sustancia blanca a la que los funcionarios policiales aplicaron los oportunos reactivos a cocaína dando positivo; así como un pequeña piedra de sustancia blanquecina que tras los oportunos análisis resultó ser 0,035 gramos de cocaína con una pureza del 77% y valor de mercado de 3,6 euros.

    RECURSO DE Saturnino

1.- Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ, vulneración del principio acusatorio.

Este motivo es planteado también por el recurrente Jesús Manuel y Jose Augusto y no puede aceptarse una vulneración del acusatorio basado en la exposición del informe del Ministerio Fiscal en el plenario, porque no es el informe el que delimita la acusación, sino el escrito de conclusiones definitivas.

Así, como también señala el Fiscal de Sala, el informe oral del Fiscal que tiene lugar tras haber formulado las conclusiones definitivas, ni afecta a los hechos, ni a la calificación de los mismos, ni mucho menos a la prueba que se practica con anterioridad a dichas conclusiones definitivas. En consecuencia, una confusión o error del Fiscal en dicho trámite carece de relevancia alguna a los efectos que nos ocupan.

No es el informe del Fiscal en el plenario el que sujeta al expositivo del "factum" al que tiene que circunscribirse el tribunal de enjuiciamiento. Y, por ello, el TSJ da respuesta a esta misma cuestión planteada en sede casacional que:

La queja del recurrente basada en la vulneración del acusatorio no puede prosperar. Y ello porque lo ubica en el desarrollo del informe oral del Fiscal que no constituye el centro donde debe ir "dibujado" el "factum" para dar curso al respeto del acusatorio, sino que ello lo es el escrito de conclusiones definitivas. Hay que recordar que la base del acusatorio está en que el tribunal está vinculado por los hechos y las penas interesadas por las acusaciones, de tal manera que no se puede condenar por hechos distintos de aquellos que se fijaron en los escritos de conclusiones definitivas y sobre los que no haya versado la prueba en el plenario, pero para nada esa "sujeción vinculante" lo es al informe oral del plenario una vez se han elevado las conclusiones provisionales a definitivas, sino a estas últimas, que son las que delimitan el "factum" y el tipo o tipos penales objeto de acusación.

Es por ello, por lo que el TSJ, al dar respuesta a este mismo motivo en sede de apelación señala en el FD nº 1 que:

"Por parte del Ministerio Fiscal se elevo a definitivo el escrito de conclusiones provisionales tras la práctica de la prueba, quedando en ese momento delimitado el relato fáctico que vinculaba al Tribunal. El hecho de que el Ministerio Fiscal en fase de informe, de manera errónea, cambiase algunos nombres no supone una infracción del principio acusatorio, primero por que ya se habían delimitado en un momento anterior, y segundo porque de la prueba practicada en el plenario lo que se debatió y sometió a contradicción fueron los hechos fijados en el escrito del Ministerio Fiscal con la participación de cada uno de los acusados. Debemos compartir con el Tribunal de instancia que nos encontramos ante un lapsus del Ministerio Fiscal en el informe oral ante el Tribunal que en nada incide en que se produjese una alteración fáctica de los términos del debate puesto que así habían quedado fijados y sobre ellos se practicó la prueba."

Y, en efecto, no se trata de que no pueda hablarse de mero "error", sino que esta mención en el informe en una identificación nominativa es irrelevante, ya que la respuesta del Tribunal lo fue al escrito de conclusiones definitivas y no al informe, que solo es la exposición oral de resumen de las partes en el plenario tras la práctica de la prueba y la fijación de las conclusiones. Pero la configuración de la delimitación del acusatorio ya se ha hecho antes, no se lleva a cabo en el informe, ya que este momento procesal es de mero resumen expositivo y no de fijación del acusatorio que ya fue enmarcado con carácter previo.

Sobre el acusatorio recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2022 de 23 Feb. 2022, Rec. 839/2020 que:

Exigencias de que el enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa

"De manera reiterada hemos señalado (entre otras muchas en SSTS 409/2018, de 18 de septiembre ; o 192/2020, de 20 de mayo ) que el principio acusatorio es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

El acusatorio exige que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Exigente correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo. (entre otras SSTS 429/2009, de 28 de julio ).

Clave en el respeto al acusatorio es que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas SSTS 241/2014, de 26 de marzo ; 578/2014 de 10 de julio ; 638/2016 de 19 de abril ; 798/2017 de 11 de diciembre ).

En palabras que tomamos de la STS 8/2020, de 23 de enero :

"El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio."

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc."

Con ello:

1. - No hubo indefensión material alguna.

2. - Pudo defenderse el recurrente en debida forma.

3. - No hubo impedimento alguno a hacerlo de lo que sabía que se le acusaba.

4. - La acusación no es la del informe del juicio oral, sino el escrito de conclusiones definitivas.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ. Vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Se alega que las conversaciones relativas a su participación en los hechos no fueron correctamente introducidas en el plenario. Se refiere a aquellas cuya trascripción aparece en los folios 243 a 265 del Tomo 1 y argumenta que tales folios no fueron propuestos como documental por el Fiscal y que los agentes de Policía que testificaron en el plenario no fueron interrogados ni se refirieron a los mismos.

Se recoge por el TSJ en su sentencia en el FD nº 4 que:

"Contrariamente a lo señalado por el recurrente, las conversaciones telefónicas fueron propuestas como prueba documental en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al folio 48 del Tomo II. Así constan expresamente propuestos los Cd's con las grabaciones y su audición en el plenario. Como señala la sentencia de instancia, no solo no fueron impugnadas en el plenario, sino que fueron cotejadas sin impugnación los días 22 y 23 de julio de 2019 con intervención de las defensas. De este modo, las conversaciones telefónicas grabadas si que fueron propuestas y admitidas como prueba documental, siendo por tanto válidamente valoradas por el Tribunal de instancia. Estas conversaciones, además, fueron introducidas en el plenario mediante la declaración testifical de los agentes de policía que declararon en el juicio oral y que habían escuchado dichas conversaciones. De este modo en el Video 2 min. 41 el instructor de las diligencias explicó las conversaciones mas relevantes. En el mismo Video al min. 57 otro agente explicó las escuchas, así como al Video 5 min. 9. Es decir, nos encontramos ante la concurrencia del soporte físico propuesto como prueba documental y el testimonio de los policías explicando las principales conversaciones telefónicas en relación con las vigilancias y seguimientos realizados.

Hay que señalar que en las conclusiones provisionales o escrito de acusación del Fiscal, se proponen como prueba los Cd/s que contienen las conversaciones, a la vez que se pide a la Sala que adopte las medidas técnicas para su audición en el plenario si fuera preciso. El Fiscal se refiere a todos los soportes que contienen todas las conversaciones, por lo que evidentemente, estaban incluidas las relativas al ahora recurrente.

Como bien refiere el Fiscal de Sala la aportación de las grabaciones íntegras y su disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc.

En este caso, es claro que las partes han podido disponer de las grabaciones, no han efectuado impugnación alguna de su aportación como documental ni en relación con el cotejo, y éstas fueron correctamente introducidas en el juicio oral, por lo razonadamente expuesto en la sentencia de apelación.

En el fondo por medio del motivo se articula una carencia de prueba para la condena al postular que no puede desprenderse de las conversaciones telefónicas la prueba de su autoría en el delito objeto de condena. Pues bien, fuera del rechazo del alegato llevado a efecto hay que señalar que el tribunal de instancia efectúa un detallado desglose de los extremos alegados por cada uno de los acusados en el juicio oral y respecto del recurrente el tribunal de instancia efectúa una valoración extensa de la prueba concurrente en cada uno de los recurrentes, señalando en el caso del presente que es el cuarto comprador de la sustancia estupefaciente junto con los tres antes citados.

Recuerda que la defensa señala que no existe prueba que demuestre que se dedicaba al tráfico de drogas. Sin embargo, el tribunal apunta que las conversaciones intervenidas entre Jose Enrique y Saturnino presentan una sucesión lógica que marcha para ir al desarrollo de la gestación de la operación de compra de la sustancia estupefaciente, y que explica que Jose Enrique acudiera a la misma mañana del día de la transacción a localidad donde reside Saturnino para recoger el dinero y el propio Jose Enrique reconoció en el acto del plenario que recibió dinero tanto de Saturnino como de Jesús Manuel, sin perjuicio de que más tarde ofreciera una versión que trató disculpar a los otros acusados, cargando él con la culpa.

Relata el tribunal cuáles son las conversaciones que han existido en las que se implica claramente al recurrente y que son utilizables en este caso por el tribunal en virtud de la proposición de las transcripciones que habilita al tribunal su utilidad al no haber sido impugnada para ser tenidas en cuenta, en cuanto determinan la intervención del recurrente en los hechos delictivos.

Se recuerda por el tribunal el empleo y términos en las conversaciones de lo que se denomina lenguaje encriptado al utilizar términos como naranjas y zumo para referirse a la sustancia estupefaciente. Efectúa el Tribunal un relato de los pasos que ha ido dando al recurrente en sus relaciones con Jose Enrique y transcribe las citadas conversaciones en la citada sentencia en cuanto implica al recurrente. El tribunal es absolutamente detallista en el relato de aquellas conversaciones que implican la responsabilidad del recurrente en cuanto a las conversaciones mantenidas por el recurrente con los implicados y que llevan a la plasmación en el resultado de hechos probados en cuanto a la compra de sustancia estupefaciente para su distribución.

Concluye el tribunal que la participación del recurrente está totalmente acreditada y existen evidencias tenidas en cuenta de forma natural, tras el examen de las conversaciones mantenidas entre el mismo y Jose Enrique y, además, esta conclusión entiende el tribunal que no es imprecisa, sino constante y la finalidad de la compra de la droga para su distribución fue el objetivo de los contactos y conversaciones mantenidas con el acusado Jose Enrique y los términos de las conversaciones entre ellos que culminaron con encuentro mantenido de la venta de droga para la entrega del dinero.

Añade que "Lejos de considerar ilógica o irracional la conclusión del Tribunal de instancia respecto a la intervención del recurrente, debemos considerar que, de la prueba practicada, fundamentalmente las intervenciones telefónicas y el testimonio de los agentes de policía, resulta acreditado que el recurrente contribuyó económicamente a la compra a través de Jose Enrique de un kilo de cocaína. Del resultado de la prueba no se puede derivar que Jose Enrique fuese su suministrador por ser este consumidor, sino más bien que el recurrente se dedicaba a la venta de droga. Enlazan conversaciones hablando de naranjas y de zumo carente de lógica textual con quejas del recurrente sobre los que consumen de mas por fumársela".

Con ello:

1. - Las conversaciones fueron propuestas como documental por el Fiscal en su escrito de acusación (F 48/Tomo 1),

2. - Se pidió su audición en el plenario, si fuera necesario,

3. - En el plenario no fueron impugnadas,

4. - Tampoco se impugnó su cotejo realizado los días 22 y 23 de julio en presencia de las defensas.

A ello añade el TSJ que tales conversaciones fueron introducidas, además, por la testifical del Instructor de las diligencias quien se refirió a las más significativas, y la testifical de otros dos policías que se refirieron a conversaciones concretas.

Ya se ha expuesto en sentencia del Tribunal Supremo 667/2022 de 30 Jun. 2022, Rec. 4115/2020 que:

"El contenido de estas puede incorporarse al proceso bien a través de las declaraciones testificales de las personas que escucharon las conversaciones grabadas, bien a través de su transcripción mecanográfica. No siendo tampoco imprescindible para su incorporación al cuadro de prueba en el acto del juicio la lectura del documento donde consten las transcripciones. Resultando admisible que se dé por reproducido si ninguna de las partes pretende su lectura, siempre que dicha prueba se hubiera conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción sin merma del derecho de defensa -vid. SSTC 128/1988 , 166/1999 , 122/2000 , 26/2010 , 68/2010 -.

Como se precisa en la STC 122/2000 , "no habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 669/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 2202/2016.

La deducción o inferencia de la intervención en los hechos del recurrente en contra de la ajenidad a los mismos propuesta por el mismo es evidente y bien argumentada por el Tribunal, así como validada de forma motivada por el TSJ.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. infracción de ley por errónea valoración de la prueba.

Por la vía del art. 849.2 LECRIM apunta que "la condena impuesta al Sr. Saturnino trae causa de una valoración errónea de las transcripciones de las conversaciones como prueba de cargo en la que se fundamente las Sentencias de primera y segunda instancia respectivamente, por cuanto las conclusiones del Tribunal en contra del acusado, extraídas de la lectura de dichas transcripciones, exceden a todas luces del contenido literal de las mismas, sin que existan otros indicios que refuten tales conclusiones."

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

El recurrente utiliza una vía inadecuada, ya que en este caso debe aportar la referencia de documentos con la mención y poder de "literosuficiencia" que no reúnen las transcripciones en un operativo de intervención telefónica por tráfico de drogas.

Por último añade que consta acreditada, mediante informe del psicólogo clínico adscrito a la Unidad de Conductas Adictivas de Moncada, la dependencia diagnosticada de Saturnino a la COCAÍNA y al CANNABIS. (Folio 225 a 227 del Tomo 1 del Rollo de la Sala).

El TSJ ya rechazó este alegato apuntando que "la existencia de un informe de la U.C.A. de Moncada de fecha posterior a los hechos en nada incide en que al momento de la comisión del hecho delictivo se encontraban afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. Tampoco quedó acreditado que cometiese los hechos a consecuencia de su adicción a las drogas, no resultando suficiente que sea consumidor, sin que quedase acreditado si lo era de manera ocasional o permanente".

El recurrente parece justificar su intervención y conductas con otros implicados en que era un mero "consumidor", pero no es eso lo que se desprende de la prueba practicada. El documento citado no tiene el carácter de literosuficiente a los efectos que se pretenden de excluir su intervención tendencial en los hechos ilícitos.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del Art. 851.1º LECrim., quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados y contradicción entre los mismos.

Plantea el recurrente la "evidente falta de concreción del extremo esencial de los hechos que motivan la condena del Sr. Saturnino, como es la cantidad de dinero destinado a la compra de cocaína."

Hay que tener en cuenta que el recurrente sitúa la falta de claridad en la no especificación de la cantidad de dinero que el acusado entregó a Jose Enrique para la compra de la droga, queja que le lleva a reprochar que los Policías actuantes no interceptaran el sobre que Jose Enrique entregó a Luis Angel, del mismo modo que intervinieron la droga.

No está correctamente planteado el motivo en cuanto al objeto que se pretende, ya que la circunstancia de que no conste, porque no quedó acreditado, cual fue la concreta cantidad de dinero entregada por cada uno de los coimputados concentrados, no encaja en ninguno de los supuestos del art. 851.1º LECRIM. No se emplean términos o expresiones ininteligibles y con lo descrito es posible conocer fácilmente que es lo que sucedió y cuál es su calificación jurídica.

Sin embargo, debemos hacer notar que este motivo se refiere solo al relato de hechos probados. Y para ello se exigen los siguientes requisitos:

1. -Que en el contexto del hecho probado se produzca incomprensión, bien por uso de frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, o por absoluta ausencia de presupuesto fáctico. Este vicio procesal es interno del hecho probado.

2. -La incomprensión del hecho probado ha de ser casualmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia y no existiría un engarce entre el hecho y la fundamentación de la subsunción.

3. -La falta de claridad por incomprensión o falta de entendimiento debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 716/2001 de 6 Abr. 2001, Rec. 386/2000).

La omisión del hecho probado da lugar al vicio procesal cuando la omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

Esta Sala del Tribunal Supremo señala en Auto 1160/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 476/2016 que:

Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

También en Auto 1216/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 1054/2018 hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en su redacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos, describiéndose los actos delictivos por los que es condenado.

Atendiendo al objeto del motivo, no hay contradicción en los hechos probados, ni ausencia de referencia al recurrente en cuanto a ilícita actividad, ya que consta perfectamente descrita la actividad delictiva.

No puede en modo alguno considerarse el relato de hechos probados incurso en los vicios denunciados, por lo que el motivo articulado, carece manifiestamente de fundamento.

" Jose Enrique iba a ser el encargado de adquirir para sí mismo así como para los también acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino una importante partida de cocaína al también acusado Luis Angel

Los cuatro acusados adquirentes reúnen el dinero suficiente para ello y concertar Jose Enrique una cita con el proveedor para llevar a cabo el intercambio del mismo por la sustancia estupefaciente

Jose Enrique recoge de Jesús Manuel y de Saturnino el dinero para la compra de droga.

Jose Enrique quedó con Jose Augusto para recoger la droga.

Los compradores de la ilícita sustancia tenían previsto destinar la misma a su posterior venta y distribución a terceros.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Luis Angel

1.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., en relación con los art/s 14 y 24 CE, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Se formula un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, pero no lo hace, porque el motivo no cita ningún precepto penal sustantivo alguno, y denuncia haber sido condenado pese a la absoluta ausencia de prueba de cargo. Es decir, que en el motivo se mezcla el "error iuris" con la presunción de inocencia, lo que ya de por sí debería dar lugar a la desestimación del motivo por plantear este en concreto sosteniendo su base en la ausencia de prueba. Pero, además, luego conecta el motivo del art. 849.1 LECRIM con el art. 849.2 LECRIM lo que es contradictorio y no admisible, ya que son distintos, y el "error iuris" del art. 849.1 LECRIM no puede referirse a ausencia de prueba de cargo, pero el art. 849.2 LECRIM no puede referirse a valoración de prueba si no cita documentos literosuficientes como se refiere el precepto, y no se lleva a cabo esta cita. La forma de presentar el motivo es contradictoria.

Además, dentro del motivo introduce que se ha producido una clara vulneración al principio de presunción de inocencia, con lo que se exponen en un mismo motivo, infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM 849.2 LECRIM y presunción de inocencia, de forma contradictoria en sí misma considerada.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Se ha expuesto en el FD nº 1 el resumen de los hechos probados y la directa referencia a la participación del recurrente como verdadero proveedor de la droga. Consta, así, que una vez reunido el dinero necesario para la adquisición de la ilícita sustancia, el acusado Jose Enrique abandonó el lugar a bordo de su vehículo Audi A3 con matrícula ....-WPF en dirección hacia la localidad de Torrent, donde había quedado previamente con el acusado Luis Angel para culminar la transacción;

...

Sobre las 13:40 horas el acusado Jose Enrique llegó a la zona comercial denominada "Toll i LŽAlberca" de la localidad de Torrent, estacionando su vehículo frente al supermercado "Consum" y bajando del mismo. Instantes después apareció en el lugar a pie el acusado Luis Angel, subiéndose ambos en el vehículo de Jose Enrique y dirigiéndose a una parte trasera de la misma zona comercial en la que no existen comercios ni viandantes, donde tenía estacionado Luis Angel su vehículo, siendo éste un Audi Q7 matrícula ....-BRJ. Tras aparcar, ambos acusados se apearon del turismo Audi A3 dirigiéndose Luis Angel a su coche, al tiempo que Jose Enrique procedía a abrir el capó del suyo. Acto seguido Luis Angel se aproximó a donde estaba el coche de Jose Enrique y ambos estuvieron realizando durante varios minutos manipulaciones en la zona del motor hasta lograr ocultar en el interior de uno de los filtros un bloque envuelto en plástico transparente con un anagrama rectangular de fondo negro con símbolo de murciélago "Batman" negro sobre elipse amarilla que había traído Luis Angel y que contenía una sustancia en forma de roca de color blanco que, previos los oportunos análisis y pesaje, resultó ser cocaína; en concreto 1.004 gramos con un grado de pureza del 77% y un valor en esos momentos en el mercado ilícito de 104.285,52 euros en gramos y de 37.002,90 euros en kilogramos. Finalmente, cerraron el capó y Jose Enrique entregó a Luis Angel a cambio un sobre blanco que se sacó del bolsillo trasero derecho del pantalón que contenía el dinero recogido conjuntamente con los acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino para adquirir la sustancia estupefaciente, dándose ambos un abrazo y abandonando cada uno el lugar en direcciones diferentes.

Luis Angel fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (74.000,00 €) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Es acertado el proceso de subsunción de los hechos en la condena por delito del art. 368 CP de tráfico de drogas.

Sin embargo, el recurrente lo que plantea es la ausencia de prueba, lo que es contrario a plantear el motivo por "error iuris".

En cualquier caso, el TSJ en el FD nº 8 trata sobre la alegada ausencia de prueba apuntando que la prueba concurrente se centra en:

"Las conversaciones telefónicas como en el testimonio del Inspector número NUM007 y los agentes NUM008 y NUM009. Jose Enrique y el recurrente mantuvieron conversaciones telefónicas previas al 17 de junio con objeto de citarse cuando Jose Enrique consiguiese el dinero, concretando la cita con un sms diciéndole "si puedes me reservas mesa para comer"; enviado a las 23:04:28 horas del día 16 de junio.

Resulta muy significativo el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en el seguimiento de Jose Enrique y que constataron su reunión con el recurrente en el Centro Comercial Toll L'Alberca de Torrent. Ambos narraron como al llegar Jose Enrique se dirigió con el recurrente al vehículo de este que estaba aparcado en otro lugar. Ambos tras levantar el capó del vehículo de Jose Enrique estuvieron manipulando el interior para a continuación observar como Jose Enrique entregaba un sobre blanco al recurrente. A continuación, tras irse cada uno por su lado pararon el vehículo de Jose Enrique y pudieron comprobar que en el filtro del aire estaba escondido un paquete con un kilo de cocaína. La inferencia alcanzada por el tribunal de instancia resulta lógica ya que el recurrente y Jose Enrique estuvieron manipulando el interior del vehículo justo instantes antes de que la policía descubriera la droga oculta en el habitáculo del motor, lo que indica que fueron los dos recurrentes los que lo colocaron en ese lugar. También resulta relevante que observasen como Jose Enrique le daba un sobre blanco al recurrente, lo que es lógico interpretar como la consumación de la transacción atendiendo a que acababa de colocar el paquete con droga en el interior del vehículo.

No resulta coherente ni lógica la argumentación de Jose Enrique respecto a los ruidos en el vehículo y que por eso no se quedó a comer con el recurrente. Estos ruidos no le impidieron ir a la ITV de Llíria para recoger el dinero del Sr. Jose Augusto. La conversación alegada con el mecánico Sr. Javier, lo que parece es que estuvo preparando el filtro del aire para ubicar la sustancia y ver el peligro que había, pero no porque tuviese un problema en el vehículo."

Existen intervenciones policiales determinantes de los seguimientos al comprobar lo que estaban llevando a cabo los recurrentes condenados en un operativo para reunir dinero para comprar la droga al proveedor actual recurrente. Se interviene la droga que se había entregado para tal fin a cambio de precio. Los agentes reseñan todo el operativo.

Consta en los hechos probados que:

1. - Jose Enrique iba a ser el encargado de adquirir para sí mismo así como para los también acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino una importante partida de cocaína al también acusado Luis Angel, con quien mantenía, además, un contacto frecuente por jugar las hijas de ambos en el mismo equipo de fútbol. En todo caso, los compradores de la ilícita sustancia tenían previsto destinar la misma a su posterior venta y distribución a terceros.

2. - Jose Enrique entregó a Luis Angel a cambio un sobre blanco que se sacó del bolsillo trasero derecho del pantalón que contenía el dinero recogido conjuntamente con los acusados Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino para adquirir la sustancia estupefaciente, dándose ambos un abrazo y abandonando cada uno el lugar en direcciones diferentes.

Hay concertación para reunir el dinero Jose Enrique, Jose Augusto, Jesús Manuel y Saturnino para comprarle la droga al proveedor actual recurrente, todo ello para la venta a terceros de la droga adquirida.

Existe por tanto prueba suficiente, correctamente interpretada, con capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia." Pero en todo caso los hechos probados intangibles permiten la subsunción en el tipo penal.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 851.1 LECrim, en relación con el art. 849.1 LECrim, infracción de ley y quebrantamiento de forma por aplicación indebida del art. 368 CP, predeterminación del fallo y contradicción en los hechos probados.

El motivo no respeta la forma de la presentación de motivos de casación en un recurso ante el Tribunal Supremo, lo que daría lugar de plano a la inadmisión del motivo.

Del art. 874 LECRIM se evidencia y desprende la necesidad de la articulación de los motivos por separado con perfecta identidad del precepto sobre el que basa el motivo y no ser mezclados los motivos distintos entre sí en un mismo motivo, como en este caso se ha llevado a cabo. Se presentan en un mismo motivo la vía del art. 849.1 LECRIM y 851.1 LECRIM, cuestión absolutamente desestimada ab initio.

Además, de nuevo se plantea un motivo desconectado con la realidad por la que se puede formular además de que se relaciona un motivo con otro dentro del mismo motivo, lo que no es posible en técnica casacional, porque relaciona el art. 851.1 LECRIM con el art. 849.1 LECRIM que son vías distintas y ajenas, y conecta el quebrantamiento de forma con el art. 368 CP, lo que es inadmisible y contradictorio.

Ya hemos hecho referencia, en cualquier caso, que los hechos probados determinan la subsunción de los hechos probados en el tipo penal referido al tráfico de drogas.

En cuanto a la predeterminación del fallo se citan sentencias de esta Sala pero sin cita a ningún concepto en concreto.

En cuanto a la incongruencia omisiva que lo mezcla con el art. 849,2 LECRIM, lo cual no es procedente en técnica casacional, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que es un planteamiento de motivo que, de por sí, da lugar a la inadmisión por defecto de planteamiento, por no poder mezclarse motivos y no poder relacionar uno con otro, siendo anómalo el planteamiento del principal de incongruencia omisiva sin hacerse mención nada más que a cuestiones de valoración de prueba, pero no a la propiamente expuesta infracción por incongruencia omisiva, ya que no se cita cual es la pretensión oportunamente formulada a la que el tribunal no dio oportuna respuesta, ni hacer mención de haber acudido al preceptivo recurso de aclaración, vuelve a comentar las pruebas practicadas en la primera instancia.

En cualquier caso si se examina el recurso de D. Luis Angel ante el TSJ de valencia, la sentencia refleja en el FD nº 8 que:

OCTAVO. - El único motivo de recurso se refiere a infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de presunción de inocencia

Con ello, lo ahora alegado es "per saltum", ya que esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, quebrantamiento de forma por vulneración de derechos fundamentales.

Tras extensa cita jurisprudencial de la Sala alega que cuestiona la valoración de la prueba concluyendo que al no existir prueba de cargo, se vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que tener en cuenta que desde la articulación del recurso de apelación ante la sentencia de la Audiencia Provincial y el dictado de la sentencia del TSJ resolviendo aquél, el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del TSJ acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos.

En el caso del recurrente el TSJ ya validó la prueba y cotejado y validado el proceso de análisis de la racionalidad probatoria. Señala, así, que:

"El razonamiento realizado por la sentencia recurrida se sustenta en la prueba practicada en el plenario, tanto en las conversaciones telefónicas como en el testimonio del Inspector número NUM007 y los agentes NUM008 y NUM009. Jose Enrique y el recurrente mantuvieron conversaciones telefónicas previas al 17 de junio con objeto de citarse cuando Jose Enrique consiguiese el dinero, concretando la cita con un sms diciéndole "si puedes me reservas mesa para comer"; enviado a las 23:04:28 horas del día 16 de junio.

Resulta muy significativo el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en el seguimiento de Jose Enrique y que constataron su reunión con el recurrente en el Centro Comercial Toll L'Alberca de Torrent. Ambos narraron como al llegar Jose Enrique se dirigió con el recurrente al vehículo de este que estaba aparcado en otro lugar. Ambos tras levantar el capó del vehículo de Jose Enrique estuvieron manipulando el interior para a continuación observar como Jose Enrique entregaba un sobre blanco al recurrente. A continuación, tras irse cada uno por su lado pararon el vehículo de Jose Enrique y pudieron comprobar que en el filtro del aire estaba escondido un paquete con un kilo de cocaína. La inferencia alcanzada por el tribunal de instancia resulta lógica ya que le recurrente y Jose Enrique estuvieron manipulando el interior del vehículo justo instantes antes de que la policía descubriera la droga oculta en el habitáculo del motor, lo que indica que fueron los dos recurrentes los que lo colocaron en ese lugar. También resulta relevante que observasen como Jose Enrique le daba un sobre blanco al recurrente, lo que es lógico interpretar como la consumación de la transacción atendiendo a que acababa de colocar el paquete con droga en el interior del vehículo.

No resulta coherente ni lógica la argumentación de Jose Enrique respecto a los ruidos en el vehículo y que por eso no se quedó a comer con el recurrente. Estos ruidos no le impidieron ir a la ITV de Llíria para recoger el dinero del Sr. Jose Augusto. La conversación alegada con el mecánico Sr. Javier, lo que parece es que estuvo preparando el filtro del aire para ubicar la sustancia y ver el peligro que había, pero no porque tuviese un problema en el vehículo.

Existe por tanto prueba suficiente, correctamente interpretada, con capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Existieron seguimientos policiales, conversaciones telefónicas y la aprehensión de la droga tras el encuentro entre el recurrente, como proveedor de la droga y Jose Enrique que llevaba el dinero recogido del resto para recoger la droga y ponerla en circulación. Hay prueba bastante.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Jose Augusto

1.- Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 24.1 y 2 CE y art. 5.4 LOPJ, vulneración de la presunción de inocencia.

De nuevo se debe insistir en que planteándose el motivo por presunción de inocencia hay que señalar que la prueba de cargo concurrente ya ha sido analizada por el tribunal de instancia y llegado a la conclusión de que existe la suficiente para enervar la presunción de inocencia, y, además, ha sido validada por el TSJ. Ya hemos hecho referencia a que la casación en este punto no puede consistir en una "tercera oportunidad" para volver a llevar a cabo el proceso de análisis y revaloración de la prueba para "sustituir" la realizada ya por dos tribunales y postular ahora una visión personal de ausencia de prueba.

Sin embargo, pese a plantear el motivo sostiene de inicio que se vulnera el acusatorio, cuando el motivo lo es por presunción de inocencia, aunque cuestionando los hechos probados y las conclusiones reflejadas en estos dimanantes de la prueba existente en el juicio oral que prueban el destino de la actividad del recurrente al delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

Efectúa el recurrente una extensa consideración acerca de sus puntos de discrepancia respecto a considerar al recurrente inmerso en un operativo destinado a recoger el dinero para la compra de droga para su posterior distribución.

No obstante, tanto el tribunal de instancia como el TSJ han analizado con sumo detalle la prueba concurrente también en el caso del recurrente.

Así, en la sentencia del tribunal de instancia se hace constar el proceso de investigación policial con el dispositivo de vigilancia en cuanto al destino del tráfico de drogas del recurrente, puntualizando los seguimientos que se llevaron a cabo por los funcionarios policiales exponiendo este proceso con sumo detalle por parte de la sentencia del tribunal de instancia. Y ello, tras la cita de los datos concluyentes respecto al destino al tráfico de drogas del recurrente, haciéndose constar la incidencia de la investigación policial para descubrir la posible existencia de un grupo operativo y las vías de suministro de droga al recurrente, con intervención de teléfonos y la constatación de otras personas que podrían dedicarse también en relación con el recurrente al tráfico de drogas, lo que le lleva, incluso, a la identificación del también recurrente Jose Enrique, contactando entre ellos para el suministro de sustancia estupefaciente para atender la demanda de la misma y las gestiones llevadas a cabo para conseguir, por medio de un proveedor, la droga suficiente para su distribución, reflejándose las conversaciones habidas entre ellos en las que consta el lenguaje encriptado y la dedicación al tráfico de drogas de los citados.

El tribunal de instancia describe con detalle el operativo policial llevado a cabo para llegar a la inferencia del destino del tráfico de drogas y las relaciones entre el también recurrente Jose Enrique para evaluar el dinero necesario para realizar la compra de droga al proveedor, llegando al momento en el que se culmina el pago de la droga, que, posteriormente, es aprehendida por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado entregada por el anterior recurrente a cambio del dinero entregado por los recurrentes para la adquisición de esa droga para su posterior distribución.

Se hacen constar tanto las conversaciones realizadas como las investigaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales a tal efecto.

Por todo ello, existe una constancia extensa y suficiente de la prueba concurrente del destino al tráfico de drogas en el operativo diseñado.

También el TSJ apunta en el FD nº 9 que:

"Debemos coincidir con el Tribunal de instancia al considerar que el recurrente vendió al Sr. Laureano una papelina de cocaína el 3 de mayo. Del testimonio del agente número NUM009 se desprende como tras reunirse con el recurrente y ser identificado el sr. Laureano se le incautó la sustancia referida. La versión del mismo no resulta creíble al explicar que iban a hablar de una pieza de un vehículo clásico, cuando en un principio dijo que iba a venderle una pieza. Ni explicó que pieza, ni que vehículo ni ningún dato que permitiese cimentar dicha versión. En relación con la entrega del dinero del recurrente en la ITV de Llíria, el tribunal de instancia alcanza dicha conclusión, no solo por la vigilancia de los agentes de la policía nacional, sino también por las conversaciones telefónicas. Así observaron los agentes como tras reunirse en la ITV, como habían quedado por teléfono, Jose Enrique volvió a su vehículo con un sobre blanco con el que no había salido del vehículo. Esto resulta coherente con el contenido de las conversaciones telefónicas previas donde habían pactado la entrega de dinero.

...

No puede sino que concluirse la intervención directa del recurrente en los actos preparatorios para obtener dinero destinado a la compra que iba a hacer Jose Enrique en nombre de los tres recurrentes y el suyo propio, ya que se detallan conversaciones previas tendentes a obtener el dinero necesario para la compra. Por último, pese a que el letrado incidió en que el recurrente fue detenido en un cajero, los agentes de policía intervinientes narraron como lo detuvieron cuando estaba en doble fila, mostrando sorpresa respecto a la insistencia sobre si fue detenido en un cajero, señalando los agentes como fue detenido en la calle y portaba encima todas las dosis de droga incautadas, elemento revelador de que era esa la actividad a la que se dedicaba el recurrente."

Se insiste, además, en que (FD nº 10) "no se ajusta a la realidad que solo se hayan tenido en cuenta las intervenciones telefónicas, lo que se ha realizado por el tribunal de instancia es una puesta en común de todos los elementos de prueba donde se constata que lo que el recurrente había hablado con Jose Enrique se plasma en la reunión que llevaron a cabo en la ITV de Llíria donde el recurrente entregó el dinero que se había comprometido".

Y, por último, aunque el recurrente plantee cuestiones en este motivo más propias de haberse formulado por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y no por presunción de inocencia, responde el TSJ en el FD nº 11 que:

"Considera el recurrente que se invirtió la carga de la prueba al manifestar la sentencia recurrida que la versión exculpatoria del recurrente resultó inverosímil y sin respaldo probatorio. También consideró vulnerado el principio in dubio pro reo en la interpretación de las pruebas. Continúa argumentando la acreditación del consumo de drogas del recurrente y que debió aplicarse la atenuante del art. 21. 2º del Código Penal. Finaliza considerando que debió aplicarse el párrafo 2º del art. 368 de Código Penal ante la incautación al recurrente de 21 gr. de cocaína.

... la sentencia establece que "el Tribunal únicamente puede tener por acreditado que acusado Jose Augusto ha acudido a la consulta de la psicóloga Sra. Soledad para el tratamiento de un problema de adicciones al juego y al consumo de tóxicos, así como que en fecha 23 de octubre de 2020 acudió igualmente a la Unidad de Conductas Adictivas de Sagunto para tratamiento por abuso de cocaína; sin que conste la prescripción de pauta terapéutica." Efectivamente en ningún momento se practicó prueba tendente a determinar si el recurrente al momento de los hechos se encontraba afectado por el consumo de drogas tóxicas o si cometió los hechos a causa de su adicción. Más bien lo que resulta es que se dedicaba a la venta de droga, como resultó del hecho anteriormente narrado de 3 de mayo.

Por último, en relación con la pretendida aplicación del párrafo 2º de artículo 368 CP en el presente caso no se dan las circunstancias referidas en el citado artículo, ya que no nos encontramos ante un acto ocasional ni de venta para sufragarse el consumo, sino ante una autentica actividad organizada con la finalidad de suministrase cocaína para su posterior venta."

Por ello, no se admite que el objetivo del recurrente fuera solo para el autoconsumo y no es aceptable el subtipo atenuado del art. 368 CP de escasa entidad del hecho y droga aprehendida, dada la cantidad de droga que lo es por los agentes policiales antes descrita, fruto del operativo llevado a cabo por los recurrentes, además de que no es viable hacer estas alegaciones, como decimos, en un motivo de presunción de inocencia, y que en el caso de hacerse deben llevarse a cabo en motivos separados y con el debido basamento del precepto de la LECRIM que habilita cada motivo de casación con lo que quiere plantear el recurrente, no siendo admisible la "acumulación" de motivos en un mismo motivo, y que no pueden tener amparo en el que se postula como aquí ocurre.

Se recoge, también, en la sentencia la cita de las conversaciones telefónicas y la validación por el TSJ de las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, sin que el alegato del recurrente pueda llevar a cabo a su admisión por suponer una disidencia valorativa de la prueba tenida en cuenta cuando ya han intervenido dos tribunales en el análisis de la prueba practicada.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ, vulneración del principio acusatorio.

Nos remitimos a la respuesta dada en el FD nº 2 en los términos allí expuestos.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., en relación con los arts. 734 y 741 LECrim y arts. 66, 21 y 368 CP.

El recurrente plantea un motivo por infracción de ley, art. 849.1 LECRIM, pero, sin embargo, se sustenta en su contenido por presunción de inocencia, siendo incompatible esta mecánica porque olvida los hechos probados, con lo que la técnica casacional utilizada es incorrecta en el motivo interpuesto y daría lugar a su desestimación, porque no puede en un motivo por infracción de ley sujetarse el mismo en el alegato de la discusión sobre valoración de prueba, que, en todo caso, ya ha sido analizado anteriormente y desestimado este alegato por la expresión por ambos tribunales de la prueba tenida en cuenta para la condena.

Los hechos probados antes citados describen con claridad la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena del art. 368 CP, por lo que no tiene cabida el alegato realizado por presunción de inocencia e in dubio pro reo en un motivo basado en el art. 849.1 LECRIM al no respetar los hechos probados que son intangibles.

Respecto a la alegada atenuante de drogadicción que sí tiene cabida en el art. 849.1 LECRIM no existe base fáctica en los hechos probados, dado el motivo planteado, que permita apreciar la pretendida circunstancia atenuante. Además, el TSJ ante idéntica pretensión formulada en la apelación, contestó que tal como señalaba la Audiencia, no se practicó prueba alguna tendente a determinar si al tiempo de los hechos el recurrente estaba afectado por el consumo de drogas o si cometió los hechos a causa de dicha adicción. Y añade el TSJ que, por el contrario, lo que quedó probado fue que se dedicaba a la venta de droga como resultó de la venta realizada el día 3 de mayo.

Por último, ya ha sido expuesto anteriormente que en el FD nº 11 de la sentencia del TSJ se dio cumplida respuesta a la petición de aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP, que es inaplicable dada la entidad de los hechos y la droga incautada en el operativo conjunto en el que participan los recurrentes, y el actual entre ellos, obviando y olvidando el resultado de hechos probados que le implica en el operativo global.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 847.1.a y del art. 849.2 LECrim., error en la valoración de la prueba.

Hemos hecho referencia en el FD nº 4 a cuáles son los requisitos y circunstancias del motivo basado en documental relacionado con valoración de prueba, pero en este caso no se cita ningún documento literosuficiente, que es la base exigible y necesaria para presentar este motivo, y, además, se vuelve a incidir en el acusatorio que ya ha sido resuelto y no tiene posibilidad alguna de tener cabida en este motivo basado en documental.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim.

Pese a que el recurrente plantea el motivo por la vía del art. 851.1.3 LECRIM no se expresa en modo alguno la falta de claridad o contradicción en los hechos probados o pretensión no resuelta, sino que se vuelve a incidir en valoración probatoria. Así, no se concreta ni donde radica la falta de claridad fáctica, ni cuál fue la pretensión ejercitada en tiempo y forma que no fue respondida por el tribunal. Se incide, de nuevo, en presunción de inocencia e in dubio pro reo en un motivo ajeno a ello.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Jose Enrique

1.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., infracción de ley por indebida inaplicación de los arts 21.2 y 21.4 CP.

En cuanto a la atenuante alegada del art. 21.2 CP señala el recurrente que "está acreditado que la conducta desplegada por el acusado fue consecuencia de su adicción pues así lo manifestó él y se desprende del informe del Centro de Salud emitido dos meses antes de la detención, del informe médico forense y del procedente de la Unidad de Conductas Adictivas."

Con respecto a esta atenuante alegada ya reflejó el tribunal de instancia que solamente se podía dar por probado que acude a la Unidad de conductas adictivas, pero no existen datos precisos acerca de la entidad de los consumos y de su adicción, no existiendo pericial alguna que informe acerca del grado de adicción que presentaba el recurrente al momento de perpetuar los hechos, ni la influencia que él mismo pudiera haber tenido en sus facultades, intelectivas y volitivas, y, todo ello, unido a la importante cantidad de droga intervenida en la operación, lo que conlleva la imposibilidad de aplicar la atenuante pretendida, ni tan siquiera analógica.

El TSJ también la desestima señalando en el FD nº 13 que:

"No existe constancia alguna de que la actividad desarrollada por el recurrente lo fuere a consecuencia de su adicción a la droga ni que sus facultades intelectivas o volitivas estuviesen limitadas por el consumo de drogas. Hay que recalcar la gran cantidad de cocaína sobre la que se produce la adquisición y la cantidad de dinero que se derivaría de su venta. Esto no permite interpretar que la compra se hiciese para sufragar sus gastos sino mas bien para la obtención de un lucro económico."

Con ello, no existe constancia verificada de su afectación al momento de los hechos, ni el grado de influencia, ni su afectación a sus facultades intelectivas y volitivas. Además, constan las conversaciones llevadas a cabo entre los recurrentes y el objetivo y destino de todo el operativo absolutamente ajeno al consumo, sino para enriquecerse por el tráfico de drogas, y, además, de la importante cantidad de droga aprehendida que consta en los hechos probados, lo que aleja, como así se refleja por ambos tribunales, todo atisbo de opción de aplicar una atenuante que gira sobre el impulso a llevar a cabo los hechos por una afectación a la inteligencia y voluntad del sujeto, lo que es ajeno al espíritu y voluntad que guió a los recurrentes para llevar a cabo todo el proceso operativo para reunir el dinero y comprar la droga al proveedor para destino al tráfico de drogas y no para el consumo propio.

En cuanto a la atenuante de confesión tardía el tribunal de instancia ya hace referencia a esta atenuante que postula el recurrente y la rechaza habida cuenta la intervención policial inmediata que se lleva a cabo en el vehículo para la localización de la droga, con lo cual la colaboración del recurrente es ineficaz, habida cuenta que ya existía la investigación policial que había presenciado el intercambio de dinero por droga, y que, en consecuencia, la persona fue sorprendida tras la persecución policial, y en consecuencia, señala el tribunal de instancia que poco podría alegar cuando ya la policía había comprobado el operativo llevado a cabo entre el recurrente y Luis Angel, por lo que la pretendida colaboración a los efectos de la aplicación de la atenuante es inexistente.

El TSJ da respuesta a la cuestión relativa a la atenuante de confesión en el FD nº 12 señalando que:

"Entiende que desde el momento de la detención colaboró con los agentes de policía. Considera corroborada su versión por su conversación precedente con el mecánico. Se requiere para la apreciación de esta atenuante de una colaboración relevante con anterioridad, o, en su caso, en el curso de la investigación... No se observa, como razona el Tribunal de instancia, colaboración alguna ni tan siquiera facilitación de la investigación. Resulta lógico que los agentes de policía después de vigilar y ver como manipulaban el motor descubriesen el habitáculo donde estaba la cocaína, teniendo en cuenta, además, su conversación con el mecánico, de tal modo que resulta irrelevante que facilitase un destornillador a los agentes para sacar el paquete. Nada ayudó en la investigación toda vez que se atribuyó la propiedad de la droga en evidente contradicción con la investigación previa llevada a cabo, por lo que se observa un entorpecimiento de la investigación más que una ayuda a la misma."

En efecto, no consta en los hechos probados referencia a actividad colaborativa alguna del recurrente determinante de la confesión que postula.

En cuanto se refiere a la atenuante de confesión hemos reflejado de forma reiterada en los casos en los que ya se conoce la identidad del autor del delito, o su implicación y autoría, y ya está en curso la investigación con la denuncia presentada, y, además, con una previa identificación por parte del perjudicado y el autor de los hechos la circunstancia de un reconocimiento, que en este caso siempre es parcial, no puede dar lugar a la aplicación de la atenuante de confesión, ya que poco tiene que aportar en estos casos ese reconocimiento cuando consta con claridad cómo se han producido los mismos y existe una identificación clara y patente con respecto al autor de los hechos.

La confesión exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1526/2002 de 26 de septiembre de 2002, Rec. 421/2001 que:

"En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal. 1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997); y, 2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997)".

La jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

Podríamos admitir la atenuante ante la relevancia de la confesión aunque el procedimiento se haya iniciado ya. Veamos.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1520/2017 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1685/2017 que:

"Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).

... Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados.

Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento".

Recuerda la mejor doctrina que la primera característica de la confesión a realizar es que ha de ser de colaboración activa y útil, tiene que servir para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto es entonces cuando se cumple su objetivo de cooperación con la Administración de Justicia.

Por lo tanto, no son válidas determinadas conductas como:

1. La de entregarse a las autoridades, pero no confesar ni efectuar declaraciones ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 432/2004, de 7 abril; núm. 330/2004, de 12 marzo; núm. 709/2003, de 14 mayo y, núm. 1517/2003, de 18 noviembre).

2. O cuando su colaboración es inocua por tratarse de la simple aceptación de unos hechos que van a ser descubiertos inevitablemente y sin efectos colaboradores relevantes ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 323/2004, de 10 marzo; núm. 2196/2002, de 21 febrero 2003 y, núm. 1076/2002 de 6 junio)".

En el presente caso no se dan los requisitos para la apreciación de la atenuante como con acierto han señalado tanto la Audiencia como el TSJ según hemos expuesto. La colaboración era inocua, ya que el operativo policial llevado a cabo fue al final el desenlace, con lo que es irrelevante lo que alega a los efectos de la atenuante.

La confesión de un hecho por quien es sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye, en principio, ninguna cooperación con la Justicia, por lo que no sería aplicable la atenuante del 21.4 ni siquiera como analógica, pues, la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del Art. 852 LECrim y art. 5.4 LPPJ en relación con el art. 24 CE.

El recurrente, escuetamente, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producida por la no apreciación de las dos atenuantes pretendidas en el motivo anterior.

Lo que lleva a cabo el recurrente es plantear la mera disidencia respecto a la no apreciación de las dos atenuantes antes citadas. Pero ya se ha expuesto la debida y suficiente motivación de ambos tribunales acerca de las razones que llevan a la desestimación de las atenuantes del art. 21.2 y 4 antes expuestas, por lo que el rechazo de las mismas no afecta en modo alguno a la tutela judicial efectiva, que no puede dar cobertura a la mera disidencia a su desestimación.

El motivo se desestima

RECURSO DE Jesús Manuel

1.- Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 24 CE, vulneración de precepto constitucional (principio acusatorio, presunción de inocencia y derecho de defensa).

Nos remitimos a la respuesta dada en el FD nº 2 en los términos allí expuestos.

A los efectos del principio acusatorio, por una parte tenemos las conclusiones provisionales que marcan los términos de los debates del juicio oral y por otra, las conclusiones definitivas que fijan definitivamente el objeto del proceso, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, de modo que para revisar si existe correlación entre acusación y fallo, deberemos atender a las conclusiones definitivas y no a los informes de las acusaciones, siendo inocuo su contenido a los efectos de alterar el objeto del proceso.

Lo que haya podido decir el Fiscal en el informe, en ningún caso puede afectar ni al principio acusatorio, ni al derecho defensa, sino las conclusiones definitivas son las que fijan el límite.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del Art. 852 LECrim. en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, vulneración de la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio in dubio pro reo.

Cuestiona el recurrente la valoración probatoria y apunta que la única prueba de cargo consistió en la interpretación de las conversaciones que hicieron los agentes, sin corroboración alguna y sin que exista constancia de que el acusado se reuniera con Jose Enrique para la compra de droga.

Recoge el tribunal de instancia con respecto a la intervención y prueba respecto al recurrente que su aportación consistió en la contribución económica para adquisición de la sustancia estupefaciente a través del recurrente Jose Enrique.

Se recoge en la sentencia también que Jose Enrique expresó en el plenario que tanto Jesús Manuel como Saturnino le entregaron dinero porque querían comprarle droga y el contacto con Jose Enrique se produce cinco días antes de que se produjera la compra de cocaína, deduciéndose de la conversación que han debido hablar personalmente de la operación, y que Jose Enrique le advierte de la inminencia de la misma, siendo necesario recaudar el dinero para afrontar la adquisición de la sustancia, al igual que ocurrió en el caso del recurrente Jose Augusto.

Se hace constar la referencia al proveedor Luis Angel y que necesita una antelación mínima para hacer el encargo. Se recoge que los investigadores policiales entienden que Jose Enrique tenía previsto recaudar en torno a los 26.000€ para la compra de la droga. Se añade que Jose Enrique queda con el recurrente para recoger su aportación para la compra de cocaína, y por todo ello sostiene el tribunal con la debida racionalidad la conclusividad con respecto a la operación de compra de la sustancia estupefaciente para ser posteriormente distribuida.

Según el TSJ en el FD nº 2 se recoge que: "De las pruebas practicadas en el plenario, en concreto la testifical de los agentes de policía que efectuaron los seguimientos de los recurrentes y las intervenciones telefónicas, permiten alcanzar la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia. Como se desarrolla en la sentencia recurrida, desde el día 12 de junio hasta el día 17 de junio existen conversaciones telefónicas donde Jose Enrique habla con el recurrente sobre el dinero que se debe aportar, cuando se va a efectuar la compra de la droga, que son cinco compradores y características del proveedor, Luis Angel, como que lo ve en los entrenes o que en ocasiones le ha vendido la droga faltándole dinero. Todas estas conversaciones telefónicas permiten concluir, conforme fue explicado por el Instructor de las diligencias policiales al min. 41 del Video 2 del juicio oral, que el recurrente intervino de manera consciente en la compra de un kilo de cocaína que iba a gestionar Jose Enrique con tres personas más.

...

Las conversaciones telefónicas y su explicación llevadas a cabo por los agentes de policía que conocieron de las mismas, permiten concluir que el recurrente intervino en la totalidad de acciones que iban a desembocar en la compra de un kilo de cocaína que, ese día 17 de junio, llevó a cabo Jose Enrique."

El recurrente efectúa un extenso relato en torno a cuestionar la prueba valorada y tenida en cuenta para la condena, pero debemos insistir, como ya antes en motivo idéntico se ha expuesto, que contamos con dos sentencias que han analizado la prueba de cargo existente y el TSJ lo ha hecho ya en la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que procede la desestimación ante la existencia de prueba de cargo citada y debidamente motivada en la inferencia a la que llega el tribunal y el TSJ en su revisión.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y art. 28 CP.

Hay que incidir, como ya en otros motivos previos hemos indicado, que este motivo se formula por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, por lo que se debe respetar los hechos probados que son intangibles. Sin embargo, pese a ello, y los límites en el planteamiento del motivo el recurrente comienza afirmando que la aplicación indebida del art. 368 y del art. 28 CP, tras citar doctrina sobre la coautoría y la participación, inicia su referencia al caso concreto destacando que no ha existido prueba de cargo del "concierto previo" por el que fue condenado.

Pues bien, ya se ha hecho mención a los hechos probados que hemos sistematizado en el FD nº 1 para clarificar lo que estos reflejan con respecto a la intervención y participación de cada recurrente en los hechos determinantes de la comisión de un delito de tráfico de drogas del art. 368.1 CP.

Con ello, el recurrente formula una serie de alegaciones sobre la autoría y la coautoría, así como la teoría del dominio del hecho, para efectuar alegaciones sobre valoración de prueba, lo que no es admisible con el motivo utilizado que lo es por "error iuris", tal y como ya se ha reflejado anteriormente. El recurrente incide en que "no existe prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida que acredite el "concierto previo" por el que mi defendido ha sido injustamente condenado", lo que no es admisible en este motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Ante ello, al no respetarse los hechos probados en este motivo específico de infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECRIM no puede prosperar el motivo cuando es clara y evidente la subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. Infracción de ley por errónea valoración de la prueba.

Ya se ha especificado en los FD nº 4 y 12 los requisitos para acudir al motivo del art. 849.2 LECRIM que en este caso tampoco se cumplen, como en los recursos precedentes, ya que no se cita documento alguno con el carácter de literosuficiente, y lo que se lleva a cabo es una incidencia reiterada en error en valoración de prueba, pero ello exige la cita del documento o documentos en que se basa el motivo, ya que en ese caso se convierte en presunción de inocencia que ha sido desestimado.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).