STS 1968/2000, 20 de Diciembre de 2000
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2000:9481 |
| Número de Recurso | 1105/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1968/2000 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Domingo P.P., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), que le condenó por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han reunido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín M.C., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª S.C.M..
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Motril, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 29/98 contra Domingo P.P., y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (sección 1ª, rollo 276/98), que con fecha trece de Febrero de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Sobre las 23 horas del día 28 de Septiembre de 1.997 el acusado Domingo P.P., mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones del bar denominado Casa del Mar, sito en C/ J.M. de la localidad de Motril, cuando portaba en el bolsillo del pantalón y fundamentalmente oculto en el conducto del aire tapado por una rejilla del turismo de su propiedad M., 10'50 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con una pureza del 45'96% y un valor en el mercado ilícito de 136.500 ptas., la cual estaba destinada en parte para su propio consumo y en parte para venderla a terceras personas; asimismo se le ocupó 4'02 gramos de hachís con un valor en el mercado de 2.130 ptas., siéndole intervenidas igualmente 86.000 pts., sin que haya quedado probado que las mismas sean procedentes del referido tráfico. El acusado, desde hacia aproximadamente tres años, era consumidor habitual de cocaína, lo que le ha provocado una leve disminución de sus facultades volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O : Debemos condenar y condenamos al acusado Domingo P.P.
como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 136.500 ptas., así como al pago de las costas causadas.
Se acuerda la intervención de las 86.000 ptas., ocupadas al inculpado, las cuales serán destinadas al pago de la multa; hágasele entrega al acusado del turismo de su propiedad matrícula M..
Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad, caso de insolvencia y reclámese del Juzgado Instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el recurrente Domingo P.P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Domingo P.P., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.2º en relación con el 20.2º del Código Penal.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.4 con el 21.6 del Código Penal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 7 de Diciembre de 2.000.
PRIMERO.- El motivo inicial del recurso, por infracción de Ley y amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega inaplicación al caso del artículo 21.2º en relación con el 20.2º del Código Penal. A tal fín se destaca en el motivo que el recurrente era adicto a la cocaína hacia siete u ocho años ya cuando fué encontrado en posesión de droga, y no solo tres como en la sentencia se dice, lo que se comprueba, además, porque del mismo recurrente consta que fué asistido de una rinitis determinada por el consumo de cocaína cuando estaba internado en el centro penitenciario de Albolote conforme se ha indicado en informe de la misma administración penitenciaria.
Hay que señalar que en el breve extracto del motivo se amplia al artículo 21, párrafo 1 la alegación de preceptos legales infringidos por la sentencia. La ampliación explica el alcance del motivo, que es que se entienda que el consumo de drogas determina que en el recurrente se aprecie una eximente incompleta de drogadicción, o una atenuante de drogadicción muy cualificada.
En un recurso por infracción de Ley sin embargo no cabe disentir o atacar los hechos probados expresados en la sentencia, sino que hay que respetarlos, pudiendo ser su contenido objeto de impugnación mediante un motivo por error de hecho. En el presente caso esta segunda vía estaría obstaculizada por la insuficiencia de los elementos documentales a los que el motivo se refiere para alterar el relato fáctico, ya que la referencia de la administración penitenciaria a que su adicción a la cocaína tuviera una antigüedad de ocho años no la afirma ese informe, sino que solo recoge lo que el propio acusado, sin ninguna base acreditativa de su certeza, manifestó.
Sobre la base de lo que en los hechos probados se expresa no cabe establecer existiera en su caso una afectación aun incompleta, de su comprensión de la ilicitud de lo que hacía al vender drogas estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, o una incapacidad de actuar conforme a esa comprensión, ni tampoco hay fundamento alguno para entender que obraba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, con lo que falta el sustrato fáctico que permitiría la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción. Tampoco lo hay para estimar que la atenuante de drogadicción del número 2 del artículo 21 del Código Penal, que se le aprecia, pudiera ser muy cualificada, lo que exigiría la apreciación de una grave adicción que se reflejara en la compulsión o motivación con que el sujeto opera, que solo cuando fuere de especial relevancia podría basar la atenuante muy cualificada (sentencias de 11 de Septiembre de 1.998 y 28 de Octubre de 1.999). En este caso el tribunal se limita a afirmar una leve disminución de facultades volitivas del sujeto por ser consumidor habitual de cocaína, efecto claramente inferior al acreedor a la atenuante muy cualificada, y, ya con suficiente generosidad, calificada como adicción grave a efectos atenuatorios.
El motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- El otro motivo del recurso denuncia infracción de Ley, apoyándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consistente en la indebida inaplicación del artículo 21, párrafo 4 en relación con el 6 del Código Penal. Entiende el recurrente que su conducta al ser interrogado por la Guardia Civil, colaborando con esta, e incluso sometiéndose a tratamiento rehabilitador tras ser puesto en libertad, merecería ser considerado como una atenuante analógica a la de arrepentimiento pese a que su colaboración no reune el requisito de ser temporalmente anterior a ser dirigido el procedimiento contra él.
La atenuante de arrepentimiento ha seguido en la jurisprudencia de esta Sala un proceso de objetivación, de tal modo que hoy se prescinde del aspecto subjetivo del sentimiento de arrepentimiento del sujeto, para centrarse en la realización de actos encaminados a facilitar el cumplimiento de la norma penal mediante confesión de la infracción o disminución de efectos nocivos o reparación del daño causado a la víctima (actuales números 4º y 5º del artículo 21 del Código Penal, sentencias de 11 y 14 de Mayo y 7 de Junio de 1.999). Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la d efinida en el texto legal, desdeñando a tal fín meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acerdándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de Febrero de 1.996 y 6 de Octubre de 1.998). En el caso de la atenuante analógica a la de arrepentimiento se ha acogido incluso cuando la colaboración del sujeto a los fines de la justicia ha tenido lugar después de conocer que contra él se seguía procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial, pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho (sentencias de 13 de Julio de 1.998 y 17 de Septiembre de 1.999). Pero, en casos en que estos efectos excepcionales no se dan, se tiene en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante cuya analógica se pretenda aplicar (sentencia de 18 de Octubre de 1.999, además de las antes citadas). Y esto último es lo que ocurre en este caso. Las actuaciones mínimamente reveladoras del acusado accediendo a abrir su coche cuando ya se habían encontrado en su posesión antes por la Guardia Civil dos papelinas de cocaína, sin revelar donde, dentro del vehículo, tenía las restantes papelinas, ocultas en una salida de ventilación del automóvil, y su desdecirse de lo dicho a la policía, cuando al siguiente dia compareció ante el Juez de Instrucción, niega la veracidad de su declaración sobre la infracción, y el someterse meses más tarde, al salir de su prisión preventiva, a tratamiento deshabituador de su adicción no puede interpretarse como actividad tendente a disminuir los efectos del delito que cometió. Por todo ello este segundo motivo del recurso ha de perecer.
FALLAMOS
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Domingo P.P. contra sentencia dictada el trece de Febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Granada, sección primera, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día remitió.,.
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