STS 18/2023, 11 de Enero de 2023

Con fecha 16 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social número Uno de Cartagena, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, absuelvo al AYUNTAMIENTO DE MAZARRÓN de las pretensiones deducidas en su contra y que, estimando la demanda interpuesta por Dª Ruth contra la empresa "AGYREC, S.L.", declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (2.248,22 €) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8-11-16) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 37,26 euros diarios; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.

La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

El empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa "Agyrec, S.L." con una antigüedad de 2-2-15, en virtud de los contratos de trabajo de duración determinada obrantes en autos, y cuyo contenido se da por reproducido.

SEGUNDO. La trabajadora ostentaba la categoría profesional de auxiliar administrativa y percibía un salario mensual de 1.133,40 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO. En fecha 8-11-16 la empresa notificó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por finalización del servicio objeto del mismo.

CUARTO. La demandante prestó servicios de apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria del Ayuntamiento de Mazarrón, en el marco del contrato celebrado entre el citado organismo y la empresa demandada.

QUINTO. Los trabajadores de la empresa prestaban servicio en un local arrendado a tal efecto, ubicado fuera de las dependencias municipales. En los rótulos exteriores del local figuraba: "punto de información catastral del Ayuntamiento de Mazarrón".

SEXTO. La actora desempeñaba sus funciones bajo la dirección del personal de "Agyrec, S.L.", recibiendo instrucciones del coordinador de la empresa, de conformidad con las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato.

SÉPTIMO. La dirección e inspección del servicio correspondía a la alcaldía, y la fiscalización del mismo correspondía al responsable de gestión tributaria del ayuntamiento.

OCTAVO. Dicho responsable acudía a la oficina de "Agyrec, S.L." a diario a firmar documentación y resolver incidencias.

NOVENO. El horario de la demandante era de 8.30 a 15.00 horas de lunes a viernes y, a diferencia del personal del ayuntamiento, también prestaba servicios los lunes por la tarde.

DÉCIMO. Los materiales que la actora utilizaba en su trabajo eran facilitados por "Agyrec, S.L.", aunque también utilizaba sobres y acuses de recibo con membrete del ayuntamiento proporcionados por éste.

UNDÉCIMO. La actora utilizaba programas informáticos del ayuntamiento.

UNDÉCIMO. La empresa "Agyrec, S.L." abonaba el salario a la trabajadora y le concedía sus vacaciones, permisos, etc.

DUODÉCIMO. La empresa continuó prestando servicios para el ayuntamiento hasta el 30-12-16.

DECIMOTERCERO. La actora no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DECIMOCUARTO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto".

Contra la anterior sentencia, por las representaciones letradas de Dª Ruth y de la empresa Agyrec SL, se formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Ruth y por AGYREC, S.L., contra la sentencia número 142/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 16 de abril, dictada en proceso número 5/2017, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Ruth frente a AGYREC, S.L., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAZARRÓN, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el art. 235 de la LRJS, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte actora.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal".

Solicitada aclaración de referida sentencia por la parte actora, Dª Ruth, se dictó auto en fecha 25 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda: Aclarar la sentencia n° 50, de fecha 23 de enero de 2019, pues con referencia a las costas, se aclara en el sentido de que la recurrente Agyrec, S.L. debe pagar 300 euros en concepto de honorarios a la letrada de la actora, impugnante de su recurso. En cuanto a la violación de derechos fundamentales a la que se refiere el Fundamento de Derecho Tercero, como en la demanda de la actora no se hace referencia a tal cuestión, debe tenerse por no puesta".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por las representaciones letradas de Dª Ruth y de la empresa Agyrec SL, se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 26 de septiembre de 2018 (recurso 690/2018), por parte de Dª Ruth y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 26 de octubre de 2021 (recurso 942/2020), por parte de la mercantil Agyrec SL.

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que los recursos interpuestos por la empresa y por la trabajadora deben ser considerados improcedentes, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia suscitada en este recurso de casación unificadora radica en determinar si se produjo una cesión ilegal entre la mercantil Agyrec SL y el Ayuntamiento de Mazarrón. Los hechos esenciales son los siguientes:

1. El Ayuntamiento de Mazarrón suscribió con Agyrec SL un contrato de "servicios de apoyo técnico a los órganos de Gestión Tributaria e Inspección de esa corporación local".

2. La demandante concertó varios contratos de trabajo de duración determinada con la mercantil Agyrec SL. Tenía la categoría de auxiliar administrativa. Realizaba servicios de apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria del Ayuntamiento de Mazarrón en el marco del citado contrato.

3. Los trabajadores de Agyrec SL trabajaban en un local arrendado con tal fin, situado fuera de las dependencias municipales. En los rótulos exteriores del local figuraba: "punto de información catastral del Ayuntamiento de Mazarrón".

4. La actora desempeñaba sus funciones bajo la dirección del personal de Agyrec SL, recibiendo instrucciones del coordinador de la empresa, de conformidad con las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato. Agyrec SL le abonaba el salario y le concedía sus vacaciones, permisos...

5. La dirección e inspección del servicio correspondía a la alcaldía. La fiscalización correspondía al responsable de gestión tributaria del ayuntamiento, quien acudía a la oficina de Agyrec SL a diario, a firmar documentación y resolver incidencias.

6. El horario de la demandante era de 8.30 a 15.00 horas de lunes a viernes y, a diferencia del personal del ayuntamiento, también prestaba servicios los lunes por la tarde.

7. Los materiales que la actora utilizaba en su trabajo eran facilitados por la empresa Agyrec SL, aunque también utilizaba sobres y acuses de recibo con membrete del ayuntamiento proporcionados por éste. Usaba programas informáticos del ayuntamiento.

2. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cartagena en fecha 16 de abril de 2018, procedimiento 5/2017, niega que se haya producido una cesión ilegal porque considera que la prestación de servicios tuvo lugar en el marco del servicio contratado, perfectamente identificado, y sometida al poder de dirección y organización de la contratista. El juzgado declaró la improcedencia del despido de la actora, condenó a la empresa Agyrec SL y absolvió al Ayuntamiento de Mazarrón.

3. - La trabajadora interpuso recurso de suplicación en el que alegó que se había producido una cesión ilegal de trabajadores. La empresa Agyrec SL interpuso recurso de suplicación con tres motivos, en ninguno de los cuales argumentó que se había producido una cesión ilegal.

   La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 23 de enero de 2019, recurso 1029/2018, desestimó ambos recursos.

4. - La demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 2 de junio de 2011, recurso 1812/2010, alegando que se ha vulnerado el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).

   La empresa Agyrec SL también formuló recurso de casación unificadora en el que alega la infracción del art. 43 del ET. Ambos recurrentes solicitan que se declare la existencia de una cesión ilegal y que se condene al Ayuntamiento de Mazarrón.

   El Ayuntamiento de Mazarrón se personó ante esta sala pero no impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- El recurso de suplicación interpuesto por la empresa Agyrec SL no incluyó ningún motivo en el que combatiera la sentencia de instancia respecto de la cesión ilegal. En consecuencia, esa empresa no puede recurrir en casación unificadora contra la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia alegando que existió una cesión ilegal, porque la empresa contratista consintió la sentencia dictada por el juzgado de lo social, en cuanto a la denegación de la cesión ilegal.

2. - Por el contrario, la trabajadora sí que formuló un motivo suplicacional en el que denunciaba que la sentencia de instancia había incumplido las normas que regulan la cesión ilegal, postulando que se reconociera la declaración ilegal de trabajadores.

1.- Debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

La trabajadora invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 26 de septiembre de 2018, recurso 690/2018, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, revocó la sentencia de instancia y declaró la existencia de cesión ilegal. Los hechos esenciales de la sentencia referencial son los siguientes:

1. El Ayuntamiento de Mazarrón suscribió con Agyrec SL un contrato de servicios de apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria e Inspección del Ayuntamiento.

2. La demandante prestó servicios para la empresa Agyrec SL con la categoría profesional de auxiliar administrativa en virtud de varios contratos de duración determinada.

3. La actora realizaba las funciones propias de la gestión catastral y de la gestión tributaria. La ubicación física de su puesto de trabajo se encontraba en un local arrendado por la empresa Agyrec SL. En los rótulos exteriores del local en el que prestaba servicios la demandante aparecen: "Ayuntamiento de Mazarrón-Gestión Catastral" y "Punto de información catastral-Dirección General del Catastro-Ayuntamiento de Mazarrón".

4. Las funciones las ejercía bajo la dirección de personal de la empresa Agyrec SL, recibiendo instrucciones del coordinador de la propia empresa acerca de la organización del trabajo; conforme a los pliegos de las cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas aprobadas por el Pleno de la Corporación el 30 de junio de 2009. La dirección e inspección del servicio correspondía a la Alcaldía y la fiscalización del servicio era ejercida por el Jefe de Gestión Tributaria del Ayuntamiento, quien cuando surgía alguna incidencia se ponía en contacto con la actora, vía email, y le realizaba las oportunas indicaciones sobre cuestiones relacionadas con el objeto del servicio. El responsable del catastro del Ayuntamiento acudía a la oficina de Gestión catastral para firmar las cedulas catastrales y los actos de autoridad emitidos eran firmados por el personal del Ayuntamiento. Había un jefe de oficina que hacía de enlace entre la empresa y el Ayuntamiento.

5. La jornada laboral de la actora era de 40 horas semanales, en horario de 8,30 a 15 horas. de lunes a viernes y los lunes también prestaba servicios por la tarde. El horario laboral del personal del Ayuntamiento de Mazarrón establecido es de 8,30 a 15 horas.

6. Las herramientas de trabajo que utilizaba la demandante para el desempeño de sus funciones se las proporcionaba la empresa Agyrec SL. Los sobres y acuses de recibo con el membrete del Ayuntamiento de Mazarrón, y sellos de caucho se los facilitaba dicha Entidad Municipal, titular del servicio, así como todo el franqueo. El Ayuntamiento de Mazarrón tiene la disponibilidad de los programas informáticos del catastro facilitados por el Ministerio de Economía y Hacienda, con los que la actora desarrollaba su trabajo, y además hacía uso de los programas informáticos del Ayuntamiento.

7. La actora solicitaba el disfrute de vacaciones, permisos, o licencias, a la empresa Agyrec SL, sin que por parte de los responsables del Ayuntamiento demandado se impartieran a la actora instrucciones al respecto

8. La demandante fue admitida como usuaria de los archivos informáticos del catastro, previa solicitud de Registro de usuario en la oficina virtual del catastro, formulada por el Ayuntamiento de Mazarrón ante Ministerio de Economía y Hacienda Dirección General de Catastro.

   2. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuician demandas de despido interpuestas por dos trabajadoras de la mercantil Agyrec SL que prestaban servicios en el local arrendado por esta sociedad en cumplimiento de la contrata suscrita con el Ayuntamiento de Mazarrón para desarrollar funciones de gestión tributaria. Ambas tenían la categoría de auxiliares administrativas y las condiciones en que prestaban servicio eran sustancialmente iguales. En ambos pleitos se suscita el debate relativo a si ha habido cesión ilegal. La sentencia recurrida niega que la haya habido mientras que la sentencia referencial sí que la aprecia. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

   3. - Los autos del TS de 13 de octubre de 2020, recurso 3247/2019 y 15 de noviembre de 2022, recurso 463/2022, rechazaron que concurriera el requisito de contradicción en relación con las externalizaciones del Ayuntamiento de Mazarrón.

1. El primero de esos autos, de fecha 13 de octubre de 2020, recurso 3247/2019, niega la contradicción porque en la sentencia recurrida la trabajadora realizaba sus funciones en el marco del servicio de apoyo técnico en la gestión de las multas de tráfico y la sala concluyó que era un servicio externalizable. Por el contrario, en la sentencia referencial, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 26 de septiembre de 2018, recurso 690/2018, se había externalizado un servicio distinto: el de gestión catastral.

2. El segundo de esos autos, de fecha 15 de noviembre de 2022, recurso 463/2022, examina un supuesto en el que la empresa contratista era distinta (Esatur), se había externalizado un servicio diferente (la gestión turística), y la sentencia referencial, aunque referida a Agyrec SL, era distinta: la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26 de octubre de 2021, recurso 942/2020. Las condiciones de prestación de servicios eran diferentes en una y otra empresa.

   En definitiva, esos autos examinaron supuestos distintos del enjuiciado en esta litis, en el que sí que concurre el presupuesto procesal de contradicción.

1.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

2. - Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020).

1.- La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad.

En este litigio, la prestación de servicios se hacía en un local arrendado por Agyrec SL con esa finalidad, situado fuera de las dependencias municipales. La trabajadora desempeñaba sus funciones bajo la dirección del personal de Agyrec SL, recibiendo instrucciones del coordinador de la empresa, de conformidad con las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato. Es cierto que, al tratarse de una gestión tributaria, el ayuntamiento inspeccionaba y fiscalizaba el servicio. Con dicha finalidad, el responsable de gestión tributaria del ayuntamiento acudía a la oficina de Agyrec SL a diario, a firmar documentación y resolver incidencias. Pero se declara probado que los trabajadores de Agyrec SL que prestaban servicios en ese local estaban dirigidos por personal de dicha mercantil. El salario lo abonaba esta sociedad, quien concedía permisos, fijaba vacaciones... Su horario era diferente al del personal del ayuntamiento, también prestaba servicios los lunes por la tarde. Los materiales que utilizaba los facilitaba la empresa Agyrec SL. Solamente consta que usaba también sobres y acuses de recibo con membrete del ayuntamiento proporcionados por éste, así como los programas informáticos necesarios para la gestión catastral.

Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal, al haberse acreditado que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba un infraestructura personal y material relevante, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.

2. - La prestación de servicios consistía en el apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria del ayuntamiento. La corporación local no externalizó la gestión tributaria en su totalidad. Pero ello no supone que se haya producido una cesión ilegal porque la concesionaria desarrolló una labor de apoyo técnico tributario con sus propios medios materiales y personales, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal.

Se trata de una contrata que incluía la atención al público. El horario del personal del ayuntamiento, que se limitaba a la mañana, impedía atender a los ciudadanos por la tarde. La contrata permitió prestar el servicio público atendiendo a los ciudadanos los lunes por la tarde. Las obligaciones laborales o personales de muchos ciudadanos impiden o dificultan realizar trámites en horario de mañana, por lo que la contrata supuso una mejora de la atención ciudadana.

En definitiva, el Ayuntamiento de Mazarrón externalizó con una empresa privada el apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria, que se prestó por Agyrec SL con su propia organización, lo que coadyuvó a la prestación del servicio público, por lo que debemos desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina, de conformidad con el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

No procede la condena al pago de las costas de su recurso a la trabajadora Dª Ruth pero sí que debe condenarse a la empresa Agyrec SL al pago de las costas de su recurso en la cantidad de 300 euros porque la parte contraria se personó ante esta sala pero no impugnó su recurso ( art. 235 LRJS). Se condena a la mercantil Agyrec SL a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 228.2 de la LRJS).