STS 919/2022, 24 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 88/2018 por delito de estafa contra D. Iván y otra, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 81/2018 sentencia núm. 155/20 en fecha 10 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Hechos que se declaran expresamente probados: El acusado, Iván, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, movido por un deseo de ver incrementado de forma ilícita su patrimonio, y debido a la relación íntima de amistad que tenía con D. Juan, le pidió que le diera dinero para invertir en un presunto negocio de apuestas online, prometiéndole la devolución del dinero con un alto interés, ya que habían inventado un sistema de ganar al 100%.

Como quiera que Juan confiaba plenamente en Iván, le prestó unos 6.000 euros en Agosto de 2011, entregándole el acusado a la semana siguiente 600 euros como intereses de aquéllos, y pidiéndole otra cantidad de dinero para que así obtuviese más rentabilidad, accediendo Juan a darle otros 9.000 euros en Septiembre de 2.011, por los cuales percibió en las sucesivas semanas otros altos intereses; y confiado plenamente en la viabilidad de la operación y rentabilidad prometida por el acusado, en Octubre de 2011, le entregó cerca de otros 30.000 euros; pero a partir de aquí Iván empezó a no darle aquellos prometidos intereses, diciéndole que las ganancias obtenidas las acumulaba al capital para tener más rendimientos y así llegar a los 300.000 euros, para que pudiera comprar la casa que soñaba Juan.

Pasado un tiempo, el denunciante, por oídas de otros amigos y ante el alto tren de vida y gastos que llevaba Iván con viajes a Londres, Nueva York, Punta Cana, comenzó a albergar sospechas sobre la operación, habida cuenta que a su mujer que también le había prestado 10.000 euros, le estuvo dando pretextos o excusas falsas varios meses antes de devolvérselo.

Pese a todo ello, Juan aún confiaba en Iván. pues era un amigo íntimo al que quería como a un hijo, y por tanto aquel seguía supuestamente invirtiendo el dinero prestado por Juan junto con los supuestos intereses prometidos en sus diferentes inversiones, y aun así periódicamente le ponía al día de las supuestas ganancias de ambos, incluso ofreciendo al denunciante cotas de interés cada vez mayor si no le devolvía el dinero e intereses y seguía reinvirtiendo.

En un momento dado, Juan le reclama al acusado los supuestos intereses prometidos, y como no se los entrega, es constreñido por su mujer, visto los problemas que tuvo en que le devolviera su dinero, para que le exija al acusado que le firme algún documento que acredite el préstamo; accediendo éste a reconocer que a título personal, Juan, le ha prestado la cantidad de 40.000 euros.

Posteriormente, Juan ante una situación de necesidad económica, le pide que le devuelva el dinero, a lo que Iván sigue inventando excusas, hasta que en Septiembre de 2012, con el ilícito fin de mantener intacta la confianza del perjudicado, le prometió periódicos pagos mediante transferencias bancarias hasta completar la cifra de 18.999 euros desde una cuenta corriente de su titularidad, en Caixa Bank, y en la que había puesto con posterioridad como cotitular a su madre, la también acusada, Valle, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Las transferencias nunca se hicieron y desde entonces, todos los esfuerzos del perjudicado para obtener la devolución del dinero han resultado infructuosos, presentando denuncia el perjudicado el 12 de Octubre de 2016".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valle del delito continuado de estafa por el que fue acusada, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Que, DEBEMOS CONDENAR y condenamos a Iván, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUDO DE ESTAFA, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA DE 8 meses, con cuota diaria de 10 euros (2.400 euros).

Y condenamos a Iván, a abonar a Juan, la cantidad de 40.000 euros, que devengará el Interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las causadas por la acusación particular

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla en el plazo de diez días al siguiente de su notificación conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Iván y de la acusación particular Juan, dictándose sentencia núm. 333/20 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 15 de diciembre de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 149/20, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado, Iván, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 10 de Marzo de 2020.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, constituida por D. Juan, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, ya citada, debemos revocar y revocamos la misma, en los siguientes extremos:

1. - Condenamos al acusado, Iván, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, multa de DIEZ MESES con cuota diaria de diez euros (3.900 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago conforme al art. 52 del C. Penal.

2. - Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Se mantienen el resto de pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución, y en su caso de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, Iván que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE), por no haberse apreciado la prescripción del delito de estafa por el que venía condenado el recurrente y vulneración del derecho a la defensa (24.2 CE), y al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 131 CP, en su redacción de 2010, al considerar la sentencia que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del 250.1.6.º CP, y no aplicar la prescripción de los mismos contenida en el art.º 131 CP.- ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss).

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del apartado 6.º del artículo 250.1 CP, inexistencia de estafa al tratarse de un préstamo entre particulares.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por condena por el tipo agravado del apartado 6.º del artículo 250 del Código Penal, vulnerándose el principio ne bis in ídem -principio de legalidad-, y por inaplicación en su caso del artículo 249 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio que forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en la Constitución Española ( arts. 24.1 2 CE).

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo del Convenio Europeo de Derechos Humanos -derecho a un proceso equitativo- aumento de condena en apelación sin haberse celebrado juicio.

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al producirse en la Sentencia objeto del recurso manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y no se no se expresen clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren, o resulte manifiesta contradichos entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

Conferido traslado para instrucción, la procuradora Sra. Aranda Medina presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso por no revestir interés casacional ni cumplir con los requisitos de inadmisibilidad existentes; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 12 de julio de 2021 la inadmisión del recurso que subsidiariamente se impugna; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación el día 15 de noviembre de 2022. Firma electrónicamente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, en sustitución del Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina por encontrarse en ausencia justificada.

Recurre en casación la representación procesal de D Iván la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda; donde resulta condenado por delito de estafa continuada agravada el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

1. Formula un motivo por quebrantamiento de forma, el sexto, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al producirse en la sentencia objeto del recurso, afirma, manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y que no se expresen clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren, o resulte manifiesta contradichos entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

   Tras una cita, sobre el deber de motivación, literalmente argumenta así el motivo:

   Como ya antes habíamos expuesto anteriormente, la Sentencia de instancia en ningún momento expresa de forma clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, además condenando por delito continuado, sin expresar las fechas concretas en las que supuestamente se cometieron éstas.

   Además, se da el caso, de que se añaden hechos que en nada tienen que ver con el procedimiento, usando además una Sentencia de otro procedimiento -obtenida vulnerando derechos fundamentales, como ahora posteriormente razonaremos en el siguiente motivo- (sic) unas inversiones en un parque en "Punta Cana" a las que en todo momento fue ajeno el acusador, vienen a contradecir los hechos probados y a cuestionar la independencia y objetividad del Tribunal vulnerando el derecho a un juicio justo - art.º 6.1 CEDH- (Sentencia Otegi Mondragón c.. Reino de España) falta de imparcialidad.

   No sólo el acusador era sabedor de que el dinero prestado se destinaría a realizar apuestas, - sino que recibió altos intereses mientras la suerte le sonreía-, y, hasta incluso, él mismo hacía apuestas, llegando al punto de que nuestro mandante le desaconsejó que realizase determinadas apuestas en concreto por su experiencia "Te dije que no jugaras a la ruleta POR INTERNET. Tienen algún sistema informático ...".

   Además, hay que añadir a lo anterior, que nuestro mandante, si bien no existía documento alguno de la entrega de las cantidades con carácter previo, le reconoció adeudar 40.000€, como gesto de buena voluntad, circunstancia que no solo en ningún momento ha sido reconocido en ninguna de las Sentencias a efectos de atenuar una posible responsabilidad criminal, sino que es muestra de la inexistencia de estafa y de la buena fe por parte de nuestro mandante, al haberse realizado entregas de dinero sin documentar ninguna de ellas en el momento que se hacían, y pese a ello, reconocer la existencia de una deuda, reconocimiento que ha sido usado por el acusador para interponer la denuncia contra nuestro mandante (WhatsApp aportado de contrario de fecha de 11/08/2012).

2. Es decir, nada especifica ni concreta, ni argumenta, sobre la predeterminación enunciada; ni tampoco alude a falta de claridad o contradicción alguna interna en el relato fáctico; sino que lo sustenta en su apreciación sobre la valoración probatoria, donde la contradicción que parece afirmar es la que resulta, entre su subjetiva apreciación de la prueba y el contenido del hecho probado.

3. Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECrim), reitera la jurisprudencia de esta Sala Segunda que se origina cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos. Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

   Ahora bien, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS núm. 896/2012, de 11 de noviembre y las que allí se citan).

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la falta de claridad art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECrim.

   De modo que, hemos de negar la existencia en autos de tal vicio in iudicando; no existe confusión alguna ni oscuridad en el factum que impida hacerlo comprensible; de su lectura, sin tarea intelectiva compleja. Toda la serie de datos complementarios que echa en falta el recurrente, no resultan precisos para el ejercicio de subsunción y en la fundamentación se da cumplida cuenta de los elementos probatorios que conducen a tal concreción fáctica; valoración probatoria que no es fiscalizable a través de este motivo.

4. En el caso, ninguna dificulta de comprensión, ni contradicción alguna, resulta de la narración probada: el acusado movido por un deseo de ver incrementado de forma ilícita su patrimonio, y debido a la relación de íntima amistad que tenía con don Juan, le pidió que le diera dinero para invertir en un presunto negocio de apuestas online, prometiéndole la devolución del dinero con un alto interés, ya que había inventado un sistema de ganar al 100% . Y tras ese origen de la conducta delictiva, los hechos probados siguen describiendo que como Juan confiaba plenamente en Iván, le va entregando sucesivas cantidades de dinero que nunca recuperó.

   El motivo se desestima.

En el ordinal primero, formula un motivo por infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE), por no haberse apreciado la prescripción del delito de estafa por el que venía condenado el recurrente y vulneración del derecho a la defensa (24.2 CE), y al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 131 CP, en su redacción de 2010, al considerar la sentencia que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del 250.1.6.º CP, y no aplicar la prescripción de los mismos contenida en el art.º 131 CP.- ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss).

1. Al margen de algunas consideraciones sobre la procedencia de parte de los fondos que le fueron entregados, era el patrimonio de la hermana o de la mujer de Juan, lo que resulta absolutamente intranscendente, pues en cualquier caso, son las cantidades que entrega Juan las ponderadas; argumenta también, que la última entrega de dinero en concepto de préstamo y para invertir en subastas on line, fue en "octubre de 2011"; de modo que cuando el procedimiento se dirigió contra él, es decir, el 28 de abril de 2017, fecha en que se le recibe declaración como investigado, con traslado de la denuncia interpuesta de contrario para saber de los hechos que se le acusaba, ya habían transcurrido más de cinco años, de forma que estaría prescrito el delito de estafa.

   Argumenta que aunque fuera delito continuado, la pena máxima sería 4 años y seis meses; que además no se contemplaba en el escrito de acusación; y concluye: "En el caso, los hechos denunciados, al margen del abuso de confianza, se ceñían a la presunta estafa sufrida por el perjudicado por la entrega de cantidades en concepto de préstamo para realizar apuestas on line, por importe de 40.000 euros, siendo por ello calificados con arreglo a los arts. 248 y 250.1.5º y 6º CP, cuya pena de prisión en abstracto es de uno a seis años. En definitiva, el plazo de prescripción de este delito sería de cinco años y no de diez ( art. 131 CP), y, por ende, la prescripción se alcanzó en el año 2016".

2. El motivo debe ser desestimado; pues precisamente, tanto en la época de autos, como en la actualidad como en la regulación intermedia, el art. 131.1 CP, establece que en relación a los delitos donde la pena máxima estuviese señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y no exceda de 10 diez, prescriben a los diez años.

   En autos, la sentencia condena por un delito de estafa continuada y agravada del art. 250.1.6 CP. La concurrencia de la agravación del art. 250.1.6 CP fue objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y ésta última calificó los hechos como delito continuado. Y la pena de prisión conminada para el delito de estafa agravada del art. 250, ya antes de ponderar continuidad alguna, es de uno a seis años; de donde la prescripción en autos, si la última entrega de dinero fue en 2011, no se completaría hasta 2021; luego no había prescrito, cuando en 2017, la acción se dirigió contra el recurrente.

3. Reprocha también en un inciso que se hubiere declarado compleja la causa habiendo transcurrido el plazo de seis meses desde la incoación de las diligencias previas y sin audiencia de las partes; pero como precisa el Ministerio Fiscal, la alegación sobre el art. 324 LECrim, no se efectuó ni en la instancia ni en apelación, mientras que en contra de las manifestaciones del recurrente, consta en las diligencias que por providencia de 22 de mayo de 2017 se da traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa sobre declaración de complejidad de la causa. Consta notificada la citada providencia. El 26 de mayo de 2017 el Fiscal interesa se declare compleja la instrucción. Por auto de 21 de mayo de 2017 se declara compleja la causa, fijándose en 18 meses el plazo de duración de la tramitación que se computará desde el día 21.

   El motivo se desestima.

El motivo segundo, lo formula por infracción de ley, por indebida aplicación del apartado 6.º del artículo 250.1 CP, inexistencia de estafa al tratarse de un préstamo entre particulares.

1. Señala el recurrente, que efectivamente, el préstamo se concierta entre el acusador y el acusado, para que éste realice una serie de apuestas -las cuales realiza y por tanto no incorpora a su patrimonio las cantidades entregadas- con acierto y entregando ganancias al acusador, y, cuando éstas ya no llegan en forma de intereses, es cuando y únicamente a partir de la última entrega de la cantidad de 30.000 euros, el ofendido es cuando al parecer empieza a pedir explicaciones al recurrente. Explicaciones que le resultan como mínimo dudosas -además de no probadas- cuando el montante de lo prestado llega a la cantidad de 40.000€, y que se presta a quien te dice que tiene un método para realizar apuestas pero que le ofrece un interés de un 12%, todo ello sin documentar nada por el ofendido -únicamente hasta que el recurrente accede a documentar la deuda existente-, y, sin que además se establecieran ningún tipo de garantías de devolución.

   Luego de reprochar que tras el reconocimiento de deuda, la acción se dirigiera también contra su madre, argumenta, que en las condiciones antes expuestas, debe hacerse referencia al principio de autorresponsabilidad (o autoprotección) que se ha señalado por la jurisprudencia para la valoración de estas conductas que no parecen acordes con la lógica y con la necesaria protección de los bienes y que vendría a incidir en la necesidad de estar ante un engaño".

2. Es reiterado por esta Sala, la necesidad de atenerse al relato probado en los motivos por infracción de ley, de forma que todas las desviaciones del factum, resultan inanes, sin que puedan ser tenidas en consideración.

   El relato de hechos no describe un simple préstamo impagado, relata una maniobra engañosa sobre una persona que confía absolutamente en él, se llega a afirmar que le quería como a un hijo, y a quien continuamente va engañando, contándole una suerte de negocios y ganancias, de las que no se duda, incluso después de que cesara en el abono de intereses y de que oyera rumores y apreciara el alto coste de vida que llevaba el acusado.

   No resulta pertinente en principio excluir la tipicidad de estafa aludiendo a la autoprotección de la víctima. Expresa la STS núm. 969/2021, de 10 de diciembre, que la pretendida falta de autotutela no evita la calificación delictiva de estafa, pues es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

   En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa...

   En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

   La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia" ( SSTS 306/2018 de 20 de junio ó 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas).

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por condena por el tipo agravado del apartado 6.º del artículo 250 del Código Penal, vulnerándose el principio ne bis in ídem -principio de legalidad-, y por inaplicación en su caso del artículo 249 del Código Penal.

1. Argumenta que las relaciones personales de amistad entre ambas partes son el presupuesto básico para que la acusación afirmase la supuesta existencia de estafa pues, de no existir éstas, no se hubiera entregado antes del 13 de octubre de 2011, el total de 40.000€, que por otra parte, desde que se solicitó el préstamo, el ofendido conocía perfectamente que se iban a dedicar a apuestas on line, consintiendo expresamente éstas y llegando a percibir altos intereses por las mismas como reconoció expresamente; y luego esa relación personal de confianza, es doblemente considerada para estimar la agravación del apartado 6.º del artículo 250.1 CP.

2. Efectivamente, como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre). ( STS 132/2021, de 15 de febrero)

   La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

   En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

   No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

3. Así, indicaba la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"

   La STS 658/2014, de 16 de octubre, por su parte, expresa: En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador , tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --

   En esta última, 343/2014, de 30 de abril, se recogía: En el presente caso es claro que concurrió tal agravante por la condición de director de banca privada del Banco de Sabadell que ostentaba el condenado Dimas sin cuya condición no podría haberse llevado a cabo el delito, a lo que se unió la relación de especial confianza e incluso familiaridad cultivada por éste y exteriorizada en la forma absolutamente anormal de darle cuenta, en el propio domicilio de la víctima, por lo que en realidad, la agravante aplicada participa de la doble naturaleza a que se refiere el párrafo 6º del art. 250.1 que se comenta

   En la STS 18/2018, de 17 de enero, se indiciaba: Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. En el hecho probado se dibujan los elementos necesarios para entender que hay un plus sobre el genérico abuso de confianza presente en toda estafa. Compartir vivienda revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar ese incremento de la penalidad. Se lesiona no ya la confianza genérica entre los miembros de la sociedad, sino una lealtad más estrecha exigible a quienes mantienen esos lazos

   En el ATS 1156/2021, de 4 de noviembre, rec. 5414/2020, se contempla como presupuesto de esta agravación, un parentesco de primos segundos, donde conociendo la afición de escritora de la víctima los desplazamientos patrimoniales los obtienen para lograrle un contrato de edición con Planeta.

4. En modo alguno, existe esa doble valoración alegada por el recurrente que en alguna ocasión ha sido estimada por la jurisprudencia; sólo potencialmente resultante, si el engaño bastante, no pudiese ser declarado sin ponderar las relaciones personales preexistentes entre autor y víctima.

   En autos, ciertamente se ponderan esas relaciones al afirmar el engaño, pues no en vano se aplica el tipo agravado; pero también describe la sentencia de instancia, una puesta en escena, propia de cualquier estafa genérica: la apariencia que daba Iván por el alto tren de vida que llevaba con viajes al Caribe, Londres, Barcelona, Nueva York que podía presumirse cercana a un alto directivo de empresa que incluso iba a montar un parque de atracciones en Punta Cana; donde la proposición de altos intereses a la inversión, precisa de menor credibilidad que los clásicos timos entre desconocidos (estampita, tocomocho, cartas nigerianas...); y de igual modo la sentencia de apelación: el acusado hacía creer, al Sr. Juan que hacía inversiones en Punta Cana, y que, dejándole el dinero que precisaba para esas inexistentes inversiones, obtendría en forma de intereses grandes sumas; que en base a tal creencia, y la amistad existente entre ambos, fue extrayendo el acusado dinero del patrimonio del perjudicado, sin que tuviese aquél intención alguna ni de efectuar inversiones ni devolver el dinero que le daba el Sr. Juan.

   De modo que se concluye: no cabe duda que ha existido ese abuso de relaciones personales, pues es manifiesto que los hechos cometidos sobrepasan aquel marco de confianza genérica, pues el sujeto pasivo era íntimo amigo, casi como un padre y un hijo, en el que tenía plena confianza, de manera que se produce un verdadero atropello a la fidelidad con la que se contaba, preexistiendo una situación ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abusa o se aprovecha el sujeto activo para la comisión de tal delito.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio que forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en la Constitución Española ( arts. 24.1 2 CE).

1. Argumenta sin embargo, tras una serie de consideraciones sobre el escrito de denuncia, el contenido del fallo de la sentencia de instancia, y las cantidades que le fueron entregadas, que dado que no se está en ningún caso por encima de los 50.000 euros, no puede hacer operativa la agravante aplicada del artículo 250.1.5.º en continuidad delictiva.

2. El motivo no puede prosperar pues:

i) La agravación del art. 250.1.6º CP fue objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y ésta última calificó los hechos como delito continuado.

ii) La sentencia condena por un delito de estafa continuada y agravada del art. 250.1.6º CP; pero no por la agravación prevista en el art. 250.1.5º.

Pero ello no impide la estimación de la continuidad, pues en cada una de las entregas que admite recibidas el recurrente, una de 6.000, otra de 9.000 euros y la última de 30.000 euros, integra cada una de ellas una infracción del art. 250.1.6º; que precisamente por obedecer a la misma planificación y puesta en escena defraudatoria, integran continuidad; en ningún momento se aplica el art. 250.1.5º.

En definitiva, ni conculcación del principio acusatorio, ni tampoco del principio ne bis in idem, pues en relación al 250.1.5º, ni siquiera se estima la existencia de una. Incluso ante un motivo instando su estimación por acusación particular, expresa y tajantemente se establece: Por lo que, el motivo debe ser desestimado, y por supuesto, sin aplicación del art. 250.1.5. del Código Penal , ya que, no se ha acreditado que, aquellas cantidades superasen los 50.000 euros.

El quinto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo del Convenio Europeo de Derechos Humanos -derecho a un proceso equitativo- aumento de condena en apelación sin haberse celebrado juicio

1. Argumenta que la sentencia impugnada, estima el recurso de apelación de la acusación particular, haciendo una valoración de los hechos, sin celebrar vista, e incrementando la condena a nuestro mandante a la pena de "tres años y ocho meses de prisión" vulnerando el principio acusatorio y el derecho de defensa, y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2. Efectivamente, a la sentencia de apelación, concorde la jurisprudencia constitucional y del TEDH, no le es dable agravar la pena del acusado, trocando la valoración probatoria o cambiando el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España, de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011 ).

   Incluso el art. 792.2 LECrim, por su parte, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015, establece que sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas; por esa causa, únicamente cabría a la acusación instar la anulación en los términos previstos en el art. 790.2.

3. Pero en autos, es patente que ningún quebranto de la doctrina del TEDH, acera de la prohibición de alteración fáctica por el órgano que examina el recurso contra pronunciamiento absolutorio o agravando la condena, se ha producido.

   No se altera el relato de hechos probados, ni tampoco se innova inferencia alguna sobre el ánimo o intencionalidad del autor; aunque ciertamente se modifica el juicio de subsunción, es decir, de tipicidad con exclusiva incidencia en la fundamentación jurídica.

   Cuando el recurso se refiere únicamente a cuestiones de derecho y no de hecho, puede responder a las exigencias del artículo 6 CEDH, aunque el recurrente no haya tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de prestar declaración ante el tribunal de apelación o de casación, siempre que se haya celebrado una audiencia pública en primera instancia ( Sutter v. Suiza, 1984 § 30; Monnel y Morris v. Reino Unido, 1987; § 58, Fejde v. Suecia, 1991, § 31; Botten v. Noruega, 1996, § 39; Mtchedlishvili v. Georgia, 2021, § 31).

   Y la sentencia de apelación, única y exclusivamente corrige una cuestión jurídica, ateniente a regla dosimétrica punitiva atinente a la continuidad delicitiva, ya apreciada en la instancia, que ni siquiera de calificación: el art. 74.1, donde se prevé la obligada imposición de la pena señalada para la infracción más grave, cuando menos en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

   Consecuentemente si el delito objeto de condena era el "continuado de estafa agravada del art. 250.1.6º"; al ser la pena conminada en esa norma, de uno a seis años de prisión, la continuidad obligaba imponerla al menos en su grado medio; tres años y seis meses de prisión, pudiendo llegar hasta siete años y seis meses.

   Ciertamente, si la cantidad defraudada hubiera superado los 50.000 euros, el marco punitivo sería el mismo; pero ello derivado de la que existe otra agravación alternativa de las ocho que contempla la norma; aunque ello no implica que no hubiera tenido consecuencias en la individualización punitiva, pues lógicamente, no es igual que concurra una, que dos modalidades agravadas.

   El motivo se desestima.

Las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.