ATS 1156/2021, 4 de Noviembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera) se ha dictado sentencia de 20 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 76/2018, dimanante del procedimiento abreviado 310/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Guecho, por la que se condena a Belinda y a Jose Augusto, como autores, criminalmente responsables, de un delito de estafa agravada, previsto en los artículos 248.1º, 249 y 250.1º.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo se les condena a indemnizar conjunta y solidaria solidariamente a Candelaria en la suma de 23.424,26 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Belinda formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Ángel Palma Crespo, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de que un testigo contesta una pregunta formulada, siendo pertinente.

2. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, existir manifiesta contradicción en su seno o consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por haberse denegado por la Presidencia de la Sala del Tribunal a que un testigo conteste una pregunta por capciosa, siendo pertinente.

1. Denuncia que el Ministerio Fiscal formuló diversas preguntas a la denunciante Candelaria, que eran claramente capciosas y que, cuando el Presidente requirió a la acusación pública, para que el testigo prosiguiera su relato de hechos sin interrupción y preguntas, se apreció que su testimonio era vago, irreal, ilógico y poco creíble. Así, señala que la testigo manifestó que creyó que su libro iba a ser publicado por la editorial Planeta Agostini, atribuyéndole credibilidad el Tribunal sentenciador pese a lo anterior. Estima que no se probó el engaño necesario del delito apreciado. Así, la testigo rectificó cuando se les sometió a interrogatorio por la letrada defensora de Jose Augusto, indicando que se le dijo que el dinero entregado se le devolvería una vez que se publicase el libro.

   Señala que, en concreto, la Presidencia consideró capciosa la pregunta que consistía en que la testigo Candelaria respondiese si era cierto que los acusados le avisaron de que había alquilado una sala para la presentación del libro y que ella se echó para atrás, y que, por ello, se le relevó a la testigo de contestar.

   Asimismo, denuncia que el Ministerio Fiscal planteaba sus preguntas sin la debida formalidad.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril, la 498/2016 de 9 de junio o la 28/2018 de 18 de enero. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa ( STS 187/2020, de 20 de mayo).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los acusados Belinda y Jose Augusto, quienes al tiempo de los hechos formaban pareja, conocían a la perjudicada Candelaria, por ser el último primo segundo de ella. Jose Augusto conocía a Candelaria desde siempre y también conocía su oficio de escritora. Belinda conocía a Candelaria y su afición por la literatura desde, aproximadamente, el mes de diciembre de 2014.

   Aprovechándose de esa relación, ambos acusados, de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial indebido, se pusieron en contacto con Candelaria a principios de enero de 2015, ofreciéndole ayuda para la publicación de sus obras, sin que albergaran intención alguna de que así fuese.

   De esta forma, a principios del mes de enero de 2015, la acusada Belinda le comentó a Candelaria, sin ser verdad, que conocía a Benito, de la editorial Planeta Agostini y a Luisa., a quien presentaba como sobrina del primero y estrecha colaboradora suya. Belinda le prometió que se pondría en contacto con ella para que valoraran publicar alguno de sus escritos. Al poco tiempo, ambos acusados comentaron a Candelaria, sin ser verdad, que la editorial Planeta Agostini estaba interesada en publicar algunos de sus libros. Para dar mayor veracidad a esta afirmación, hicieron creer a Candelaria que ocupaban altos cargos en la empresa Furius Travel Sociedad Limitada, a través de la cual actuarían como intermediarios con la editorial Planeta para la publicación de sus obras. Ambos le comentaron a Candelaria que la citada empresa tenía relación comercial con la editorial Planeta, lo que no era cierto, puesto que la mercantil citada no existía.

   Una vez que le hicieron nacer a Candelaria la expectativa de una posible edición y publicación en sus libros, explicaron que, para ello, debía adelantar algunas cantidades de dinero, que le serían devueltas en cuanto se editasen los libros, en su totalidad o en su mayor parte.

   Belinda telefoneaba a Candelaria, haciéndose pasar por Luisa. y ambos acusados le iban dando cuenta, a través de mensajes de correo electrónico y por teléfono, de las supuestas reuniones con los responsables de la editorial Planeta, que nunca se celebraron. Incluso le hizo creer que estaba realizando gestiones para que sus obras se incluyesen como material de libros de texto.

   Candelaria, en la creencia de que las afirmaciones de su primo y su pareja eran ciertas, y que las cantidades iban a ser destinadas a la edición y publicación de sus obras, entregó a los acusados las siguientes cantidades: el día 13 de enero de 2015, 2.000 euros a Belinda; el día 15 de enero de 2015, a Jose Augusto, mediante giro postal 1.000 euros, con 15,75 de gastos; 750 euros, el día 22 de enero de 2015 al acusado Jose Augusto, mediante giro que generó unos costes de 15 euros; el día 26 de enero de 2015 1.150 euros, mediante dos giros, de 750 euros uno y de 400 otro, que generaron unos costes de 12,63 y 8,25 euros, a Jose Augusto; el día 18 de febrero de 2015, 600 euros mediante ingreso en la cuenta de la que era titular Belinda; y el día 21 de febrero de 2015, 500 euros mediante ingreso en la misma cuenta.

   Además, les hizo entrega de la siguientes cantidades: el 31 de enero de 2015, 750 euros; el 6 de febrero de 2015, 1.250 euros; el 12 de febrero de 2015, 1.500 euros; y el 26 de febrero de 2015, 1.435 euros.

   Durante este tiempo, los acusados conocieron las dificultades económicas que tenía Candelaria para hacer los pagos y que percibía ayudas de terceros para sufragarlos.

   Los acusados no procedieron a devolver los importes señalados ni llevaron a cabo gestión ninguna edición y publicación con la editorial Planeta Agostini, con la que, además, no tenían ninguna relación profesional. A consecuencia de estos hechos Candelaria sufrió un trastorno de adaptación, que precisa tratamiento farmacológico en consultas con seguimiento por especialistas. Durante 240 días, Candelaria estuvo impedida para realizar sus labores habituales.

   La recurrente introduce dos cuestiones distintas. En primer término, invoca quebrantamiento de forma por negarse la Presidencia de la Sala a que un testigo contestase una pregunta, siendo pertinente. Introduce, además, ciertas consideraciones sobre la forma en que el Ministerio Fiscal desempeñó su cometido. Las alegaciones de la recurrente hacen referencia a las facultades de dirección de la vista oral que le corresponden a la Presidencia de la Sala, sin que conste ni la formulación de protesta por la defensa del recurrente ni la lesión se le pudo deparar a consecuencia de que la testigo no contestase a esa cuestión.

   En segundo lugar, y aunque de forma incidental, alega que no se ha acreditado la existencia de engaño.

   La Sala de instancia, a este respecto, indicaba, en primer término, que ambos acusados reconocieron parcialmente los hechos, al admitir la relación con Candelaria, y las conversaciones y las negociaciones que supuestamente iban a llevar a cabo con la editorial Planeta para la publicación de las obras de aquélla e incluso reconocieron la entrega del dinero por parte de la denunciante. Intentaban justificar lo ocurrido, manifestando que las negociaciones y el proyecto para la publicación de las obras de Candelaria eran ciertas y que si no se llevaron a cabo, finalmente, fue porque esta misma se echó atrás cuando se iba a celebrar una reunión con una persona responsable de esa editorial ( Luisa.) y con representantes de otras editoriales. Asimismo, manifestaban que pretendían devolver la cantidad de dinero percibida, ante notario, pero que fue la propia Candelaria la que no compareció al acto.

   El fundamento probatorio en contra de los recurrentes fue la declaración de la perjudicada, a la que la Sala de instancia otorgó credibilidad, subrayando su persistencia y las numerosas corroboraciones periféricas que la respaldaban. En concreto, la Audiencia Provincial hacía constar que las afirmaciones de Candelaria venían respaldadas contundentemente por otros elementos probatorios, normalmente documentales. Así, en lo que se refería al aspecto principal del proyecto criminal de los acusados, obraban los mensajes de Whatsapp y de e-mail aportados a la denuncia y en los que quedaba constancia que Belinda se presentaba como una persona avezada en el sector editorial, con contactos relevantes en esta área y en el campo de la enseñanza. Igualmente, estos documentos acreditaban que Belinda convenció a Candelaria de que Planeta Agostini estaba interesada en publicar sus obras, lo que fue determinante para que hiciera las transferencias y entregas de dinero, que se disimulaban convenientemente bajo conceptos convincentes, como pagos para maquetación o correcciones de texto. Particularmente, destacaba la Sala de instancia uno de estos mensajes, mantenido el 13 de enero de 2015 en el que Belinda le hace creer a Candelaria que la editorial Planeta Agostini estaba interesada en la publicación de un libro suyo, de nombre "Hipertom", y que su simples gestiones han sido suficientes para convencer a la empresa para la edición de 3.000 ejemplares del libro, si bien, a lo largo de la conversación, va elevando poco a poco ese número, al tiempo que también manifiesta que está realizando gestiones con las Asociaciones de Padres de Alumnos, con contactos suyos del Grupo Z y con el Gremio de Editores de Euskadi. Incluso, la Sala destacaba que, en uno de los mensajes, Belinda le dice a Candelaria que ha mantenido una reunión en persona con Benito, poco antes de que éste falleciese.

   Asimismo, quedaba documentalmente corroborada la declaración de Candelaria, en lo que se refería a los distintos requerimientos de pago que le fueron hechos. Para ello, resultaba sustancial la simulación de solvencia de Belinda. Así, en la conversación del 22 de enero 2015, Belinda solicita a Candelaria la realización de un giro por importe de 750 euros, a favor de Jose Augusto, insistiendo en que figurase su nombre (el de Candelaria) en el comprobante, para que constase ante la editorial, lo que para la Sala de instancia carecía de todo fundamento, pues lógicamente, donde figuraría el nombre de la denunciante sería en el recibo del giro, del que no tendría conocimiento la editorial Planeta. En otra conversación, mantenida el 18 de febrero de 2015, la acusada le hace creer a Candelaria que van a publicar cuatro obras de teatro suyas tras una conversación con Luisa. y que, por ello, necesita una nueva entrega de dinero para pagar "el registro y patente de los nombres del teatro". En las contestaciones a estos mensajes, Candelaria exponía las dificultades que tiene para hacer frente al pago, haciéndole creer Belinda que ella también estaba aportando dinero.

   Asimismo, constaba documentalmente que una vez que el engaño se desvela, y se rompen las relaciones, los acusados manifiestan que van a proceder a la devolución de todo lo percibido en presencia de un notario, como se desprende de varias conversaciones obrantes en las actuaciones entre Candelaria y los acusados y entre Belinda y un sobrino de aquélla. La Sala hacía constar que la cita ante el notario era falsa y que no se había devuelto absolutamente nada de las cantidades percibidas.

   Para el Tribunal de instancia eran claves a la hora de configurar el engaño, la asunción por parte de la acusada de la personalidad de Luisa., llegando Belinda (que era quien auténticamente hablaba) a fingir que era ella en las conversaciones telefónicas con Candelaria. La prueba practicada había demostrado la inexistencia de esa persona, la falsedad de las negociaciones con la editorial Planeta, y de los supuestos trabajos de edición que se estaban realizando. Así resultaba claramente del e-mail obrante al folio 217 en el que el Grupo Planeta informa que Luisa. nunca ha trabajado ni colaborado con ellos y que la familia Benito no le conoce de nada y el folio 304 en que el Grupo Planeta niega toda relación con la compañía "Furius Travel Sociedad Limitada" y con Luisa. para la edición de las obras de Candelaria. A mayor abundamiento, estas declaraciones fueron ratificadas en el acto de la vista oral por dos testigos de esa editorial, una perteneciente al Departamento de la Asesoría Jurídica del Grupo Planeta y otra, el director de seguridad del mismo.

   Por otro lado, indicaba la Sala de instancia que Belinda había intentado en el acto de la vista oral justificar la inexistencia de Luisa., diciendo que era un seudónimo de la agente literaria Bernarda., fallecida en septiembre 2015. La Audiencia estimaba que esta manifestación era rotundamente falsa, puesto que no existía ningún indicio que probase esa relación, cuando conforme a las manifestaciones de Belinda tendría que haber habido una profusa correspondencia entre ambas, y además porque no coincidían ni siquiera los datos objetivos de una y otra, como la edad que le atribuye en uno de sus mensajes.

   Por último, la Sala estimaba que las alegaciones en torno al error de transcripción de la empresa, a la que se menciona como "Furius Travel Sociedad Limitada", cuando su verdadero nombre era "Furious Travel Sociedad Limitada" eran absolutamente irrelevantes. La Sala de instancia hacía constar que cualquiera que fuese la grafía correcta de la empresa, lo que estaba acreditado es que no había habido el más mínimo contacto con la empresa editorial Planeta Agostini ni con su presidente y que, además, resultaba poco creíble que una empresa, cuyo nombre comercial evocaba más bien el de una agencia de viajes, pudiera tener peso en la publicación de libros de texto en Cataluña o en la publicación de libros por la editorial Planeta.

   A la vista de todo lo anterior, se comprueba la existencia de una prueba profusa y contundente de la existencia de un engaño evidente, articulado como maniobra para conseguir los desplazamientos patrimoniales a favor de los acusados. Aunque la Sala de instancia cita como prueba principal la declaración de la denunciante, es lo cierto que la prueba documental evidencia claramente la existencia de un engaño, una clara impostura por parte de los acusados, cuyas afirmaciones, sobre sus contactos con altos representantes de la editorial Planeta Agostini, no tenían otro objetivo de lograr que la denunciante realizara los desembolsos que se han citado en los hechos declarados probados.

   No se aprecian en los razonamientos valorativos de la Audiencia Provincial signos de arbitrariedad. Por el contrario, son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La declaración de Candelaria resulta profusamente respaldada por la documental obrante en actuaciones, alguna de ella de una gran potencia convictiva como los mensajes de la editorial Planeta Agostini, en los que se pone de relieve que la persona de nombre Luisa. nunca había trabajado allí y que el Grupo no tenía ninguna relación comercial con la empresa "Furious Travel Sociedad Limitada" ni tenía proyecto alguno de publicar los libros de la denunciante. A mayor abundamiento, los acusados ni habían realizado ninguna gestión para que así fuese, ni la podían realizar, dibujándose todo ello como una simple trama engañosa para lucrarse ilícitamente.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 851º.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo, incluirse en ellos manifiesta contradicción y no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. Combate la declaración de hechos probados, manifestando que no se ajusta a la realidad que la entidad mercantil "Furius Travel Sociedad Limitada" fuera la empresa utilizada por los encausados para hacer creer a la denunciante que ocupaban altos cargos. Considera que las testificales practicadas no permiten dar por probado el relato fáctico de la sentencia.

2. Aunque la recurrente enuncia el motivo como quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos y predeterminación del fallo, su argumentación solamente contiene discrepancias con la valoración probatoria del Tribunal de instancia.

Como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia tenía una fuerte carga convictiva, nacida de la valoración de la declaración de la denunciante y de su corroboración documental. La recurrente pretende poner especial énfasis en la empresa "Furius Travel Sociedad Limitada", cuya existencia no se ha acreditado. Para los acusados, los resultados negativos procedían de una incorrecta grafía del nombre comercial de esa empresa ("Furious Travel Sociedad Limitada", en lugar de "Furius Travel Sociedad Limitada"), sin que ellos, por su parte, hubiesen hecho nada para la falta de este dato. Por otra parte, la existencia de engaño resulta patente, incluso suprimiendo mentalmente la existencia de esa supuesta empresa, cuyo nombre evoca más el sector del turismo que al de la edición de libros

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que la prueba practicada es insuficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio en su contra. Sostiene que la sentencia no contiene una exposición lógica y congruente de la valoración de la prueba de cargo practicada. Asimismo, considera que no se ha acreditado el plus de reprochabilidad que se exige para la apreciación de la agravante de abuso de confianza o relaciones personales o profesionales.

2. Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre). ( STS 132/2021, de 15 de febrero)

3. La Sala de instancia consideró que en el presente supuesto concurría el subtipo agravado de abuso de relaciones personales, tomando en consideración el dato fáctico indiscutible del aprovechamiento que habían hecho los acusados del parentesco que unía a uno de ellos ( Jose Augusto) con la perjudicada.

El Tribunal de instancia reconocía que, pese a que un vínculo familiar como el existente en el presente caso (primos segundos) no constituye en la actualidad, dada la relajación de los lazos de las familias extensas, un vínculo especialmente fuerte, se había acreditado la existencia de una relación muy fuerte y estrecha entre las familias, de forma que Candelaria se refería a los padres de Jose Augusto como "tíos", según se desprendía de los mensajes y la propia declaración de la perjudicada en el acto de la vista oral.

Asimismo, se hacía constar que la relación era persistente y que facilitó enormemente la comisión del delito. Así, la afición de Candelaria por la escritura se había desvelado en una reunión familiar, al igual que los ofrecimientos para promocionar sus obras. Igualmente, apreciaba la Sala que en los mensajes entrecruzados entre Candelaria y los acusados, se apreciaba una mezcolanza de cuestiones comerciales y laborales, referidas a la publicación de los libros, y de temas personales y familiares.

La valoración del Tribunal de instancia resulta acertada. En el presente caso, existe una base de hecho que justifica la aplicación del subtipo agravado. Había quedado acreditado que, en el presente supuesto, existía una relación muy fuerte de trato y cariño entre ellos y que, sin duda, esto había propiciado que los acusados pudiesen actuar, sabiendo que Candelaria tenía inclinaciones literarias. Esa estrecha relación favoreció la comisión del delito y la desatención de la perjudicada de las prevenciones que normalmente hubiese tomado de no mantener la relación de confianza con los acusados. Aunque como recuerda la sentencia número 767/2016, de 14 de octubre, debe darse una aplicación restrictiva del artículo 250.1.6º en los delitos de estafa, porque, en realidad, todo engaño incorpora un abuso de confianza, es patente que, en el presente caso, había un plus y que fue la relación familiar y de frecuente trato entre Candelaria y Jose Augusto (y, por extensión, con Belinda) la que favoreció decisivamente la comisión de la conducta criminal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: