STS 559/2012, 3 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 60/10, seguido

por delito de estafa, contra Herminio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección I, que con fecha 8 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Herminio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en su condición de asesor profesional y colaborador de la entidad Invest Money, posteriormente adquirida por el Banco Espirito Santo, y prevaliéndose de las relaciones habituales de gestión comercial que realizaba con la hija de la denunciante y de la relación de confianza generada con varios miembros de la familia, propuso a Inés la realización de una inversión de fondos en la entidad GES-BM, S.A. por importe de 750.000 pesetas (4495 euros), operación en la que él actuaba como colaborador del banco citado.- Así, con fecha de 23 de febrero de 2001 la Sra. Inés le hizo entrega de la referida cantidad en metálico, recibiendo del acusado un boletín de suscripción de la entidad GES-BM. El acusado no comunicó esta inversión al Banco Espirito Santo, ni efectuó inversión alguna de la cantidad mencionada, que no llegó nunca a ser ingresada en el banco, e incorporó la cantidad citada a su patrimonio.- Con fecha 23 de diciembre de 2002, el acusado entregó a Inés una carta indicando que su inversión ascendía a 5.027,27 euros y que la rentabilidad del año había sido del 6%. Cuando la Sra. Inés fue a rescatar dicha inversión, la entidad bancaria le manifestó que la cantidad de 750.000 pesetas nunca había sido depositada.- En fecha 29 de septiembre de 2010 el acusado prestó fianza para cubrir la responsabilidades pecuniarias. Esta fianza se prestó una vez dictado el auto de apertura del juicio oral el 17 de septiembre de 2010, en el que se acordaba requerir al acusado para que afianzara las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento, constando que tuvo que ser requerido en dos ocasiones antes de depositarla efectivamente y habiéndose iniciado ya las gestiones precisas para la averiguación de sus bienes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio como autor responsable del delito de estafa agravado por el abuso de relaciones personales y profesionales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-El acusado deberá abonar las costas procesales y deberá indemnizar a los herederos de Dña. Inés en la cantidad de 4.495 euros, cantidad a la que será de aplicación del interés legal incrementado en dos puntos

desde la fecha de esta resolución". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Herminio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y TERCERO: Por el cauce del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por el cauce del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley.

Por Quebrantamiento de Forma, por la vía del art. 850.1º LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2012.

La sentencia de 8 de Julio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bizkaia,

condenó a Herminio como autor de un delito de estafa agravado por el abuso de relaciones personales y profesionales, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 14 meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Herminio a la sazón asesor profesional y colaborador de la entidad Invest Money, posteriormente adquirida por el Banco Espirito Santo, y prevaliéndose de las relaciones de confianza habituales en esta gestión comercial que también llevaba con otros miembros de la familia, le propuso a Inés la realización de una inversión de fondos en la entidad GES-BM, S.A. por importe de 750.000 ptas. (4.495 euros), operación en la que él actuaba como colaborador del citado banco.

El 23 de Febrero de 2001, la Sra. Inés le hizo entrega de la referida cantidad, recibiendo del condenado un boletín de suscripción, si bien éste no comunicó tal inversión al Banco Espirito Santo ni efectuó inversión alguna, incorporando la citada cantidad a su propio patrimonio particular.

Con fecha 23 de Diciembre de 2002, el condenado le comunicó a Inés que su inversión ya ascendía a 5.027,27 euros, y que la rentabilidad había sido de un 6%. Sin embargo cuando la Sra. Inés fue a rescatar dicha inversión, la entidad bancaria le manifestó que la cantidad de 750.000 ptas. nunca había sido depositada en el banco.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de cuatro motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y Quebrantamiento de Forma por denegación de prueba. como puede observarse se trata de una pluralidad de denuncias en verdadera promiscuidad procesal que acredita una falta de técnica casacional, ya que cada denuncia debe ir encauzada por el motivo correspondiente.

En la argumentación se observa la misma mezcolanza discursiva, ya que simplemente se efectúan alegaciones diversas como que la Querella se presentó en Octubre de 2007, es decir seis años después de ocurrir los hechos, que en todo caso no se estaría en un supuesto de estafa por inexistencia del engaño antecedente causante y bastante, sino que habría un delito de apropiación indebida y que no hubo abuso de relaciones personales, por lo que el subtipo del apartado 6º, del párrafo 1º, art. 250 Cpenal no concurriría. Nos detendremos exclusivamente en este último aspecto por ser el más relevante singularmente referente a la alegación de estar prescrito el delito al que se refiere el motivo segundo.

Es doctrina reiterada de la Sala que la aplicación de subtipo agravado de abuso de relaciones personales del sujeto de la estafa, supone un plus cualitativamente distinto del propio diseño del engaño antecedente que actúa como motor del delito de estafa y que ese plus cualitativo debe de quedar suficientemente acreditado en los hechos probados. Pues bien, en el presente caso, se acredita con la lectura de los hechos que el recurrente, Herminio, "....prevaliéndose de las relaciones habituales de gestión comercial que realizaba con la hija de la denunciante y de la relación de confianza generada con varios miembros de su familia propuso a Inés la realización de una inversión....".

En el f.jdco. tercero de la sentencia, después de hacer referencia, correctamente, a la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este subtipo agravado, se nos dice ya en relación al caso enjuiciado:

"....Pero en nuestra opinión sí estamos ante este abuso de relaciones personales y profesionales, puesto que el Sr. gestor se valió de su actuación previa de intermediario y gestor comercial que había venido realizando con otros miembros de la familia y presentó a la firma de la víctima la documentación que hacía parecer que se trataba de una operación de las habituales en las que el dinero iba a parar a una determinada entidad bancaria...." .

"....Consta que el acusado venía siendo el gestor de varios miembros de la familia con resultados variados en cuanto a la eficacia de la relación de su gestión, y que precisamente por esa relación de gestorcliente las relaciones eran habituales y muy fluidas, muy especialmente con la hija de la denunciante....".

En este control casacional verificamos que este plus de culpabilidad que supone el subtipo que se comenta queda suficientemente acreditado con la prueba practicada y correctamente descrito en los hechos probados de la sentencia sometida al presente control casacional, por lo que ninguna objeción puede hacerse. En tal sentido, SSTS de 28 de Abril de 2000, 626/2002, 934/2006, 328/2007, 669/2007, y en sentido negativo, es decir el de entender que no concurre el tipo agravado la STS 92/2008 .

En conclusión, el Tribunal dio respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas, la presunción de inocencia decayó a la vista de la prueba de cargo practicada en el Plenario de la que se refiere en extenso el

f.jdco. segundo de la sentencia, siendo muy relevante las declaraciones del Sr. Jose Daniel, director de la oficina en Bilbao del Banco Espirito Santo, que se recogen en dicho f.jdco., y en relación a la denegación de prueba nos referiremos a ella en el estudio del motivo cuarto.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia indebida inaplicación del art. 131 Cpenal . Se estima por el recurrente que los hechos están prescritos toda vez que los hechos ocurrieron en Febrero del año 2001 y que el inicio de la encuesta judicial fue en Febrero del 2006 por lo que ha transcurrido con exceso el plazo de cinco años a que se refiere el art. 131 Cpenal .

Es manifiesto el error jurídico en el que incurre el recurrente, toda vez que el tipo penal por el que fue acusado y condenado ha sido el del art. 250-1 párrafo 6º que conlleva una pena de 1 a 6 años, por lo que el plazo de prescripción previsto en el art. 131 es el de 10 años de prisión, plazo prescriptivo previsto para aquellos delitos condenados en abstracto a penas de más de 5 años y menos de 10. En el presente caso el máximo punitivo excede del plazo de 5 años y por tanto el plazo de prescripción del delito es el de 10 años.

Procede la desestimación del motivo .

El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, se denuncia error en el que ha incurrido en el Tribunal en base a documentos de carácter casacional no contradichos. También en la argumentación de este motivo se acredita falta de técnica casacional ya que se alega inexistencia de prueba de cargo con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Hay que recordar que este cauce casacional tiene como presupuesto la existencia de documentos en el preciso sentido casacional del término que acrediten tal error.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio, 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero, 259/2010 de 18 de Marzo, 86/2011 de 8 de Febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de Junio, 1175/2011 de 10 de Noviembre, 325/2012 de 3 de Mayo ó 364/2012 de 3 de Mayo --.

El recurrente en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limita a citar in genere la "abundante documentación existente en las actuaciones --folio 220 a 535-- prácticamente el groso que conforma el Tomo I" . Asimismo cita el folio 505 de las actuaciones consistente en el extracto de movimientos de la cuenta corriente de Inés en el Banco del Espirito Santo entre los años Marzo 2004 a 1 Febrero 2007.

De acuerdo con la doctrina expuesta sobre este cauce casacional resulta patente el incumplimiento por el recurrente de los requisitos que permiten la apertura de este cauce, por lo que se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Simplemente y con el fin de dar incluso respuesta más allá de las exigencias del derecho de la tutela judicial efectiva, diremos que el folio 505 de las actuaciones a que se refiere el recurrente carece de toda potencia acreditativa por la generalidad de los asientos que lo integran de fechas muy posteriores a los hechos enjuiciados y en cualquier caso hay que tener en cuenta la prueba de cargo a la que antes se ha hecho referencia y que acreditan la autoría del recurrente por el delito del que ha sido condenado.

En lo que se refiere a la atenuante muy cualificada de reparación del daño que se solicita, basta al respecto referirse al último párrafo de los hechos probados cuyo tenor es como sigue: "....En fecha 29 de septiembre de 2010 el acusado prestó fianza para cubrir las responsabilidades pecuniarias. Esta fianza se prestó una vez dictado el auto de apertura del juicio oral el 17 de septiembre de 1020, en el que se acordaba requerir al acusado para que afianzara las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento, constando que tuvo que ser requerido en dos ocasiones antes de depositarla efectivamente y habiéndose iniciado ya las gestiones precisas para la averiguación de sus bienes....".

Resulta patente en esta situación que la prestación de la fianza exigida efectuada por el recurrente solamente fue a consecuencia del mandato judicial para atender las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa y que tuvo que ser dos veces requerido, sin que por ello pueda tener el valor para constituir la atenuante que se postula.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del Quebrantamiento de Forma, se denuncia denegación de prueba de conformidad con el art. 850.1º LECriminal . Tal prueba solicitada por el recurrente y que fue rechazada por la Sala se contrae a que por la BBK se informara del saldo de todas las cuentas y depósitos bancarios a nombre de Dª Coro, acompañando extractos de dichas cuentas desde el 1 de Enero del 2000 hasta el 19 de Octubre del 2005, fecha del fallecimiento de la citada Dª Coro .

El Tribunal de instancia dio respuesta a esta cuestión, que ahora se reproduce en casación, en el último párrafo del f.jdco. primero en los siguiente términos:

"....En cuanto a las diligencias denegadas, la Sala no ha apreciado su pertinencia ni su necesidad y en tal decisión nos mantenemos, puesto que la investigación de las cuentas de la Sra. Inés y de su hija desde el año 2000 hasta la actualidad en el primer caso y hasta la fecha de su fallecimiento en el segundo es absolutamente desproporcionada para el objeto de la investigación, que se contrae a una inversión muy concreta, ocurrida en una fecha también concreta....".

En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación que justifica cumplidamente la denegación de tal prueba. Es patente la desmesura y la innecesariedad de la misma, cuando por otra parte está totalmente justificada la apropiación de la cantidad entregada por la víctima al recurrente y que éste no ingresó en la cuenta del banco dicha cantidad para hacer la inversión prometida.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.