STS 874/2022, 7 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián instruyó Sumario con el núm. 732/2017 por delitos de agresión sexual, maltrato no habitual y delito leve de amenazas e injurias, contra Evelio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera, en la que vista la causa dictó en el Rollo penal ordinario 3020/2018, sentencia núm. 162/2020 en fecha 7 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que Evelio, mayor de edad con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 00:45 horas del día 7 de diciembre de 2.017, cuando su ex pareja, Rosaura, con quien había cesado la relación de pareja, aproximadamente a finales de julio de 2016, llegó al domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 nº NUM001 de San Sebastián, se dirigió a ella con expresiones como: "puta, con quien estas zorra", le arrebató el móvil y se inició un forcejeo, tras el cual abandono la Sra. Rosaura el domicilio.

La Sra. Rosaura regreso a la vivienda media hora después, ya en el interior de la vivienda comenzó una nueva discusión entre la misma y el procesado y en la cocina el procesado le dió dos bofetones a la Sra. Rosaura, la Sra. Rosaura se dirigió a su habitación, seguida por el procesado que la arrojó en la cama, se coloca encima de ella, le agarró del cuello y le dió un puñetazo en la cara, que la Sra Rosaura le decía que: "no quería estar con él", rasgándole la ropa, la camisa, el sujetador y el pantalón que llevaba puesto el procesado, realizándole tocamientos en los genitales y en el pecho, seguidamente, el procesado se dirigió a la cocina, de donde cogió un cuchillo de un filo de unos 15 cms., que colocó en el cuello a la Sra. Rosaura y le dijo:" dime si tienes otro hombre, te voy a matar", abandonando la habitación la Sra. Rosaura, encerrándose en el dormitorio del procesado.

La Sra. Rosaura sufrió lesiones consistentes en dos erosiones lineales en conza pectoral izquierda y derecha, erosión facial en zona paranasal izquierda en brazo derecho y equimosis circulares en antebrazo izquierda, lesiones que precisaron para su sanidad, además, de una primera asistencia sin necesidad de tratamiento específico, con cinco días no impeditivos, sin dejar secuelas.

Como consecuencia de los hechos, la Sra. Rosaura presentaba sintomatología ansioso -depresiva".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Evelio como responsable en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del C.Penal de un delito previsto y penado en:

1. - el art 178 del C.Penal en grado de consumación, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cuatro años de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   De conformidad con el art 57-2 del C.Penal la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Sra. Rosaura a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de seis años.

   Prohibición de comunicarse con la Sra. Rosaura por el mismo tiempo.

2. - por un delito leve de injurias del art 173-4 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de localización permanente.

   Inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

3. -delito de amenazas del art 171-4 y 5 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez meses de prisión.

   Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena.

   Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y dos meses.

   Prohibición de aproximarse a la Sra. Rosaura a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que frecuente por el plazo de dos años.

   Prohibición de comunicarse con la Sra. Rosaura por el mismo plazo.

4. - por el delito del art 153-2 y 3 del C.Penal a la pena de diez meses de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y dos meses.

   De conformidad con el art 57-2 del C.Penal pena accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a la Sra. Rosaura, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por el plazo de dos años.

   Y prohibición de comunicarse con la Sra. Rosaura por el mismo plazo.

   Deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil la suma de 155, 23 euros por las lesiones, 6.000 euros por los daños morales y 50 euros por la ropa, suma que devengara el interés del art 567 de la L.E.Civil.

   Y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACION ante la Sala Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECrim)

   El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DIAS hábiles contados desde el siguiente de su notificación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Evelio, dictándose sentencia núm. 71/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 24 de noviembre de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 81/2020, cuyos Hechos Probados y Fallo es el siguiente:

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Evelio y de la acusación particular Dª Rosaura que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Evelio (Acusado)

Recurso Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto al delito leve de injurias del art 173-4 del C. Penal, por el que ha sido condenado.

Recurso Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto al delito de amenazas del art 171-4 y 5 del C. Penal, por el que ha sido condenado.

Recurso Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto al delito del artículo 153-2 (sic) y 3 del C. Penal, por el que ha sido condenado.

Recurso Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1 en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 153-2 (sic) y 3 del C. Penal.

Recurso Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851, apartado 1.º, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia que nos proponemos recurrir no expresa de forma clara y terminante en sus hechos probados y que suponen la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos por los que ha sido condenado

Recurso de Rosaura (Acusación Particular)

Motivo Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión, el cual, en opinión de esta defensa, es incompatible con la interpretación que el TSJ del PAIS VASCO ha realizado de la doctrina explicada en la STC Tribunal Supremo ( STS, de 29 de mayo de 2020) y jurisprudencia del TC antes referida, que por lo tanto requeriría de una concreción o aclaración adicional.

Conferido traslado para instrucción, las Procuradoras Sra. Cendra Guinea y Sra. Gutiérrez Figueiras presentan escritos de impugnación al recurso de contrario; el Ministerio Fiscal se opone a los motivos de los recursos, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando su inadmisión, subsidiariamente, impugna de fondo dichos motivos e interesa su desestimación, según se especifica en su escrito de 10 de junio de 2021; la sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2022.

El motivo que formula en quinto lugar es por quebrantamiento de forma del art. 851, apartado 1.º, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no expresa de forma clara y terminante en sus hechos probados, lo que supone la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos por los que ha sido condenado.

1. Afirma que la declaración de hechos probados vulnera los derechos fundamentales del recurrente a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; pues la Sala a quo, no establece en ningún caso, de donde obtiene dichos hechos probados. Reitera que no existe prueba directa de los mismo, pues la prueba que puede lugar a tener como probados los citados hechos, es la declaración de Doña Rosaura, y a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida dictada en apelación, se establece que la misma no cumple los requisitos de credibilidad para poder enervar la presunción de inocencia.

2. El vicio de falta de claridad de los hechos probados genera cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

   Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

3. De la lectura del factum, ninguna incomprensión se suscita, posibilitando sin dificultad la calificación delictiva realizada, al describirse con suficiente precisión, las injurias, amenazas y maltrato en el ámbito familiar; por lo que el motivo debe desestimarse; resta fuera del ámbito de este motivo la valoración probatoria que conduce a su configuración; este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición; e igualmente en sentido contrario, tampoco permite suprimir hechos que entienda no probados; no posibilita su alteración. Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa ( SSTS 140/2010, de 23 de febrero; 976/2021, de 13 de diciembre; 794/2022, de 4 de octubre).

   Presunción de inocencia, que es el objeto de otros tres motivos del recurso.

Efectivamente, los tres primeros motivos que formula son al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que entiende que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto:

i) al delito leve de injurias del art 173.4 del C. Penal, por el que ha sido condenado;

ii) al delito de amenazas del art 171.4 y 5 del C. Penal, por el que ha sido condenado; y

iii) al delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del C. Penal, por el que ha sido condenado.

1. En argumentación que desarrolla en el primero de los motivos para los tres delitos, insiste en que no ha existido prueba de cargo suficiente ya que únicamente concurren la versión discrepante entre el acusado hoy recurrente y la declaración de la denunciante. Adoleciendo de falta de credibilidad, tanto subjetiva como objetiva, el testimonio de la víctima, única prueba de cargo en la que se apoya el tribunal para declarar los hechos probados que han dado lugar a la condena.

   Falta de credibilidad que resulta de los cambios y modificaciones en su declaración en su denuncia ante la Ertzaintza y en su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, así como en su no presentación o incomparecencia para ratificar su denuncia y mantener la Orden de Protección ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, el día 8 de diciembre de 2017, omitiendo hechos que relató doce días después, en referencia a la agresión sexual y a la rotura de la ropa, introduciendo como nuevos hechos no indicados en su inicial denuncia, ni tan siquiera a los Agentes de la Ertzantza, cuando acudieron inmediatamente después de recibir la llamada.

   Mintiendo en cuanto manifestó que no podía salir de casa al haberla dejado el procesado encerrada, sin llaves y sin teléfono; hecho incierto, ya que ella abrió la puerta a la Ertzantza y llamó por teléfono delante de los mismos, al acusado para que acudiera a la vivienda. Así como en la ruptura sentimental, desde un año atrás, desmentido por los testigos D. Armando y D. Arturo.

   Falta de credibilidad que igualmente mantiene el TSJ en la sentencia recurrida en relación con el delito de agresión sexual denunciado y por el que fue condenado el acusado en instancia; aunque luego la sentencia, no proyecta dicha falta de credibilidad sobre el resto de delitos.

2. La reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en el ámbito casacional introdujo el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia y del que conocen las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia; y si previamente, la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos.

   De ello resulta una primera consecuencia, derivada de la propia evolución del recurso de casación; mientras en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "..la Constitución garantiza.. la seguridad jurídica..." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario, de modo que garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba salvaguardada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos; se produjo un ensanchamiento tendente a dejar manifiesta la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias de la revisión de pronunciamientos condenatorios del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en relación a las procedimientos celebrados en única instancia ante las Audiencias Provinciales. Ahora, generalizada la doble instancia, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

   Consecuentemente, conlleva una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación. Consecuentemente cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta Sala, se limita a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Pero siempre contemplando que la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

3. En autos, se formuló apelación invocando el principio de presunción de inocencia sin especificar en relación a qué delito, aunque negaba veracidad a la totalidad de la declaración de la víctima. Si bien la argumentación tuvo como referencia el delito de agresión sexual del art. 178, por el que también había sido condenado en la instancia.

   3.1. Así, en su recurso de apelación reseñaba, tras cita doctrinal y jurisprudencial, cuestiona el relato de hechos probados, para concretar así su disidencia:

   Existe unas posturas totalmente opuestas en las versiones de mi representado y la presunta perjudicada, de cómo ocurrieron los hechos.

   Y si bien mi representado mantiene que en el día de los hechos, la noche del día 6 al 7 de diciembre de 2017, existió una discusión entre la pareja en la que por el mismo se solicitó explicaciones a la Sra. Rosaura en cuanto a la existencia de unos móviles que se encontraban en el domicilio que compartían ambos, con unos contenidos de fotos de la misma desnuda, y que no era el móvil que la misma utiliza y portaba.

   Es la Sra. Rosaura la que procede de forma totalmente furiosa a agredir a mi representado Sr. Evelio, pretendiendo arrebatarle el citado móvil.

   Es la Sra. Rosaura la que agrede al Sr. Evelio, es la misma la que rompe los documentos de identificación del Sr. Evelio.

   Mi representado niega los hechos relativos a lo manifestado por la Sra. Rosaura, en cuanto al intento de agresión sexual, así como el relato de haberle retirado las llaves y el teléfono.

   Mi representado mantiene, asimismo que, hasta el momento de la discusión y la denuncia, era pareja de la Sra. Rosaura, relación continuada de más de 8 años de duración.

   La Sra. Rosaura mantiene una versión totalmente contradictoria a la mantenida por mi representado, alegando la inexistencia de pareja desde 1 año atrás, y manteniendo convivencia a los únicos efectos de mantener el uso de la vivienda y compartir los gastos entre ambos.

   La Sra. Rosaura afirma que se vio agredida tanto física como sexualmente (dicho extremo lo relata 12 días después de ocurrir los hechos y una vez que le ha sido denegada la Orden de Protección solicitada ante el Juzgado de Guardia, nada más ocurrir los hechos, y añade dichos hechos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer).

   3.2. En cuya consecuencia, la sentencia de apelación, atiende al examen del motivo únicamente en relación a este delito de agresión sexual y tras analizar minuciosamente el cuadro probatorio sobre estos extremos y su contraste con la sentencia de instancia resume:

   Todo ello propicia que se genere una duda razonable sobre la certeza a la que llegó el tribunal de instancia tras la apreciación de la prueba, como base de la condena, respecto de hechos como la ruptura de la relación sentimental entre el acusado y la perjudicada, la agresión sexual declarada por ésta a manos del procesado y respecto de la rotura de las ropas, también, por parte del acusado, que fueron relatadas en su testimonio ante el plenario por la testigo víctima...

   Es decir, en exclusiva proyección, respecto del delito de agresión sexual, al que constriñe su argumentación, sin alusión a las injurias, amenazas y violencia de género; y así concluye su fundamento:

   En consecuencia, albergando este tribunal de apelación una duda razonable, que también debió albergar el tribunal de instancia, respecto de la comisión por parte del recurrente del delito de agresión sexual sobre Dña. Rosaura, y respecto de la rotura de las ropas de la víctima por parte del acusado, el motivo de impugnación propuesto por la parte recurrente debe ser, de acuerdo con los términos expuestos, parcialmente estimado y absuelto el recurrente de dicho delito y de los daños consistentes en la rotura de la ropa de la perjudicada, con las consecuencias correspondientes en relación con la responsabilidad civil derivada del delito del que es absuelto y de los daños indicados.

   3.3. Incluso en el propio motivo, relata que, tras la inicial denuncia, al acudir los Ertzantzas al domicilio, constatan que ambos dos (pareja) Evelio y Sra. Rosaura tienen lesiones en la cara (mi representado) y en el pecho la Sra. Rosaura.

4. Ahora, aprovechando la fuerza expansiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con anclaje y apoyo en la propia fundamentación de la sentencia de apelación, reitera el motivo, con expresa proyección sobre los oros delitos sobre los que pende la condena.

   5 Efectivamente, la sentencia de apelación, reseña en racional argumentación: i) la posibilidad de motivos espurios, en la ampliación del relato por parte de la víctima con la inclusión de una agresión sexual; ii) así como la falta de coherencia en la explicación de la omisión de esa agresión en las iniciales manifestaciones de lo ocurrido; déficit que también predica sobre la afirmación de la ruptura de relaciones con el acusado desde un año antes; y iii) minuciosamente, desmorona como elementos de corroboración, los desgarros que presentaba la ropa de la víctima, el informe del forense y el informe de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología.

   Ello determina, que restan sin corroboración alguna, tanto las vejaciones como las amenazas, con el simple sustento de un relato no persistente de la víctima, donde además de alterar contenidos, troca el orden cronológico de los hechos acaecidos.

   No obstante, para las lesiones se dispone, no sólo de corroboración con el informe médico, sino de prueba complementaria a la declaración de la víctima; como es la apreciación por parte de los agentes que acuden al domicilio e incluso la propia admisión del recurrente, que indica que los dos tuvieron lesiones como consecuencia del forcejeo producido entre ambos.

6. Valga recordar que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de revisión le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa). Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones, y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

   Obviamente estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, pero no constituyen un patrón inmutable y preciso desde el que extraer siempre su validez o suficiencia. E indicamos con frecuencia, como en la STS 677/2022, de 4 de julio que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

7. En autos, la sentencia de apelación concluyó una deficiente superación de los tres parámetros de contraste en la declaración de la víctima; que hemos visto dejan huérfana de acreditación probatoria, no solo la agresión sexual, sino también las vejaciones y las amenazas, que solo se sustentaban en el referido testimonio, falto de consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado ( STS 2354/2018, de 18 de junio).

8. Por ende, debe estimarse el motivo en relación con el delito leve de injurias del art 173.4 CP y el delito de amenazas del art 171.4 y 5 CP; no así en relación con el delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del C. Penal, que cuenta con prueba suficiente de cargo, incluso al margen del testimonio de la víctima.

Por infracción de Ley del art. 849.1 en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 153.2 (debe entenderse 153.1) y 3 del C. Penal.

1. Tras citar un párrafo del fundamento segundo de la sentencia recurrida:

   Por la perjudicada se omite en su declaración en el plenario en contra de lo declarado en su denuncia policial y ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastian, hechos, no sólo accesorios o periféricos sino, también, otras que pudieran considerarse esenciales para la coherencia del relato (hallazgo de dos teléfonos con imágenes de la perjudicada y contactos desconocidos, discusión, forcejeo, rotura del teléfono móvil, abandono de la vivienda, regreso a la vivienda, reinicio de la discusión, agresiones recíprocas, rotura de documentos oficiales del acusado por la perjudicada, etc); y altera la misma en sus declaraciones el orden lógico del relato inicial, las circunstancias periféricas en torno a los hechos, y la misma causa origen de los hechos, que transmuta de una disputa relacionada con un teléfono móvil hallado por el acusado...

   Argumenta que resulta constatado que se produjo una discusión entre ambos y unas agresiones mutuas como consecuencia de la discusión y el forcejeo entre ambos por el teléfono. Ambos denunciante y acusado, tuvieron lesiones como consecuencia del forcejeo producido entre ambos. Por lo que no puede compartirse que la agresión física del día 7 de diciembre de 2017, sea incardinable en el tipo penal aplicado del artículo 153 del C.P; que nada permita entender que la agresión del varón a la mujer se produjo en el marco de una relación de dominación, humillación o subordinación de esta última respecto de aquel; sino que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra; por lo que insta que se deje sin efecto el delito del artículo 153 e cualquiera de sus modalidades, y en su caso proceder a la condena de un delito leve de lesiones del artículo 147 CP.

2. Pese al esfuerzo notable de la defensa, el recurso no puede estimarse; obvia que el teléfono era el de su ex compañera, donde las lesiones originadas tras el acceso al móvil instando explicación de su contenido, por parte del recurrente, sólo puede entenderse como un indebido control o ascendencia sobre la misma, precisamente el sesgo en las relaciones de pareja, que la norma sanciona, que en absoluto permite entenderse como de escasa gravedad para posibilitar la degradación establecida en el art. 153.4 que subsidiariamente interesa.

3. En cualquier caso, es criterio jurisprudencial pacífico que, en los delitos de violencia de género, no se exige una intencionalidad específica, sino que basta la concurrencia de dolo genérico, esto es la conciencia y voluntad del autor respecto de los elementos del tipo objetivo, en el caso que se golpea a quien ha sido su pareja.

   Tajantemente la sentencia de Pleno jurisdiccional, de esta Sala Segunda núm. 677/2018, de 20 de diciembre estableció: en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre; así como que, la riña mutua, en modo alguno, degradaba la tipicidad, ni podía generar, un beneficio penal.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Rosaura (Acusación Particular)

Formula un único motivo al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión,.

1. Cuestiona la valoración que el Tribunal Superior de Justicia, realiza sobre la credibilidad del testimonio de la víctima; que el interés de la víctima en garantizar su indemnidad, a través de una orden de protección no cabe calificarlo de espurio; que no cabe asimilar una primera denuncia incompleta a una denuncia incongruente o no persistente; que la primera declaración, realizada para más inri sin abogado, con nervios y vergüenza (sin asistencia psicológica) no hace que la víctima haya incurrido en ninguna contradicción; y que del hecho probado no suprimió el episodio de las amenazas con el cuchillo, lo que con la existencia de lesiones sirve de elemento corroborador.

2. La sentencia de apelación, en su fundamento segundo a lo largo de quince folios, de manera minuciosa, en motivación que no cabe tildar de absurda, irracional o ilógica, cuestiona la credibilidad de la declaración de la víctima y concluye su insuficiencia para que pueda ser considerada como prueba de cargo.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas). En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   3.1. Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario, las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   3.2. Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

   3.3. Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   3.4. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

   3.5. Dicho a modo de resumen, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

4. Postulados que determina la desestimación del motivo, pues no es dable ahora, ni ampara el motivo, el concluir la prevalencia de una u otra valoración probatoria; sino exclusivamente atender si el pronunciamiento absolutorio, resulta alejado de cualquier arbitrariedad y en el mismo se explica el proceso lógico que conduce a dicha conclusión; y basta para despejar cualquier duda sobre irracionalidad en la sentencia de apelación, su mera lectura, e incluso el resumen que de la misma se realiza en fundamentos anteriores.

   Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio y en caso de desestimación, se impondrán a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar haber lugar a estimar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación de D. Evelio contra la sentencia núm. 71/2020, de 24 de noviembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 81/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 162/20, de 7 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera en el Rollo Penal Ordinario 3020/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

2. ) Declarar no haber lugar a estimar el recurso de casación formulado por la representación de Dª Rosaura , en su condición de acusación particular, contra la sentencia núm. 71/2020, de 24 de noviembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 81/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 162/20, de 7 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera en el Rollo Penal Ordinario 3020/2018; ello, con expresa imposición de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, número 4/2021, interpuesto por D. Evelio (acusado) representado por la Procuradora Dª Marta Cendra Guinea bajo la dirección letrada de Dª Rosa Cañas Urbizu y Dª Rosaura representada por la Procuradora Dª Sofía Teresa Gutiérrez Figueiras bajo la dirección letrada de D. Javier Antonio González García, contra la sentencia núm. 71/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 81/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 24 de noviembre de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 162/20 dictada el 7 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera en el Rollo Penal Ordinario 3020/2018, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Por las razones expuestas en el fundamento segundo de nuestra sentencia casacional, los HECHOS PROBADOS restan como siguen:

" Evelio, mayor de edad, con NIE NUM000, y sin antecedentes penales, sobre las 00:45 horas del día 7 de diciembre de 2.017, cuando Rosaura, llegó al domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 nº NUM001, de San Sebastián, le arrebató el móvil y se inició un forcejeo, tras el cual abandonó la Sra. Rosaura el domicilio. La Sra. Rosaura regresó a la vivienda media hora después. Ya en el interior de la vivienda, comenzó una nueva discusión entre la misma y el procesado, y en la cocina el procesado le dio dos bofetones a la Sra. Rosaura. La Sra. Rosaura se dirigió a su habitación, seguida por el procesado, que le agarró del cuello y le dio un puñetazo en la cara. Abandonando la habitación la Sra. Rosaura y encerrándose en el dormitorio del procesado.

No se ha acreditado que el acusado Evelio, ese día se dirigiera a ella, con expresiones como: "puta, con quién estás, zorra"; ni que tras dirigirse a la cocina cogiera un cuchillo, de un filo de unos 15 cms., y, volviendo a la habitación en que se encontraba la perjudicada, lo pusiera en el cuello de la Sra. Rosaura y le dijera: "Dime si tienes otro hombre, te voy a matar.

La Sra. Rosaura sufrió lesiones, consistentes en dos erosiones lineales en zona pectoral izquierda y derecha, erosión facial en zona paranasal izquierda y en brazo derecho, y equimosis circulares en antebrazo izquierdo. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia, sin necesidad de tratamiento específico, con cinco días no impeditivos, sin dejar secuelas".

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.