STS 976/2021, 13 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza, incoó Procedimiento de Sumario Ordinario con el número 825/2018, por delito de violación y delito de lesiones contra Don Jose Pedro y como acusación particular D. Carlos María, y una vez concluso, lo remitió para juicio oral y público a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó, en el Rollo n.º 1174/2018, sentencia el 11 de julio, que contiene los siguientes hechos probados:

"En la tarde noche del día 4 al 5 de Mayo de 2 018, y, en concreto, desde las 21 horas del día 4 hasta las 3 horas del día 5, Carlos María, recorrió, en compañía de amigos, distintos bares del casco viejo de Zaragoza, donde consumió diversas bebidas alcohólicas (vino, cervezas, cubatas, chupitos...), sin que, a partir de la ultima hora reseñada, pudiera recordar exactamente lo acaecido como consecuencia de la ingesta alcohólica que le afectaba.

Encontrándose recostado en un portal de una zona, cercana a la plaza de España, apareció Jose Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, que, apercibiéndose del estado en el que se encontraba Carlos María, sin que conste si pudo mediar conversación alguna entre ellos, lo condujo hasta el portal de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, entre la 4 y 5 horas, y, una vez en el interior del portal, aprovechándose de la situación en la que se hallaba Carlos María, sin posibilidad de reacción y de oposición, y movido por ánimo libidinoso, tuvo acceso carnal con el mismo por vía anal, hechos que se produjeron en la escalera, en el rellano del entresuelo del inmueble donde habitaba Jose Pedro, encontrándose Carlos María, para la penetración anal, bocabajo, a cuatro patas, sobre el suelo, con el pantalón y calzoncillo bajados, llegando a eyacular Jose Pedro.

Transcurrido un rato, en que Carlos María pudo reaccionar mínimamente, sorprendido por el lugar en el que se encontraba, se encaminó hacia su casa, pasadas las 5 horas, estando en la calle Heroísmo esquina con la calle Coso, cuando le empezaron a aparecer imágenes confusas de lo que había sucedido, llegando a su domicilio sobre las 5,15 horas, recibiéndole su pareja, con la que convivía, la cual tuvo que abrirle la puerta pues había perdido las llaves, y, mostrándose Carlos María agitado, le dijo "me han jodido, me han violado".

En el laboratorio forense del Instituto de Medicina Legal de Zaragoza, se determinó la presencia de alcohol en sangre de la víctima, de 0,45 g/L en una muestra recogida a las 17 horas del día 5, casi 12 horas posteriores a los hechos, sin detectarse la presencia de ninguna otra sustancia.

Carlos María sufrió eritema en las bases de las plantas de ambas manos con erosiones en la derecha, hematomas en ambas rodillas con erosión en la izquierda, una pequeña erosión tipo estigma ungueal en región lumbar izquierda externa, dolor muscular lumbar y a nivel del trocánter mayor de la cadera izquierda, y dolor en esfínter, así como reacción adaptativa de ansiedad tras los hechos, recibiendo tratamiento médico consistente en desinfección y cura de las heridas; farmacológico (profilaxis de enfermedades de transmisión sexual con antirretrovirales y antibióticos, ansiolíticos y analgésicos), viéndose sometido a controles analíticos serológicos hasta el sexto mes de los hechos. Carlos María tardo en curar 120 días, 30 de ellos impeditivos para su trabajo habitual.

Carlos María precisó intervención terapéutica y asistencia psicológica que le ayudaran a superar los distintos sentimientos de frustración, humillación, rabia y vergüenza que le provocaban el recuerdo de lo acaecido.

La ingesta abusiva de alcohol es compatible con una afectación severa del estado de conciencia y de control de su comportamiento y voluntad.

Los análisis de ADN realizados sobre las muestras recogidas en el calzoncillo, lavado anal y torunda anal de Carlos María concluyen evidenciando la presencia de espermatozoides de Jose Pedro."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS al procesado Jose Pedro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

CONDENAMOS al procesado Jose Pedro, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le impone la prohibición de aproximación al lugar en que se encuentre Carlos María, así como a su domicilio y lugar de trabajo, en una distancia no inferior a 300 metros y de comunicación por cualquier medio con el mismo, prohibiciones ambas por tiempo de cinco años, y se le impone la medida de libertad vigilada durante cinco años para su cumplimiento después de cumplir la pena privativa de libertad; y pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular en cuantía de una mitad.

Como responsabilidad civil deberá de indemnizar a Carlos María en la cantidad de 51.000 euros, dicha cantidad devengará el interés legal prescrito en el artículo 576 L. E. Civil."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Jose Pedro, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 26 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 74/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"PRIMERO.- Estimar en parte el recurso del acusado Jose Pedro, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Sumario nº 1174/18, que revocamos en el único sentido de declarar que la suma que deberá abonar aquel en concepto de responsabilidad civil es la de 25.700 euros.

SEGUNDO.- Declarar de oficio las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación po r infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado y la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

Jose Pedro,

Primer motivo.- Por infracción de preceptos constitucionales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 852 LECrim y 5.4. de la ley orgánica del poder Judicial. En concreto, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española, del principio "in dubio pro reo" y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. de la Constitución Española.

Segundo motivo.- Por infracción de preceptos constitucionales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya transcritos. En concreto, por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes de prueba para la defensa, previstos en el art. 24.2 de la C.E.

Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851-1º y 3º LECrim, porque la sentencia no expresa claramente los hechos probados, resulta manifiesta contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho y no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Cuarto motivo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º LECrim., debido a error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto motivo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 4 del Código Penal y su jurisprudencia de aplicación.

Sexto motivo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., que ya ha quedado transcrito, por haber aplicado de forma indebida los artículos 20.2. del código penal y 21.1. en relación con el artículo 20.2., ambos del código penal.

Séptimo motivo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., que ya ha sido transcrito, por haber aplicado de forma indebida los artículos 109, 110 y 115 del Código Penal y demás regulación sobre la responsabilidad civil.

Octavo motivo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., que ya ha sido transcrito, por haber aplicado de forma indebida el articulo 192.1. del Código Penal, en relación a la imposición de la medida de libertad vigilada.

Carlos María,

Único motivo de casación.- Se funda en el número 1 y 2 del artículo 849 LECrim. por error en la apreciación de la prueba y vulneración de los artículos 109 y 115 del Código Penal y demás regulación sobre responsabilidad civil.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de diciembre de 2021.

D. Jose Pedro, ha sido condenado en sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente le fue impuesta la prohibición de aproximación al lugar en que se encuentre Carlos María, así como a su domicilio y lugar de trabajo, en una distancia no inferior a 300 metros y de comunicación por cualquier medio con el mismo, prohibiciones ambas por tiempo de cinco años, así como la medida de libertad vigilada durante cinco años para su cumplimiento después de cumplir la pena privativa de libertad. También ha sido condenado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D. Carlos María en la cantidad de veinticinco mil setecientos euros devengando la citada cantidad el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

Contra la citada sentencia se formula recurso de casación por D. Jose Pedro y por D. Carlos María.

Los recursos se dirigen contra la sentencia núm. 80/2019, de 26 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el Rollo de Apelación núm. 74/2019, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Pedro contra la sentencia núm. 244/2019, de 11 de julio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Rollo de Sala 1174/2018, dimanante de la causa Sumario Ordinario núm. 825/2018, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que se formulan por las representaciones de D. Jose Pedro y D. Carlos María.

Recurso formulado por D. Jose Pedro

El primer motivo del recurso se articula por infracción de preceptos constitucionales al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art 24.2 CE, del principio in dubio pro reo y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE.

Sostiene el recurrente que la declaración del denunciante no constituye prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, dado que el mismo no recuerda los hechos, limitándose a narrar determinados flashes relativos a la noche de autos. Estima que la condena se ha basado en suposiciones.

Explica que en varias ocasiones la Audiencia Provincial pone de manifiesto la ausencia de recuerdos por parte del denunciante, por lo que su declaración carece de la fuerza probatoria necesaria para enervar su presunción de inocencia. No existe a su juicio un relato de los hechos, solo datos aislados. Estima que el testimonio del denunciante carece tanto de coherencia interna, como externa. En cuanto a la interna porque su relato de lo sucedido es mínimo, por lo que mal puede encontrarse coherencia en el mismo. Respecto de la externa porque no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen el abuso sexual. Y ello por cuanto las lesiones y el trastorno adaptativo que padeció el Sr. Carlos María pueden ser consecuencia de un abuso sexual pero también pueden deberse a otros motivos ajenos al mismo. A su entender tampoco existe persistencia en la incriminación, teniendo en cuenta que se carece de una versión completa de los hechos que, de haber existido, podría haber reiterado sin fisuras.

Igualmente entiende que no hay prueba acerca de que la embriaguez del denunciante anulase de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios.

Discrepa con el Tribunal de que 0'45 gramos de alcohol por litro de sangre sea una impregnación próxima a la requerida para poderse producir el coma etílico. Destaca que en nuestro país se puede conducir con niveles de alcohol en sangre inferiores a 0,50 gramos de alcohol por litro y estima que las manifestaciones realizadas en el acto de la vista por las peritos psicólogas del IMLA, Sra. Cecilia y Sra. Concepción, respecto a la presencia en el denunciado de un supuesto coma etílico o a una posible "sumisión química" no se ajustan a la realidad. La primera de ellas declara que restando 0,15 gramos por litro cada hora desde la práctica de la prueba hasta que tuvieron lugar los hechos, supuestamente, "tuvo que alcanzar entre 2,45 y 2,80 gramos", estimando para este caso 2,45 gramos por litro de sangre y uniendo esta cifra al posible coma etílico. Añade que desconocemos incluso si la víctima continuó bebiendo tras la relación sexual.

Tampoco la declaración del denunciante, quien apenas recordaba lo sucedido aquella noche, ni las declaraciones de los testigos que no se encontraban con él, son a su juicio prueba bastante para justificar cómo se encontraba aquel en el momento de los hechos. Señala que ni el amigo del denunciante, ni su compañera sentimental, manifestaron que, cuando estuvieron con él, antes o después de los hechos, respectivamente, lo viesen en una situación de inconsciencia, o en estado de aparente coma, ni tan siquiera cercano al mismo. De hecho, ninguno de los dos consideró oportuno llevar a cabo ninguna medida de asistencia en relación a su estado. Además, estaba orientado en el espacio ya que pudo llegar a su casa.

Concluye señalando que no existió ningún delito, sino tan solo una relación sexual libremente consentida entre dos personas adultas, que, a pesar de haber consumido alcohol, eran plenamente conscientes para otorgar el consentimiento que dieron.

Entiende también que el Tribunal ha optado por la solución más perjudicial para él vulnerando con ello el principio "in dubio pro reo". Expresa en este punto que tanto la Audiencia Provincial de Zaragoza como el Tribunal Superior de Justicia optaron por condenarle a pesar de que de sus sentencias se desprenden contradicciones que generan verdaderas dudas acerca de lo sucedido. Describe datos en ambas sentencias que a su entender generan incógnitas de gran entidad sobre la virtualidad inculpatoria de las pruebas practicadas y, por tanto, sobre lo sucedido, que no pueden despejarse en su contra. E insiste en que la declaración del denunciante se ha constituido en la única prueba de cargo de lo sucedido, a pesar de no haber facilitado un relato de hechos. Frente a ello señala que su declaración ha sido desde un principio clara, persistente, mantenida en el tiempo y sin contradicciones. Nunca había tenido relación con la justicia penal, ni había sido detenido, ni condenado por ningún delito. Conforme a la pericial practicada, se trata de una persona empática, respetuosa, paciente, sociable, bondadosa, solidaria y auto-controlada por lo que presenta una personalidad completamente ajena a la de alguien que se aprovecha de situaciones de vulnerabilidad o indefensión de otras personas para conseguir sus objetivos.

Igualmente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia. Alega que ninguna de ellas explica por qué la declaración de D. Carlos María constituye prueba incriminatoria bastante y por qué descartan la relación sexual consentida pese a existir pruebas en este sentido. Tampoco explican cómo llegaron a su poder el nombre y número de teléfono del denunciante, o como le hizo fotografías tras la relación sexual, lo que solo fue posible por mediar consentimiento en la relación y en las que no aparenta ninguna situación de sumisión química, ni coma etílico. Tampoco se refieren a los WhatsApp intercambiados entre denunciante y denunciado y a las dos llamadas que Carlos María realizó a Jose Pedro, todo ello al día siguiente de los hechos.

Discrepa por último el recurrente con que la heterosexualidad de Carlos María sea acorde con su ausencia de consentimiento.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación."

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En la misma han sido reexaminados la declaración del acusado, los testimonios ofrecidos por el denunciante y por las personas que estuvieron con él en momentos cercanos a los hechos, así como las periciales practicadas.

   En primer lugar examina la declaración prestada por la víctima conforme a los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta Sala. Constata que no conocía al acusado con anterioridad al acaecimiento de los hechos enjuiciados, circunstancia confirmada por éste. Ello dota de credibilidad subjetiva a la víctima ante la ausencia de relaciones con el acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda. No puede, por tanto, sostenerse la existencia previa de circunstancia alguna que permita siquiera barajar la posibilidad de apreciar que la víctima haya podido actuar guiada por algún móvil oculto que pueda justificar la inveracidad de su testimonio. Su conocimiento se limitó a los hechos objeto de las presentes actuaciones, pero no anteriores a ellas, no teniendo mayor interés en la causa que el que puede poseer toda persona que viéndose agraviada por la conducta de un tercero, que sin razón alguna la escoge como víctima para cometer un delito, desea que el culpable responda de los hechos que ha cometido, lo cual, en modo, alguno supone la eliminación del valor incriminatorio de su declaración.

   Tampoco hay duda sobre la persistencia en la incriminación. Aun cuando el denunciante solo recuerde parte de los hechos ("flashes"), se ha mantenido firme y coincidente en las sucesivas declaraciones que prestó a lo largo del procedimiento hasta llegar al acto del Juicio Oral.

   Junto a ello, ambos Tribunales han puesto de relieve aquéllas circunstancias que corroboran lo manifestado por Carlos María. Lo primero que destacan es la situación en la que quedó Carlos María después del acto sexual, tanto física como mental, lo que no concuerda con una relación consentida.

   Tal estado ha sido corroborado por su compañera sentimental, señalando que los primeros meses fueron horribles, que estaba taciturno, inseguro y desconfiado. También por la Sra. Gregoria, que le ha venido tratando, y quien puso de manifiesto que bebía en cantidad importante, presentaba nerviosismo, confusión y una situación de irrealidad, síntomas habituales en las víctimas que quieren "deshacer lo ocurrido", y que había mejorado, mientras las psicólogas referidas del Instituto de Medicina Legal refieren un consumo social de alcohol, ocasionalmente abusivo.

   En el mismo sentido, los funcionarios de policía núm. NUM001 y NUM002 pusieron de manifiesto el estado de nerviosismo en que se encontraba Carlos María.

   En consonancia con todo ello, los Médicos Forenses destacaron las lesiones y el trastorno adaptativo de Carlos María, compatible con el abuso sexual y como reacción al hecho concreto del mismo.

   En contra de lo que sostiene el recurrente, sí hay prueba sobre la embriaguez del denunciante y la afectación importante en sus capacidades volitivas e intelectivas en el sentido que expresa el hecho probado.

   Para ello han contado no solo con la declaración de su pareja, que puso de manifiesto su estado agitado, que se tambaleaba y su falta de coherencia, hasta llegar a pensar que estaba drogado; o con la declaración de su amigo Sr. Carlos Manuel, señalando que estaba muy ebrio ("como una columna en el bar"); sino con una prueba objetiva como es el resultado del análisis de concentración de alcohol en sangre en la muestra recogida en Carlos María casi doce horas después de los hechos, de 0,45 gramos de alcohol por litro de sangre. Sobre ello explicaron en el acto del Juicio Oral las peritos Sras. Cecilia y Concepción, afectas al Instituto de Medicina Legal de Zaragoza, que se trataba de una impregnación próxima a la requerida para poderse producir el coma etílico. Señala el recurrente que en nuestro país se puede conducir con niveles de alcohol en sangre inferiores a 0,50 gramos de alcohol por litro de sangre, olvidando que esa tasa de alcohol no resultó del análisis de una muestra analizada en el momento de los hechos, sino doce horas después.

   No se aprecia falta de motivación en las sentencias dictadas por la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia. En relación a la heterosexualidad de la víctima, explica el Tribunal Superior de Justicia, que no es esta circunstancia por si sola la que explica la falta de consentimiento en la relación. Junto a ella se refiere al trastorno adaptativo que sufrió como consecuencia de los hechos, el cual ha sido acreditado mediante pericial médica. Ofrece también contestación al recurrente sobre la posibilidad de que ese trastorno pudiera obedecer a otras causas, siendo no obstante valorado como un dato más junto a los demás elementos de convicción tomados en consideración.

   También se refieren ambos tribunales al hecho de que el acusado tuviera el número de teléfono de la víctima y al posible acceso de Jose Pedro al móvil de Carlos María, aun cuando llegan a distinta conclusión que el recurrente.

   De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Carlos María, quien en ese momento no tenía capacidad alguna para consentir el acto sexual del que fue objeto, al tener anulada su capacidad de querer y conocer el acto al que fue sometido. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Por último, conforme exponíamos en la sentencia núm. 302/2019, de 7 de junio, "El principio "in dubio pro reo" a que hace referencia el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

   Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)."

   En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos. No se constata contradicción alguna en ninguna de las sentencias, de instancia o de apelación, de la que pueda inferirse que los magistrados tuvieran duda alguna en relación a los hechos que se declaran probados.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes de prueba previstos en el art. 24.2 CE.

A través de la misma denuncia que las psicólogas Sras. D.ª Cecilia y D.ª Concepción se extralimitaron en su pericia, procediendo a realizar en la vista afirmaciones relativas a la supuesta cifra de impregnación alcohólica que pudo tener el denunciante en el momento de los hechos y a las consecuencias de la misma en su estado y comportamiento que no se habían incluido en su informe inicial. En concreto, estimaron que llegaría a los 2,45 gramos por litro de sangre, ligándola a un posible coma etílico y al concepto de "sumisión química". Afirma que ello le generó indefensión al no poder proponer prueba pericial contradictoria al respecto.

Igualmente considera que las psicólogas forenses también se extralimitaron porque la estimación del grado de impregnación alcohólica que pudo tener el denunciante en el momento de los hechos es completamente ajena a su ciencia. Tampoco fue posible formular sobre ello preguntas a los médicos forenses que comparecieron en el acto del juicio, al haber declarado con anterioridad en el plenario. No había sido solicitado por el juzgado de instrucción ni por la Sala que el informe versase sobre tal afectación.

Explica que su defensa impugnó el informe pericial forense psicológico, y en particular sobre la afectación del estado de conciencia y de control del comportamiento y voluntad del denunciante. Igualmente protestó en el Juicio Oral por el mismo motivo.

En base a todo ello concluye estimando que no debe otorgarse validez a la prueba pericial psicológica forense y, sobre todo, a las manifestaciones en relación con la estimación del grado de impregnación alcohólica del denunciante hiladas a un posible coma etílico o sumisión química.

El motivo no puede ser estimado.

Nos encontramos ante la práctica de una prueba pericial en la que los expertos aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que examinado el perito. Conforme al art. 348 LEC, el dictamen pericial es de libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorara el dictamen de peritos, según los principios de la sana critica. Además, debemos recordar que los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; ha de ser valorada, pues, por el juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica.

Conforme a ello, las peritos psicólogas que depusieron en el acto del Juicio Oral declararon sobre el objeto de su pericia. Las manifestaciones realizadas en aquel acto sobre el estado de afectación etílica o cual pudiera ser la tasa de impregnación alcohólica del denunciante en el momento de los hechos, fue consecuencia de las preguntas que las partes les formularon y guardaba relación con el objeto de la pericia. Tal cuestión estaba además íntimamente relacionada con los objetivos de su informe: grado de afectación psicológica del denunciante con respecto a los hechos y la determinación del grado de compatibilidad contrastando la narración de los hechos realizada ante la policía y a presencia judicial. Aquéllos demandaban determinar, entre otras circunstancias, la realidad de lo consumido por la víctima y su estado psíquico en el momento de los hechos como consecuencia de la ingesta de alcohol. Contaban con el testimonio del Sr. Carlos María. Pero, además, tenían a su alcance el resultado de una prueba objetiva que les permitía hacer una estimación sobre cuál era el grado de intoxicación etílica en el momento de los hechos. Ello les permitió comprobar la coincidencia del resultado objetivo obtenido con la ingesta de bebidas y sus efectos descritas por la víctima. Formaba pues parte de su cometido efectuar tal estimación.

Tampoco consta que fuera una cuestión ajena a su ciencia. Tal circunstancia fue ya puesta de manifiesto por la defensa durante el interrogatorio de los peritos. Las mismas peritos explicaron que su cualificación les exigía estudios de psicofarmacología y les permitía pronunciarse sobre los efectos de la ingesta de sustancias psicoactivas.

En todo caso corresponde al Tribunal, al valorar los dictámenes, ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que determinará el grado de credibilidad que les conceda.

Se refiere el recurrente a un dato muy concreto que fue ofrecido por las peritos. Se trata de la estimación que realizaron sobre la posible cifra de impregnación alcohólica que valoraron en los 2,45 gramos por litro de sangre. El cálculo es sencillo. Si, por término medio la alcoholemia desciende 0,15 g/l por hora y contamos con el grado de impregnación alcohólica, 0,45 g/l que aun presentaba el denunciante cerca de trece horas después de los hechos, 17:00 horas, es fácil colegir cuál sería la cifra de impregnación en el momento de los hechos que tuvieron lugar entre las 04:00 y 05:00 horas.

También destaca el recurrente que impugnó el informe forense psicológico. Según el escrito presentado por el mismo ante el Juzgado de Instrucción el día 22 de noviembre de 2018, la impugnación se realizaba "por discrepar de conclusiones y valoraciones" contenidas en el mismo, y, en particular sobre "la afectación del estado de conciencia y de control del comportamiento y voluntad del denunciante, entre otras cuestiones.", interesando la práctica de un contrainforme a realizar por la psicóloga D.ª Marí Juana. En el escrito de conclusiones provisionales presentado ante la Audiencia Provincial el día 8 de mayo de 2019 reiteraba su impugnación "por entender que no se ha producido una correcta valoración de los índices arrojados por el sujeto del informe en el inventario de personalidad (PAI) y otros extremos por los que sus conclusiones no son válidas (...)", solicitando en este momento informe emitido por las psicólogas D.ª María Inmaculada y D.ª Adelina. Tal impugnación no provoca por sí sola que el informe pierda su eficacia probatoria, sino que determina que la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

En este sentido, como recuerda la STS 749/2005, de 17 de junio, el Pleno no jurisdiccional de este Tribunal de 25 de mayo de ese mismo año, siguiendo el criterio afirmado en otro anterior, acordó que, concurriendo la impugnación de un dictamen pericial, resulta necesaria la práctica de la prueba correspondiente en el acto de la vista. Algo, por lo demás, bastante obvio a tenor de las reglas del juicio contradictorio y de lo prescrito en el art. 724 LECrim, que no contempla otro modo de operar.

Y esto fue precisamente lo que se hizo, convocando a las peritos a la vista donde ratificaron el informe previamente emitido y cuyo contenido era conocido por las partes, el que a su vez ilustraron y ampliaron a instancia de acusaciones y defensa, siendo sometida de esta forma a la contradicción de las partes.

Ninguna indefensión se ocasionó a la defensa, quien en aquel acto pudo interrogar a las peritos sobre el objeto de su pericia y sobre su cualificación profesional. Además, propuso como peritos a las psicólogas D.ª María Inmaculada y D.ª Adelina, no solo para emitir informe sobre su persona (pericial 4. a. de su escrito de conclusiones provisionales), sino también para emitir un informe como contra pericia al informe emitido por las Sras. Cecilia y Concepción (pericial 4. c. de su escrito de conclusiones provisionales), periciales que fueron admitidas siendo citadas las mencionadas peritos para su comparecencia en el juicio oral. Además, conoció con anterioridad al juicio el contenido del informe que impugnó y en el acto de la vista pudo interrogar a las peritos propuestas por el mismo sobre aquellos puntos del informe emitido por las psicólogas forenses con el que no estuviera conforme. Estas peritos emitieron su informe después de que lo hicieran las peritos Sras. Cecilia y Concepción, por lo que bien pudo contrastar con ellas los extremos puestos de manifiesto por éstas últimas con lo que no estuviera de acuerdo.

En todo caso, la capacidad de consentir sufrida por la víctima como consecuencia de la ingesta de alcohol no solo se alcanzó mediante el referido dato aportado por las peritos, sino también a partir de la declaración de la propia víctima y de las testificales practicadas en el Juicio Oral en los términos que han sido expresados en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1 y 3 LECrim, al entender el recurrente que la sentencia no expresa claramente los hechos probados, resulta manifiesta contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho y no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Alega que pese a afirmarse en la sentencia que el denunciante no recordaba exactamente los hechos, el recurrente es condenado con fundamento en el mismo, Igualmente, en relación al consentimiento, señala que el denunciante manifestó que no creía que lo diera, y a pesar de ello la sentencia da por probado que no prestó su consentimiento. Considera también contradictorio que se manifieste que pese al estado del denunciante, se afirme que la penetración anal se produjo manteniendo el denunciante la postura de "a cuatro patas", puesto que en dicho estado no hubiera podido mantenerla. Estima también contradictorio que se declare que no hubo lesiones anales derivadas de la penetración anal, pese a que no hubo consentimiento y teniendo en cuenta también que se afirma la condición de heterosexual del denunciante.

Igualmente señala que la sentencia de instancia no expresa claramente cuál era la impregnación alcohólica del denunciante en el momento de los hechos, refiriéndose a que doce horas después podía encontrarse en coma etílico con 0,45 gr de alcohol en sangre, siendo que este índice no revela coma etílico. Y en base a este error, da por probada una severa afectación en el denunciante, manifestando que ello le impidió prestar consentimiento.

También denuncia que no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de defensa, como porqué él tenía el número del teléfono del denunciante y porqué se puso en contacto con él, o porqué hizo fotos al denunciante tras la relación sexual, porqué el denunciante no tuvo lesiones anales. Aduce también que no se dio contestación al cuestionamiento que efectuó de la prueba llevada a cabo por la psicóloga forense Sra. Cecilia en los términos señalados en el motivo anterior.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. El Tribunal no ha declarado probados hechos que eran pretendidos por el recurrente porque no los considera acreditados en los términos que han sido expuestos en el anterior fundamento de derecho. Tampoco existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir.

   Lo que hace el recurrente a través de este motivo es poner de manifiesto contradicciones que a su juicio existen entre el hecho probado y los fundamentos de derecho o entre los razonamientos expresados por el Tribunal en los fundamentos de derecho de la sentencia en relación a la valoración de la prueba que efectúa, lo que excede del objeto del motivo invocado. Asimismo, cuestiona nuevamente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución.

3. Tampoco puede prosperar el motivo que se sustenta en el art. 851.3 LECrim. Cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio, 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).

   En todo caso, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

   Y en el supuesto de autos, las omisiones que relaciona el recurrente son meras alegaciones sobre aspectos concretos. No fueron verdaderas pretensiones.

   El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

El cuarto motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Afirma que existen documentos que obran en autos que no denotan la existencia de un abuso sexual. Como tales se refiere al informe Médico Forense de 5/5/2018, suscrito por la Dra. Esmeralda que concluye que señalando que de la exploración física realizada al Sr. Carlos María no puede concluirse que haya sido víctima de agresión sexual; las fotografías que tomó al denunciante, la conversación de WhatsApp que mantuvo con él al día siguiente de la relación sexual; las ubicaciones del móvil del denunciante relativas al día de los hechos; el informe del Servicio de Laboratorio Forense del IMLA, de 7 de junio de 2018, en el extremo en que se expresa que sólo determina la impregnación etílica del denunciante en relación a unas doce horas después de la relación sexual, no en el momento de los hechos; el informe pericial psicológico de 10/10/2018, suscrito por las psicólogas Sra. Cecilia y Sra. Concepción, en el que manifiestan que su afirmación no implica la demostración de los hechos denunciados, sino la compatibilidad de lo referido por el informado con el contenido de la denuncia; el informe pericial psicológico suscrito por las psicólogas D.ª María Inmaculada y Dª Adelina, en cuanto señalan que la verosimilitud de sus manifestaciones y su perfil personal, no coincidente con el de un abusador sexual; el informe psicológico del Sr. Julio que señala también que su perfil no coincidente con el de un abusador sexual.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   La Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

   De esta forma, los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto al testimonio del denunciante y de las demás personas que pudieron dar razón de los hechos. Además, contienen otras informaciones que el recurrente omite, como por ejemplo que el informe Médico Forense elaborado el día 5 de mayo de 2018 por la Dra. Esmeralda concluye también que las lesiones físicas evidenciadas son compatibles con la data y el mecanismo referidos por el informado y que el Sr. Carlos María presenta una gran afectación psicológica compatible con la vivencia de los hechos relatados; que la conversación por WhatsApp mantenida con el denunciado fue aportada por el denunciante en Comisaría señalando que la había mantenido con el objetivo de saber quién era su agresor y localizarle para darle una paliza; que las conclusiones del informe de la psicólogas forenses se corresponde con la solicitud que se les hizo, precisamente sobre la compatibilidad de lo referido por el Sr. Carlos María en relación con el contenido de la denuncia, no correspondiendo a las peritos lógicamente determinar lo realmente acontecido. En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información apreciada conjuntamente con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato factico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2 y 4 CP.

Estima que no concurre el requisito de que el denunciante se encuentre privado de sentido, de tal forma que se anulen de forma completa o muy intensa su capacidad de reacción y su posibilidad de prestar consentimiento de forma válida.

No niega la relación sexual, pero afirma que fue consentida por ambos. En ella el denunciante fue participativo y se mostró en todo momento dispuesto a ella, por lo que no le cupo ninguna duda de que deseaba llevarla a cabo, así como que era capaz de discernir todos los pormenores de su decisión y de prestar válido consentimiento.

Aduce que del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende que el denunciante tuviese suficientemente anulada su capacidad para oponerse a la relación sexual. Destaca que el hecho probado, en su primer párrafo, describe las bebidas alcohólicas consumidas por el denunciante, alegando que no recuerda exactamente lo acaecido desde las 3 horas del día 5 de mayo de 2018, fecha de los hechos, debido a la ingesta de alcohol. En el segundo párrafo, se limita a decir que Jose Pedro se aprovechó "de la situación en la que se hallaba Carlos María", sin que se proceda a describir la misma, añadiendo exclusivamente que estaba "sin posibilidad de reacción y de oposición". Destaca que nada se diga sobre que su estado fuera cercano al coma o a la situación de sumisión química, que ni siquiera se exprese que exista un estado de embriaguez en Carlos María. Por ello entiende que no existe una descripción de hechos suficiente relativa a la presunta situación de "privación de sentido" de Carlos María, ni a la imposibilidad para prestar consentimiento libre, ni sobre la anulación de sus capacidades. Añade que incluso el hecho probado describe que "(...) encontrándose Carlos María, para la penetración anal, bocabajo, a cuatro patas, sobre el suelo (...)". Considera que ello denota que el alcohol no constriñó la capacidad de Carlos María para decidir y expresar libremente su decisión, ya que el mantenimiento de esta postura durante todo el tiempo que duró la relación es incompatible con la privación de sentido.

Asimismo discrepa de la consideración realizada por la Audiencia Provincial, la que a partir de la cifra de impregnación alcohólica que, unas doce horas después de los hechos, fue medida en el denunciante -0,45 gramos por litro de sangre-, considera que esta cifra estaba próxima a la requerida para poderse producir el coma etílico. Por el contrario estima que ni los 0,45 gr/litro de sangre, ni los 2,45 gr/litro de sangre, estimados por las psicólogas forenses en el juicio en relación al momento de los hechos, denotan coma etílico. Reitera que además se desconoce si el denunciante consumió bebidas alcohólicas después de los hechos.

1. El motivo invocado, infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal."

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada y comprobar si los mismos se corresponden con la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia como delito de abuso sexual comprendido en el art. 181.1, 2 y 4 CP.

2. El art. 181.1 CP castiga al que, "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona."

   El apartado segundo dispone que "A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto."

   Y el apartado cuarto señala que "En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años."

   Como señalábamos en la sentencia de esta Sala núm. 142/2013, de 26 de febrero, "El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

   2. Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

   3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

   En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art. 181.1 CP . tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

   Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP (actual art 181.4).

   Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles."

   La misma sentencia recuerda que "Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. (...) que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

   En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo."

   En nuestro caso, el hecho probado describe que:

   "En la tarde noche del día 4 al 5 de Mayo de 2 018, y, en concreto, desde las 21 horas del día 4 hasta las 3 horas del día 5, Carlos María, recorrió, en compañía de amigos, distintos bares del casco viejo de Zaragoza, donde consumió diversas bebidas alcohólicas (vino, cervezas, cubatas, chupitos...), sin que, a partir de la ultima hora reseñada, pudiera recordar exactamente lo acaecido como consecuencia de la ingesta alcohólica que le afectaba.

   Encontrándose recostado en un portal de una zona, cercana a la plaza de España, apareció Jose Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, que, apercibiéndose del estado en el que se encontraba Carlos María, sin que conste si pudo mediar conversación alguna entre ellos, lo condujo hasta el portal de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, entre la 4 y 5 horas, y, una vez en el interior del portal, aprovechándose de la situación en la que se hallaba Carlos María, sin posibilidad de reacción y de oposición, y movido por ánimo libidinoso, tuvo acceso carnal con el mismo por vía anal, hechos que se produjeron en la escalera, en el rellano del entresuelo del inmueble donde habitaba Jose Pedro, encontrándose Carlos María, para la penetración anal, bocabajo, a cuatro patas, sobre el suelo, con el pantalón y calzoncillo bajados, llegando a eyacular Jose Pedro.

   Transcurrido un rato, en que Carlos María pudo reaccionar mínimamente, sorprendido por el lugar en el que se encontraba, se encaminó hacia su casa, pasadas las 5 horas, estando en la calle Heroísmo esquina con la calle Coso, cuando le empezaron a aparecer imágenes confusas de lo que había sucedido, llegando a su domicilio sobre las 5,15 horas, recibiéndole su pareja, con la que convivía, la cual tuvo que abrirle la puerta pues había perdido las llaves, y, mostrándose Carlos María agitado, le dijo "me han jodido, me han violado".

   En el laboratorio forense del Instituto de Medicina Legal de Zaragoza, se determinó la presencia de alcohol en sangre de la víctima, de 0,45 g/L en una muestra recogida a las 17 horas del día 5, casi 12 horas posteriores a los hechos, sin detectarse la presencia de ninguna otra sustancia. (...)

   La ingesta abusiva de alcohol es compatible con una afectación severa del estado de conciencia y de control de su comportamiento y voluntad."

   Se constata pues cómo el hecho probado no solo describe el consumo por parte de Carlos María de diversas bebidas alcohólicas (vino, cervezas, cubatas, chupitos...) durante un espacio temporal de seis horas, sino también los efectos que la citada ingesta le ocasionó. En concreto, refiere que desde las 00:03 horas no podía recordar exactamente lo acaecido como consecuencia de la ingesta alcohólica que le afectaba. Igualmente se encontraba sin posibilidad de reacción y de oposición.

   Asimismo recoge el resultado de la prueba de alcoholemia que le fue practicada a Carlos María a través de la cual pudo determinarse la presencia de alcohol en sangre de la víctima: 0,45 g/l en una muestra recogida a las 17 horas del día 5, casi 12 horas posteriores a los hechos.

   De esta forma se refleja el grave estado de intoxicación etílica en que se encontraba Carlos María, el cual fue hallado por el acusado recostado en un portal. Es evidente que la pérdida de conciencia de Carlos María no fue total pero su capacidad de decisión y de obrar según su voluntad frente a la acción de un tercero se encontraba seriamente debilitada como consecuencia del estado de intoxicación en el que se encontraba, estando por ello impedido de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

   Junto a ello, el hecho probado señala que Jose Pedro se apercibió del estado en el que se encontraba Carlos María, aprovechando esta situación para tener acceso carnal con él por vía anal.

   Con ello el Tribunal describe los elementos del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado. Existió un aprovechamiento del estado etílico en el que se encontraba la víctima, y fue en virtud de ese aprovechamiento por lo que el acusado pudo llevar a cabo el acto sexual que se describe en los hechos probados, ya que seguramente la víctima no lo hubiera aceptado si no estuviera afectada por la ingestión de alcohol que se declara probado.

   Conforme a lo expuesto, el juicio de tipicidad realizado por el Tribunal es correcto, lo que lleva a la desestimación del motivo.

El sexto motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 20.2. y del art. 21.1. en relación con el art. 20.2 CP.

Expresa en desarrollo de este motivo que consta acreditado que ingirió alcohol desde la tarde variando el tipo de consumo (cervezas, vino, cubatas, chupitos) hasta las 05:00 horas. Así, señala que su pareja describió en el plenario el estado en el que llegó a la vivienda: balbuceante, con conversación inconexa, vomitando, teniendo que ser ayudado por él, y que al día siguiente tenía notables efectos de la resaca. La llegada a la casa en esas condiciones fue justo inmediatamente después del encuentro sexual mantenido con el denunciante, por lo que debe concluirse a su juicio que se encontraba en estado de embriaguez plena en el momento de los hechos. Añade que su estado debía ser semejante al del denunciante pues expresan relatos similares sobre el numeroso consumo de bebidas alcohólicas desde por la tarde y entender otra cosa es un claro ejemplo de interpretación contraria a reo. Concluye por ello estimando que debe ser apreciada la eximente completa o, en su defecto, la incompleta o bien atenuante muy cualificada de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, bajando dos grados la aplicación de la pena e imponiendo, por tanto, una pena de prisión inferior a dos años, conforme a los arts. 68 y 66.2 CP.

1. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 648/2009, de 23 de junio; 308/2017, de 28 de abril; y 683/2007, de 17 de julio) "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P. cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P. cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P. vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P."

2. Aun cuando el presente motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, a través del mismo lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que debería sido invocado por vía de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, e interesa la aplicación del art. 20.2 CP sobre la intoxicación plena como eximente o alternativamente como atenuante muy cualificada de embriaguez del art. 21.1 en relación con el anterior.

La resultancia fáctica de la sentencia únicamente contiene una mención relacionada con el estado del acusado en el momento de la comisión de los hechos. El hecho probado se limita a señalar que "La ingesta abusiva de alcohol es compatible con una afectación severa del estado de conciencia y de control de su comportamiento y voluntad."

No obstante, en la fundamentación jurídica, la Audiencia reconoce la ingesta de bebidas alcohólicas por el acusado. Sobre este particular afirma que "La ingesta alcohólica ha sido reconocida por el acusado, y puesta de relieve por el compañero sentimental del mismo que lo recibió al llegar a casa, "iba perjudicado", y en igual sentido la pericial psicológica a instancia de la defensa reconoce el carácter desinhibidor que produce la ingesta de alcohol" Ello no obstante señala que "la falta de concreción de la misma veda la aplicación de la eximente, y de la atenuante como muy calificada, pues es obvio que no le impidió cumplir su torpe propósito".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia insiste en que "no hay prueba del grado de afectación y el recurrente no pone de relieve error alguno".

Es evidente pues que ambos Tribunales estiman acreditada la ingesta de alcohol por el acusado, así como la influencia en su capacidad de entender y querer.

No se discute pues el hecho de la ingesta de bebidas alcohólicas por el acusado, sino su trascendencia jurídico-penal, es decir, si aquella intoxicación había de ser considerada como circunstancia eximente plena, como eximente incompleta o como atenuante.

Pues bien, el examen de ambas resoluciones, a la vista de la alegaciones que formula el recurrente, permite comprobar que no han sido tomadas en consideración, para valorar el estado en que se encontraba el acusado en el momento de los hechos, otras pruebas en las que la Audiencia si ha fijado su atención en otros apartados de la sentencia.

Así, junto a la declaración de Jose Pedro y su compañero sentimental afirmando el consumo de bebidas alcohólicas durante la tarde y noche anteriores a los hechos y el estado en que éste se encontraba a la llegada a su domicilio, debemos situarnos en la hora en que tienen lugar aquéllos, entre las 4 y 5 horas de la mañana. Esta circunstancia avala al menos en parte la afirmación que realiza en acusado sobre la importante ingesta de alcohol realizada.

Desde luego, acusado y víctima se encontraban en estados diferentes. La prueba que sustenta el hecho declarado probado sobre la ingesta de bebidas alcohólicas y sus efectos sobre la víctima dista mucho de la practicada en relación al acusado, no solo en amplitud sino también en cuanto a su resultado.

Las propias declaraciones de acusado y víctima traslucen que ésta última solo tiene un recuerdo parcial e intermitente de los hechos, a diferencia del acusado quien recordaba con detalle lo acontecido desde que se encontró con la víctima hasta que se separó de ella. Además, en el Juicio Oral declaró un amigo de la víctima, última persona que le vio antes de los hechos, quien confirmó la gran ingesta de bebidas alcohólicas por ésta y los efectos que le provocaron. El Tribunal ha contado también con una prueba de gran valor, por aportar un dato objetivo, como es la prueba de impregnación alcohólica practicada al Sr. Carlos María doce horas después de los hechos con un resultado de 0'45 g/l que da cuenta del estado que podía ofrecer en el momento de los hechos y viene a confirmar lo manifestado por él, por su pareja y por su amigo.

Ello es lo que ha llevado a la Audiencia a estimar que " Carlos María no tenía capacidad alguna para consentir el acto sexual del que fue objeto, al tener anuladas sus facultades intelectivas -de conocer- y volitivas -de querer- el acto al que fue sometido".

No ocurre lo mismo con el acusado. El mismo reconoce la realidad del acceso carnal, aunque afirma que fue consentido, y relata con detalle lo ocurrido desde que se encontró con Carlos María hasta que llegó a su domicilio. También conocía el estado en que se encontraba Carlos María. De hecho, se lo recuerda en los WhatsApp intercambiados a partir de las 12:31 horas del mismo día de los hechos.

Ello impide apreciar la eximente prevista en el art. 20.2 CP pretendida por el recurrente.

No obstante, la conducta que el acusado llevó a cabo después de los hechos permite afirmar una grave afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas como consecuencia de la ingesta de alcohol. Solo desde ese estado pueden entenderse los actos llevados a cabo por él tras el acceso carnal con la víctima, tomando fotos a Carlos María, y efectuando una llamada perdida a su móvil.

Igualmente, en los WhatsApp intercambiados con la víctima en los que el acusado le comenta (12:37 h.) "estoy en la cama todavía jeje con resaca" ponen de manifiesto la cantidad de bebidas alcohólicas ingeridas y su efecto en el acusado.

Todo ello debe llevar, en favor del reo, a estimar que sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, y, aunque no impedían, si dificultaban de forma importante el control de sus impulsos, afectando de manera sustancial a su conciencia y voluntad, lo que implica la apreciación como muy cualificada de la atenuante de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, y la rebaja en un grado de la pena señalada por la ley a la infracción cometida, que se impondrá en su límite mínimo de dos años de prisión.

El motivo por ello se estima.

El séptimo motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 115 CP y demás regulación sobre la responsabilidad civil.

Denuncia que no se encuentra debidamente justificada ni motivada la cuantía impuesta como responsabilidad civil en concepto de daño moral, desconociendo por qué se acoge la cuantía que se ha señalado para indemnizar el daño moral y cuáles han sido las bases para su determinación. Igualmente indica se queja de que no se haya valorado la "gran mejoría y evolución favorable" del denunciante, que señala en su informe la Dra. Milagrosa, que fue quien además indicó que el tratamiento se cerró con solo seis sesiones. Considera por ello que la indemnización por daño moral debería haberse ajustado más a la cuantía de 6.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm.107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

   En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

   El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

   El hecho probado, al que nuevamente debemos ceñirnos en atención al motivo utilizado, recoge expresamente que " Carlos María sufrió eritema en las bases de las plantas de ambas manos con erosiones en la derecha, hematomas en ambas rodillas con erosión en la izquierda, una pequeña erosión tipo estigma ungueal en región lumbar izquierda externa, dolor muscular lumbar y a nivel del trocánter mayor de la cadera izquierda, y dolor en esfínter, así como reacción adaptativa de ansiedad tras los hechos, recibiendo tratamiento médico consistente en desinfección y cura de las heridas; farmacológico (profilaxis de enfermedades de transmisión sexual con antirretrovirales y antibióticos, ansiolíticos y analgésicos), viéndose sometido a controles analíticos serológicos hasta el sexto mes de los hechos. Carlos María tardó en curar 120 días, 30 de ellos impeditivos para su trabajo habitual. Carlos María precisó intervención terapéutica y asistencia psicológica que le ayudaran a superar los distintos sentimientos de frustración, humillación, rabia y vergüenza que le provocaban el recuerdo de lo acaecido.".

   Precisamente, en atención a lo manifestado en el acto del Juicio Oral por la psicóloga que atendió al Sr. Carlos María, indicando que solo precisó seis sesiones para recuperarse, así como que tiene buenos recursos personales para hacer frente a la situación e igualmente buen entorno, que le apoya, es lo que llevó al Tribunal Superior de Justicia a rebajar la cantidad inicialmente fijada por la Audiencia por este concepto (45.000 euros) que fijó en 20.000 euros.

   La cuantía indemnizatoria que fija la sentencia es inferior a la que fue reclamada por la Acusación Particular (45.000 euros) y por el Ministerio Fiscal (12.000 euros y no 6.000 euros como indica el recurrente). Con ello se ha respetado también el principio dispositivo.

   Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

   No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.

   En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia ha considerado que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 20.000 euros. Sustenta tal consideración en el resultado de la prueba pericial psicológica sobre la víctima, sin cuestionar aquellas otras circunstancias valoradas por la Audiencia como la intervención terapéutica y asistencia psicológica a las que se sometió y que le ayudaron a superar los distintos sentimientos de frustración, humillación, rabia y vergüenza que tuvo, el dolor y amargura que los mismos supusieron en la persona del afectado, y su propia declaración sobre este particular que calificó como "singularmente emotiva". Se constata de esta forma, en contra de los sustentado por el recurrente, que ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a cuantificar el daño moral. Por lo demás, la cuantía fijada es adecuada en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto. Igualmente debe tenerse en consideración el grave delito cometido, que ha afectado a la parte más básica de la intimidad de la víctima y a su integridad física y seguridad, así como el alcance de las lesiones y secuelas en los términos que han sido relacionados.

   El motivo por ello debe ser también desestimado.

El octavo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 192.1 CP, en relación a la imposición de la medida de libertad vigilada.

Señala el recurrente que se condena por un único delito y nos encontramos ante una persona primaria, por lo que podría haber optado por no imponer la medida al no existir un pronóstico de peligrosidad motivado. La Sala de instancia no argumentó la necesidad de la imposición de la medida de libertad vigilada. El Tribunal Superior de Justicia entendió que la medida debió imponerse en todo caso al haber sido condenado a una pena de carácter grave.

En desarrollo de este motivo alega que la Audiencia Provincial debería haber evitado el automatismo en la aplicación de la medida y debería haber realizado un pronóstico de peligrosidad, fundado en el delito y las circunstancias del sujeto activo del mismo. Sobre ello aduce que, en el informe pericial de D.ª María Inmaculada y D.ª Adelina, y en el Informe psicológico de D. Julio, se expresa que no es un depredador sexual, ni alguien que se aproveche de los demás, sino todo lo contrario. Se manifiesta que se trata de una persona empática, respetuosa, paciente, sociable, bondadosa, solidaria, auto-controlada..., por lo que presenta una personalidad completamente ajena a la de alguien que se aprovecha de situaciones de vulnerabilidad o indefensión de otras personas para conseguir sus objetivos. Ante estos datos mal puede considerarse que sea una persona peligrosa. Igualmente expone que es una persona completamente ajena al mundo del delito, puesto que nunca había tenido relación con la justicia penal, ni había sido detenido, ni condenado por ningún delito, por lo que se le puede caracterizar de primario.

El motivo no puede tener acogida.

Dispone el art. 192.1 CP que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

La dicción del citado precepto es muy clara:

1. Se establece la imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII del Lidro II del Código Penal (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales).

2. La citada medida se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

3. Su duración será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves.

4. En el caso de que el delito cometido sea menos grave y se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, es potestativo para el tribunal imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

La interpretación literal del precepto es clara. Señala el citado artículo que "La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves" Y a reglón seguido indica que "En este último caso (...)", siendo este último caso el que se trate de delito menos grave. No cabe otra interpretación.

La sentencia de esta Sala núm. 768/2014, de 11 de noviembre citada por el recurrente no contradice la citada interpretación. El problema que allí se planteó y resolvió era diferente y no se cuestionó ni debatió la cuestión que ahora se suscita.

En aquel caso, el acusado había sido condenado como autor de dos delitos de abusos sexuales a menor de 13 años a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos. El Tribunal de instancia había omitido imponer la medida de libertad vigilada. Esta Sala declaró haber lugar al recurso y condenó al acusado a cumplir la medida de libertad vigilada. Y entre otros razonamientos, se exponía que "es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad. Solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella. No es el caso: el acusado ha sido condenado por dos delitos. El legislador no ha previsto -como podía- otras excepciones."

En el presente caso nos hallamos ante la comisión de un delito grave, según la clasificación del art. 13.4 en relación con el art. 33.2 b) CP, teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito de abusos sexuales del art. 181, 1, 2 y 4 CP es de 4 a 10 años.

Recurso formulado por D. Carlos María.

El único motivo del recurso formulado por Don Carlos María se sustenta en el art. 849. 1 y 2 LECrim, por infracción de ley, al estimar que se ha producido error en la apreciación de la prueba a la vez que indebida de los arts. 109 y 115 CP.

Discrepa de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia disminuyendo la cuantía de la indemnización concedida a su favor por daño moral a 20.000 euros frente a los 45.000 euros que le habían sido concedidos por la Audiencia.

Destaca el dolor y los daños morales que le han ocasionado los hechos habiendo modificado su personalidad y el trato hacia los demás. Destaca que tuvo que mantener un tratamiento preventivo de profilaxis agresivo durante seis meses, que dicho tratamiento no garantizaba no haber contraído enfermedades de transmisión sexual y que tuvo que mantener la incógnita de padecer enfermedades de transmisión sexual durante esos seis meses que duró el tratamiento. Añade las circunstancias puestas de manifiesto en el Juicio Oral por él, por su amigo y por su pareja y afirma que recordará los hechos toda su vida, por lo que realmente estima que no es siquiera indemnizable el daño sufrido y sobre todo por la naturaleza irreversible del mismo.

Las cuestiones suscitadas por el recurrente a través de este motivo ya han sido objeto de análisis y consideración al contestar al motivo séptimo deducido por el otro recurrente, por lo que nos remitimos en este momento a lo ya expresado en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

Únicamente cabe añadir que cuantas circunstancias son alegadas por el recurrente son precisamente las que han motivado la concesión de indemnización en concepto de daño moral y han sido valoradas no solo por la Audiencia Provincial sino también por el Tribunal Superior de Justicia. Cuestión distinta es su valoración, a la que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho citado.

Consecuentemente con ello, procede la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso formulado por D. Carlos María conlleva la condena en costas de su recurso. La estimación del recurso formulado por D. Jose Pedro, determina la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del artículo 901 de la LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Carlos María , contra la sentencia n.º 80/2019, de 26 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Recurso de Apelación n.º 74/2019, en la causa seguida por delito de abuso sexual.

2) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro, contra la referida sentencia.

3) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Jose Pedro, e imponer a D. Carlos María el pago de las costas ocasionadas por su recurso.

4) Comunicar esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 111/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 111/2020, en la causa con origen en el procedimiento Sumario ordinario número 825/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza, seguida por delitos de violación y delito de lesiones contra el hoy recurrente en casación D. Jose Pedro, con DNI nº NUM003, hijo de Juan Pablo y de Genoveva, nacido en Huesca el día NUM004 de 1969, también recurre en casación la acusación particular D. Carlos María; la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia condenatoria el 11 de julio de 2019, que fue recurrida ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribuna Superior de Justicia de Aragón por el acusado, dicha Sala estimó en parte el recurso de apelación n.º 74/2019, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.