ATS, 4 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/10/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4272/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4272/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 4 de octubre de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2021, en el procedimiento n.º 842/2020 seguido a instancia de D.ª Gabriela contra DIRECCION000. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 19 de octubre de 2021, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2021 se formalizó por el letrado D. Pedro Heras Cuadrado en nombre y representación de DIRECCION000., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
Tres son las cuestiones planteadas por la empresa recurrente en el recurso de casación unificadora. La primera, relativa a la validez de la extinción del contrato en el periodo de prueba. La segunda, relativa a la declaración de nulidad del despido por resultar vulnerador del principio de igualdad. Y la tercera, relativa a la prohibición de despedir como consecuencia de la promulgación de los RDL 8 y 9 de 2020.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de octubre de 2021 (R. 1662/2021)-, con revocación de la de instancia, declara nulo el despido impugnado.
Consta que la actora ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 con la categoría de profesora y en virtud de contrato de interinidad para la sustitución suscrito el 8 de septiembre de 2020, en el que se pactó un periodo de prueba de cuatro meses, especificándose que la situación de incapacidad temporal no interrumpirá el periodo de prueba indicado.
El 11 de septiembre de 2020 la actora remitió correo a la empresa en el que indica que se encuentra enferma, con síntomas compatibles con la Covid 19, pero sin tener aún resultados de la PCR. El 13 de septiembre de 2020 la representante de la empresa remite correo a la actora solicitando les comunique el resultado de la prueba.
La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico Covid con efectos de 11 de septiembre de 2020, permaneciendo en dicha situación hasta el 22 de septiembre de 2020.
El 14 de septiembre de 2020 la empresa comunicó a la actora su baja por no superación del periodo de prueba, con la misma fecha de efectos.
La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda.
En lo que ahora interesa, ante la sala de suplicación la trabajadora recurrente insistió en la nulidad del despido, por resultar vulnerador de los arts. 14 y 18 de la CE, al ser la causa del mismo el contagio por Covid de la actora.
En la sentencia recurrida se considera que de la cronología de los acontecimientos se desprende con claridad la existencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales. En efecto, el contrato se extingue a instancias de la empresa por no superación del periodo de prueba de forma casi simultánea a la baja por incapacidad temporal de la actora y cuatro días después de haber sido contratada la actora, lo que denota que la empresa no pudo constatar deficiencia o disfunción alguna en la prestación de servicios.
En definitiva, es el contagio por Covid de la actora el que constituye elemento de discriminación y estigmatización que resulta vulnerador del principio de igualdad. Y la aplicación de lo recogido en el art. 6 del CC debe conducir también a la nulidad del despido, pues la prohibición de despedir por causas objetivas vinculadas a la Covid que el RDL 8/2020 contiene debe aplicarse también a despidos individuales por causa del contagio por la misma enfermedad.
Para el primer motivo de recurso invoca la recurrente de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de febrero de 2000 (R. 7252/1999), confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de despido.
En el caso la actora había sido contratada por la demandada el 1 de febrero de 1999 bajo la modalidad temporal eventual, teniendo el contrato una duración de tres meses y pactándose un periodo de prueba de dos. La actora inició una situación de incapacidad temporal el 20 de febrero de 1999 que se prolongó hasta el siguiente día 24, si bien no puso tal circunstancia en comunicación de la empresa hasta el día 23 de febrero de 1999, fecha en la que se persona en el centro de trabajo y se le comunica la finalización del contrato por no superación del periodo de prueba.
La sala de Cataluña razona que son irrelevantes las cuestiones relativas al carácter temporal o indefinido de la relación o a la presentación del parte de baja en plazo. A continuación, indica que según la doctrina jurisprudencial es lícita la resolución del contrato durante el periodo de prueba sin necesidad de invocar causa justificadora de la misma, a menos que enmascare una conducta empresarial vulneradora de derechos fundamentales. Y en el caso enjuiciado sólo se alude en demanda a un supuesto acoso sexual; alegación que no se reitera ni acredita en el acto de juicio.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción pues lo cierto es que ambas sentencias aplican la misma doctrina a supuestos dispares. En efecto, en ambos casos se parte de que es posible la resolución contractual en el periodo de prueba, sin alegación de causa. Pero en el caso de autos se tiene en cuenta que el cese se produce inmediatamente después de comunicar la actora que tiene síntomas compatibles con la Covid, lo que para la sala constituye un factor de discriminación y estigmatización, dada la situación de pandemia vivida, que debe conducir a calificar tal cese de nulo. Por el contrario, en la sentencia de contraste no consta la causa de la baja por incapacidad temporal y la actora no comunicó la situación de IT hasta tres días después de iniciada; momento en el que se le comunica la no superación del periodo de prueba. Además, en ese caso la actora sólo alegó en demanda un supuesto acoso sexual sobre el que no insiste en el acto de juicio, por lo que la sala entiende que no concurre vulneración de derecho fundamental alguno.
Para el segundo motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de octubre de 2016 (R. 633/2016), que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de despido. En el caso la actora venía prestando servicios como empleada del hogar para la demandada desde el 1 de diciembre de 2013, dedicándose a cuidar a los hijos menores de edad de ésta.
A finales de abril de 2015 la actora comunicó a la empleadora que era portadora del VIH y que tenía hepatitis C, permaneciendo de baja por enfermedad del 23 al 30 de mayo de 2015. El 20 de noviembre de 2015 la demandada notificó por carta la actora la extinción de su contrato por desistimiento de la empleadora, con efectos de 8 de diciembre de 2015.
La sala considera que no concurren indicios de vulneración de derecho fundamental alguno y que, de existir, han quedado neutralizados al ser ajena la decisión extintiva a cualquier propósito lesionador de los mismos.
Así, tras comunicar la actora sus dolencias en abril de 2015, la relación laboral se mantiene hasta diciembre del mismo año, constando además que la actora llegaba tarde e incluso se ausentaba injustificadamente del trabajo. La exigencia de comunicar las enfermedades a otra empleadora resulta también justificada, pues la actora cuidaba a su hijo, como también está justificado que la empleadora hiciera pruebas médicas a sus hijos según consejo del pediatra. A lo que se suma que, en contra de la alegada discriminación, consta que los parientes del marido de la demandada que son portadores del virus VIH se quedan en su domicilio.
De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En particular, son dispares las causas de los ceses y las circunstancias fácticas contempladas. Así, en el caso de autos la actora, profesora, es cesada por no superación del periodo de prueba y mientras permanece en situación de IT con diagnóstico Covid. Mientras que en el supuesto de contraste la actora, empleada de hogar y cuidadora de los hijos menores de la empleadora, es cesada por desistimiento empresarial, permaneció de baja por IT con diagnóstico "portadora de los virus VIH y hepatitis C", tras la cual se reincorporó al trabajo y consta que el marido de la empleadora tiene parientes portadores del virus VIH que pernoctan en su domicilio. Tales disparidades justifican que, en un caso se considere que concurren indicios de vulneración del derecho fundamental y que en el otro, o bien se indica que no existen, o bien los mismos resultan desvirtuados.
Para el tercer motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de marzo de 2021 (R. 150/2021), que califica de improcedente el despido impugnado.
Consta que el trabajador venía prestando servicios para la demandada Teamandtime Solutions SL, dedicada a la actividad de logística de transporte, desde el 14 de septiembre de 2015 y con la categoría de jefe 2ª administrativo.
El 2 de abril de 2020 se le comunica el despido objetivo por causas productivas objetivas, con la misma fecha de efectos. La empresa abonó al actor la indemnización pertinente.
Ante la sala de suplicación la trabajadora recurrente alegó infracción del art. art. 2 del RD 9/2020, de 27 de marzo, con fundamento en que la empresa despidió al actor a pesar de no ser legal tal decisión, debiendo la empresa haberse acogido a un ERTE. La sala, examinando la normativa afectante a las relaciones laborales en periodo de pandemia, considera que, sin perjuicio de que el RDL no introduce una verdadera prohibición de despedir, lo cierto es que contempla una limitación en relación con las causas de despido objetivo. Y en el caso enjuiciado la causa productiva invocada por la empresa está relacionada con el Covid 19, por lo que de conformidad con lo recogido en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 y 2 del RDL 9/2020 la empresa estaba facultada para la suspensión de contratos o la reducción del contrato, pero no para su extinción por causas objetivas, por lo que el cese debe ser calificado de improcedente.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues son dispares las causas de los ceses y las cuestiones debatidas. Así, la sentencia de contraste se pronuncia sobre los efectos que la normativa establecida en los RDLey 8 y 9 de 2020, promulgados para responder a una situación extraordinaria como es la pandemia por Covid 19, tiene sobre la calificación del despido objetivo impugnado, cuyos efectos tienen lugar vigentes dichas normas. Mientras que, en el supuesto de autos se impugna un cese por no superación del periodo de prueba y lo que se debate es si el mismo resulta vulnerador del derecho a la igualdad, al haberse producido estando la actora en situación de incapacidad temporal con diagnóstico "Covid".
Por providencia de 8 de julio de 2022 se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en sus escritos de 21 de julio de 2022 pretende aportar unas nuevas sentencias de contraste a efectos de acreditar la existencia de contradicción. Ahora bien, los trámites de preparación e interposición del recurso de casación unificadora, en los que conforme a la norma procesal han de invocarse las sentencias de contraste han precluido, por lo que no puede atenderse las razones aducidas por la parte en el trámite de alegaciones, pues la formalización del recurso, tanto en la fase de preparación como en la de interposición, se sujeta a unos estrictos cauces formales que son de estricta responsabilidad de la parte, y que, además, son insubsanables.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Heras Cuadrado, en nombre y representación de DIRECCION000. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 19 de octubre de 2021, en el recurso de suplicación número 1662/2021, interpuesto por D.ª Gabriela, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao de fecha 27 de abril de 2021, en el procedimiento n.º 842/2020 seguido a instancia de D.ª Gabriela contra DIRECCION000. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo..
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
