ATS, 28 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/09/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 155/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MGF / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 155/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 28 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 42 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2021, en el procedimiento nº 184/20 seguido a instancia de D. Agapito contra Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, sobre reclamación de derecho y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de enero de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Paula Muñoz Vega en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora -Iberia LAE SA-, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
El debate en el recurso de casación se centra en decidir si el trabajador tiene derecho, tras ser subrogado, a percibir de la nueva empresa cesionaria, el complemento de antigüedad que vaya generando en dicha empresa, sin neutralizarlos con el complemento de garantía. Reclama 33, 01 euros.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2021, R. 393/2021, que desestimó el recurso interpuesto por IBERIA y confirmó la sentencia de instancia que declaró el derecho al actor a percibir el complemento de antigüedad y la prima de productividad correspondiente, sin minorarlo del complemento ad personam .
El trabajador prestó servicios para American Airlines INC desde el 28/10/2002. El 1 de febrero de 2016 IBERIA se subrogó en la relación laboral reconociéndole una garantía adpersonam anual. Desde el 1/2/2016 hasta el 31/03/2021, la empresa se acogió al ERTE. En febrero de 2019 se reconoce al actor un trienio "premio de antigüedad", que incrementa en un 25% la prima de productividad y ha procedido a descontar del complemento ad personam por conceptos fijos las cantidades que se percibe como consecuencia del trienio. En el periodo de febrero de 2019 a noviembre de 2019 la cuantía descontada asciende a 33,01 euros.
El origen del complemento ad personam por conceptos fijos deriva del deber establecido en el convenio colectivo de garantizar al trabajador, por parte de la nueva empresa, la percepción económica bruta anual que percibía en la empresa cedente, en el caso de realizar la misma variable.
En la instancia se estima la demanda, indicándose en su fundamento de derecho tercero que la sentencia sería firme por razón de la cuantía. No obstante ambas partes han manifestado que es una materia de afectación general, por estar afectadas todas las trabajadoras que en el sector del handling tienen reconocida con base en el Convenio Colectivo de aplicación un complemento ad pesonam que puede verse minorado por las cuantías que, en concepto de antigüedad vayan devengándose con posterioridad a la subrogación. Se estima la afectación general en la instancia.
En suplicación recurre la empresa, argumentando que en la instancia se vulnera el artículo 73 d) del III Convenio Colectivo de asistencia en tierra en aeropuertos españoles. La sala considera que dicho precepto no hace referencia alguna a la neutralización y que se trata de un concepto nuevo y económico vinculado a la antigüedad, previsto en el art. 127 del CC y que establece que los trabajadores tendrán derecho a un complemento de antigüedad del 0,8% del sueldo base por cada tres años de servicios efectivos en la empresa.
La Sala concluye que los conceptos salariales como el de antigüedad, que se generan en la empresa cesionaria por el lapso del tiempo no pueden ser compensados con lo devengado por el actor en la empresa cedente minorando el complemento ad personam.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina invocando de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sevilla, de 22 de octubre de 2019, R. 1074/209.
Pero esta Sala debe examinar de oficio su propia competencia funcional, sin necesidad de realizar previamente el juicio de contradicción (por todas, STS 03/12/2019, R. 2644/2017). En este sentido, una vez descartada la competencia por razón de la cuantía litigiosa al no alcanzar la misma la exigida por el art. 191.2.g) LRJS para recurrir en suplicación, hay que analizar la posible concurrencia de la afectación general del art. 191.3.b) LRJS. En lo que se refiere a la concurrencia de afectación general como vía de acceso a la suplicación, recordamos en STS 6/4/2022, rcud. 1289/2021, que "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016). Asimismo, hemos señalado que "la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009). Sin que la afectación general puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016)". Y, como decimos en aquella STS de 2/2/2021, "corresponde en primer lugar al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala Cuarta al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010)".
En el asunto ahora examinado, tal y como consta en la sentencia de instancia ambas partes admitieron la afectación general. En el caso de autos, la afectación general puede ser notoria por la naturaleza del asunto, pues están afectados todos los trabajadores que en el sector de handling tengan reconocida con base en el convenio colectivo de aplicación un complemento ad personam que puede verse minorado por las cuantías que en concepto de antigüedad vayan devengándose con posterioridad a la subrogación. Concurriendo la afectación general, se examina la contradicción.
En la referencial, la actora presta servicios desde el 1 de abril de 2006, como agente administrativo en el Aeropuerto de Jerez para IBERIA hasta la subrogación producida el 15 de febrero de 2017 por MENZIES Aviation Jerez UTE hasta el 31 de marzo de 2011 y desde el 1 de abril de 2011 al 24 de septiembre de 2011 por subrogación por la empresa SWISSPORT Spain SL.
El 25 de septiembre de 2015 fue subrogada por IBERIA LAE SAU como personal indefinido a tiempo parcial.
El actor reclama, en virtud del 73d) del Convenio Colectivo, la garantía personal por entender que la comparativa entre los salarios percibidos en la empresa cedente y los correspondientes a la cesionaria que ha de hacerse para establecer el importe del complemento personal a recibir, en su caso, por percibir un salario no inferior al que venía percibiendo en la empresa cedente, ha de hacerse conforme a lo percibido en ambas empresas en los 12 meses inmediatamente anteriores y posteriores a la subrogación.
En la instancia se estima la demanda y en suplicación la empresa considera que se vulnera el artículo 73d) del III Convenio Colectivo de aplicación, argumentando que la comparativa para determinar si ha existido con motivo de la subrogación una merma retributiva que deba ser compensada con el complemento personal, ha de hacerse en cómputo anual, en este caso en 2016, de modo global y no, concepto a concepto. De esta forma lo percibido por la actora en 2016 es superior a lo que declara percibido la sentencia de instancia en el año anterior en la empresa cedente, por lo que no se ha generado derecho alguno al complemento personal reclamado.
La sala siguiendo el criterio precedente de su sentencia de 6 de junio de 2020, rec. 4221/2018, considera que el art. 73 d), determina que la empresa cesionaria debe respetar a los trabajadores subrogados como garantía ad personam los siguientes derechos, 1) la percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables se consideran las realizadas en los doce últimos meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más beneficiosas se aplicarán éstas.
La sala concluye que Iberia ha demostrado que los ingresos anuales que percibe la actora son superiores a los que le abonaba la anterior empresa, debiendo compararse para determinar la diferencia retributiva anualidades completas y no como pretende la parte actora y la sentencia recurrida, desde la fecha de la subrogación, 25 de septiembre de 2015 al 24 de septiembre de 2016 y sólo algunos conceptos salariales con la finalidad de incrementar la diferencia salarial, comparando sólo los complementos variables en los que percibe mayor retribución, aplicando la técnica del espigueo que es inadmisible para calcular un complemento ad personam que tiene como finalidad mantener el nivel retributivo en los casos de sucesión de empresas, procediendo sólo cuando se produce una merma salarial y no un aumento como es el caso.
No se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas, pues los problemas suscitados en cada caso difieren. En la sentencia recurrida la pretensión se centra en determinar si el concepto de antigüedad por trienios puede o no minorarse del complemento personal, aplicando la Sala el artículo 127 del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos españoles por entender que se trata de un concepto salarial no computable dentro de la variable, mientras que, en la sentencia de contraste, la pretensión se centra en determinar qué periodo de tiempo debe tenerse en cuenta para efectuar el cálculo del complemento personal, aplicando la Sala la anualidad completa dentro del periodo que establece el artículo 73 d) del citado Convenio Colectivo.
Por providencia se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS. La parte recurrente presenta escrito de alegaciones, sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, con pérdida del depósito para recurrir.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Paula Muñoz Vega, en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora -Iberia LAE SA- contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación número 393/21, interpuesto por Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de los de Madrid de fecha 5 de abril de 2021, en el procedimiento nº 184/20 seguido a instancia de D. Agapito contra Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, sobre reclamación de derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada y con pérdida del depósito para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
