STS 817/2019, 3 de Diciembre de 2019

Con fecha 18 de julio de 2016 el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. El actor ha venido prestando servicios para el restaurante O sole mío con antigüedad de 11 de noviembre de 1999, con categoría profesional de camarero con una base reguladora de 1.469,79 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2013 el actor inició un período de IT.

TERCERO.-Con fecha 9 de marzo de 2015, el INSS resolvió denegar con fecha 6 de marzo de 2015 la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, con efectos el 6 de marzo de 2015.

CUARTO.- Con fecha 7 de abril de 2015, el actor recibió mensaje de texto de la TGSS por el que se le daba de Alta con fecha 3 de abril de 2015 en la empresa Cairascopizza.

CUARTO (sic).- Se agotó la vía previa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Casiano contra el INSS, la TGSS, el Servicio Canario de Salud y la MUTUA ASEPEYO, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Casiano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 18/07/2016 dictada en Autos nº 368/2015, condenando a la Mutua ASEPEYO al abono del subsidio de IT correspondiente al periodo comprendido entre el 07/03/15 al 03/04/15 en la cuantía reglamentaria, sobre una base reguladora de 48,93 €, debiendo los codemandados estar y pasar por ello".

Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2002, rcud. 1192/2001.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso y transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para impugnación sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- Se plantea en el presente recurso de casación unificadora si el actor tiene o no derecho a percibir la prestación de Incapacidad Temporal por el período comprendido entre la fecha en que se le denegó la prestación por incapacidad permanente y la fecha en que la TGSS procedió a darle de alta.

2. - En el supuesto examinado consta, de los parcos hechos probados de la sentencia de instancia, no modificados en suplicación, que el demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 24 de abril de 2013 con una base reguladora de 48,93 euros diarios. El 9 de marzo de 2015 fue calificado por el INSS como no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El 7 de abril de 2015 el demandante recibió un mensaje de texto de la TGSS cursando su alta en la empresa con fecha 3 de abril de 2015.

   En la demanda, el actor pretendía el abono del subsidio de incapacidad temporal durante ese periodo, sobre la indicada base reguladora. El juzgado de lo social desestimó la pretensión, pero la sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas- condenó a la mutua Asepeyo al pago del subsidio de incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 2015 y el 3 de abril de 2015 según una base reguladora diaria de 48,93 euros. El Juzgado de lo Social, a pesar de que la cuantía no superaba los tres mil euros concedió recurso de suplicación "a tenor de lo prevenido en el artículo 191.3 LRJS", sin ninguna otra precisión ni argumentación. La sala de Suplicación resolvió el recurso sin que, ni de oficio, ni por alegación de alguna de las partes, cuestionase la propia procedencia del recurso.

3. - El presente recurso de casación unificadora lo formula el letrado del INSS y denuncia infracción del artículo 131 bis LGSS (artículo 174.2 actual), para lo que aporta de contraste la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2002, Rcud. 1192/2002. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe interesa la desestimación del recurso por considerar que la Sala carece de competencia funcional ya que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso de suplicación, que no debió ser admitido.

1.- Es doctrina constante de este Tribunal, recopilada y reiterada en la STS de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015, que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS de 10 de noviembre de 2011, Rcud. 4312/2010; de 5 de diciembre de 2011, Rcud. 109/2011 y de 28 de noviembre de 2011; entre otras)

2. - El análisis de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 LOPJ. Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado por la sentencia de suplicación, porque tal decisión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala. (SSTS de 6 de octubre de 2005, Rcud. 5834/2003 y de 26 de septiembre de 2006, Rcud. 4642/2005; entre otras). En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, tal como esta Sala ha mantenido de forma reiterada (SSTS de 1 de abril de 2004, Rcud. 397/03; de 26 de octubre de 2004, Rcud. 3278/03; de 29 de junio de 2006, Rcud. 1147/05; de 10 de febrero de 2009, Rcud. 2382/07; de 3 de febrero de 2016, Rcud. 2279/2014 y de 5 de mayo de 2016, Rcud. 3494/2014).

En consecuencia, la aplicación de esta doctrina, conlleva que deba entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad de la sentencia de instancia, de oficio, y sin necesidad de comprobar si concurre la contradicción afirmada por el recurso.

1.- Atendida la cantidad objeto del litigio, que como ya se ha señalado, ascendía a 25 días de prestación a razón de una base reguladora diaria de 48,93 euros, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad (1223,25 euros) que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los artículos 191. 2 g) y 192.3 LRJS.

Para afirmar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, no constituye impedimento el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en materia de Seguridad Social, puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el art. 191.3º letra b) LRJS, afectación que puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general "fuera notoria"; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el "contenido de generalidad" de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

2. - En efecto, la doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015; de 7 de junio de 2017, Rcud. 3039/2015; de 26 de mayo de 2015, Rcud. 2915/2014 y de 1 de julio de 2015, Rcud. 2547/2014, es la siguiente:

   a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

   b).- La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

   c).- Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

   d).- La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

   e).- En resumen, el recurso de suplicación es un recurso debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3. - En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la reciente STS de 10 de enero de 2017, Rcud. 3747/2015) viene sosteniendo lo siguiente: "Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación "responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley"

   · No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"

   · "No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general"

   · La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

   · En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS, para interponer este recurso "en función de la defensa de la legalidad", de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina".

1.- La aplicación de cuanto se lleva expuesto al caso concreto determina que debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 191.3.b) LRJS, pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido alegada o probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en el fundamento anterior, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de unos pocos días de prestación, para cuya resolución ha habido que interpretar la norma aplicable como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por si misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre.

2. - Procede, por tanto, desestimar el recurso de suplicación y, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, declarar la inadmisibilidad del presente recurso, por cuanto que la sentencia de instancia, cuya firmeza se impone, no era susceptible de recurso de suplicación. Sin costas.