STS 653/2022, 12 de Julio de 2022

Con fecha 30 de septiembre de 2019 el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor D. Dionisio, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 prestaba sus servicios para la empresa Bilbofres S.L., con la categoría profesional de repartidor.

SEGUNDO.- El actor con fecha 3/02/2017 causo baja médica siendo dado de alta el 1/03/2018. De nuevo causó baja médica por recaída en fecha 8/03/2018. Con fecha 21/05/2018 se acordó el alta médica. No obstante, impugnada se le mantuvo en alta hasta 27/10/2018.

TERCERO.- Al actor y empresa les fue notificado con fecha 12/09/2018, que con fecha 28/09/2018, había agotado el plazo máximo de duración de la prestación (545), y por ello la no subsistencia de la obligación de cotizar por la empresa.

CUARTO.- Instando expediente de incapacidad permanente por el INSS, en virtud de resolución de fecha 29/10/2018, se denegó la prestación, lo que fue notificado al demandante en fecha 5/11/2018.

Por acuerdo de la entidad Mutualia de fecha 30/10/2018, se notifico al demandante, que en ejecución de la Resolución administrativa procede su reincorporación al trabajo y la extinción del derecho al subsidio, ello fue notificado con fecha 2/11/2018.

QUINTO.- La base reguladora para la prestación asciende a la suma de 57,56 euros día.

SEXTO.- La empresa tiene cubierto el riesgo de enfermedad común y contingencia laboral con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional Mutualia, encontrándose al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEPTIMO.- Se formuló reclamación previa.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda formulada por D. Dionisio frente a Mutualia, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social debo condenar y condeno a la Mutua Mutualia al pago del subsidio de IT desde el 27/11/2018 hasta el 2/11/2018 y conforme a una base reguladora diaria de 57,56 euros y al INSS y TGSS responsable subsidiario en el supuesto de insolvencia de la Mutua.".

En fecha 9 de octubre de 2019 se dicta Auto con el siguiente fallo:

"Que había lugar a aclarar y aclaraba la Sentencia de fecha 30/09/2019, en el sentido que en el fallo donde dice "...desde el 27/11/2018 hasta 02/11/2018" debe decir "...desde el 27/10/2018 hasta el 02/11/2018", manteniendo el resto de la resolución.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandada INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 10 de los de los Bilbao de 30-9-2019, procedimiento 16/2019 y su auto de aclaración de 9 de octubre de 2019, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su nombre y representación doña Piedad, la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas.".

Por las representaciones del INSS y de Mutualia se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), las recurrentes propusieron como sentencias de contraste: por parte del INSS, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2017 (rollo 1082/2016); y, por parte de Mutualia, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 (rcud. 1192/2001).

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2021 se admitieron a trámite sendos recursos y, ante una posible falta de competencia funcional, se abrió trámite para oír a las partes, dando a su vez traslado de los escritos de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Presentados escritos de impugnación por parte del INSS y de D. Dionisio; y no habiendo presentado impugnación Mutualia, no obstante haber sido correctamente emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de interesar la falta de competencia de la Sala de suplicación, debiendo declararse la nulidad de la sentencia de dicha Sala y mantenerse el pronunciamiento de la de instancia.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio, fecha en que tuvo lugar.

1. Los recursos unificadores de los codemandados INSS y Mutualia coinciden en su motivo nuclear: la determinación de la fecha de extinción de los efectos económicos de la incapacidad temporal (IT), si se produce con la resolución denegatoria de la incapacidad permanente o en la fecha de notificación de la citada resolución.

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 21 de julio de 2020 (R. 686/2020) confirma la de instancia que estimó la demanda interpuesta por el beneficiario, declarando su derecho a la percepción del subsidio de IT entre el 27 de octubre y el 2 de noviembre de 2018 conforme a una base reguladora diaria de 57,56 euros, y ello por entender que la eficacia de la resolución administrativa debía ser desde que el beneficiario tiene conocimiento de la misma. Al actor y empresa les fue notificado con fecha 12/09/2018, que el 28/09/2018, había agotado el plazo máximo de duración de la prestación (545), y por ello la no subsistencia de la obligación de cotizar por la empresa. Instando expediente de incapacidad permanente, por el INSS, en virtud de resolución de fecha 29/10/2018, se denegó la prestación, lo que fue notificado al demandante el 5/11/2018. Por acuerdo de Mutualia de 30/10/2018, se notificó al demandante, que en ejecución de la Resolución administrativa procede su reincorporación al trabajo y la extinción del derecho al subsidio, ello fue notificado con fecha 2/11/2018.

2. El Ministerio Fiscal ha interesado se declare la falta de competencia de la Sala de suplicación y por derivación que, anulándose la sentencia del TSJ, se mantenga el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

La dirección letrada de la parte actora ha impugnado el recurso del INSS negando la concurrencia de la necesaria competencia funcional y sosteniendo que la doctrina que mantiene la recurrida coincide con la doctrina del TS contenida en la sentencia de 18/01/2012.

La Letrada de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, presenta escrito en este trámite indicando la similitud de su recurso con el de Mutualia.

1. En ese marco de debate, deberá examinarse con carácter prioritario la cuestión competencial suscitada por el Ministerio Público, y tal análisis hemos de efectuarlo a la luz del criterio fijado en STS de 6.04.2022, rcud 1289/2021, enjuiciando un supuesto que guarda la necesaria identidad de razón con el actual litigio, y reiterado en pronunciamientos posteriores.

En dicha resolución constatamos un elevado número de precedentes en la materia -teniendo además en cuenta que la casación unificadora exige la obligada identificación de otra sentencia contradictoria-, que "desvela ahora la abundante litigiosidad a la que da lugar esta cuestión, lo que lleva a conocimiento del Tribunal la existencia de una afectación general que anteriormente no constaba, y que tampoco aparecía acreditada en las sentencias recurridas o en las invocadas de contraste, pero que ya resulta lo suficientemente importante como para activar la función unificadora que a este órgano judicial le corresponde, por más que pudiere ser exigua la relevancia económica de cada procedimiento judicial individualmente considerado.".

Esa circunstancia ha determinado que se haya admitido por la Sala la recurribilidad "de la sentencia del juzgado de lo social en aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.3.b) LRJS, que permite el recurso de suplicación, cualquiera que sea la cuantía del litigio, si la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Como venimos reiterando sobre este particular, "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016).

Asimismo, hemos señalado que "la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009).

Sin que la afectación general puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016)".

Tales consideraciones, plenamente trasladables a este asunto, determinan que no pueda acogerse la tesis del Ministerio Público, pues la sentencia de instancia sí que era recurrible en suplicación, vista la efectiva existencia del elevado nivel de litigiosidad que se desprende de los numerosos procedimientos de los que tiene finalmente constancia este Tribunal.

2. Sentado lo anterior, procederá comprobar el cumplimiento del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

   Invoca el INSS recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 enero 2017 (RS. 1082/2016), confirmatoria de la sentencia de instancia, que había denegado la percepción del subsidio por IT entre la fecha de la extinción por resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente y la de notificación de esa misma resolución. Todo ello en aplicación del art. 131.3. bis LGSS 1994, y cita de la STS, 4ª, de 18 de enero de 2012 (R. 715/2011).

   De la puesta en comparación de las sentencias identificadas se infiere la identidad esencial exigible -así las semejanzas en las pretensiones (abono de la IT hasta la notificación de la resolución), hechos y situación de prolongación de efectos económicos de la IT hasta la calificación de la incapacidad permanente, debate suscitado y enjuiciado (interpretación del art. 174.5 de la LGSS de 2015/ art. 131 bis de la LGSS de 1994)- entre las mismas, que, sin embargo, alcanzan fallos contrapuestos, lo que abre la vía de unificación articulada.

3. Mutualia ha presentado como referencial la sentencia dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 30 de abril de 2002 (R. 1192/2001) que estimó el recurso en el que la cuestión litigiosa consistía en determinar si el subsidio por IT, cuando la situación está prorrogada por haber propuesta de invalidez, se extingue en la fecha de la Resolución que deniega la invalidez o debe mantenerse hasta que se notifica al interesado dicha Resolución. Casó y anuló la sentencia recurrida, confirmando la de instancia que había desestimado la demanda del actor frente a las Entidades Gestoras. Allí se concluía, con sustento en otros precedentes, que "La especifica situación de incapacidad temporal recogida en el párrafo segundo del número 2 del art. 131.bis de la LGSS es una situación excepcional, por lo que resulta totalmente lógico que concluya en el momento en que se resuelva lo oportuno sobre la invalidez permanente -ya en sentido favorable o ya adverso-, sin necesidad de esperar a la notificación al interesado.".

   También se detecta en el trámite de comparación la concurrencia de la identidad esencial requerida por aquel art. 219 LRJS, en los hechos debates y pretensiones, siendo los fallos de naturaleza divergente.

1. Denuncia la entidad gestora recurrente la vulneración del art. 174.5 del TRLGSS (que reproduce el texto del art. 131.bis 5 de la LGSS de 1994), y de la jurisprudencia, para argumentar que los efectos económicos de la incapacidad temporal solo lo serán hasta que el INSS califique la incapacidad permanente. Por su parte, Mutualia invoca igualmente el art. 174.5, párr. 1° LGSS, los arts. 3°.3 g) y 1° g) del Real Decreto 133/1995, de 21 de julio, y del art. 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (antes en el art. 57 de la Ley 30/1992, de 22 de noviembre, sobre Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo común), junto a la jurisprudencia que relaciona. El tema de debate en ambos recursos resulta coincidente, determinado que la respuesta sea conjunta.

Como indicamos en la citada STS de 6.04.2022, rcud 1289/2021, el criterio a seguir es el emanado en SSTS 2/12/2014, rcud. 573/2014 y 18/01/2012, rcud. 715/2011, que precisamente se hacen eco de aquéllas en las que se había sostenido que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero, afirmando que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la LGSS, obligó a modificar dicha doctrina -que aunque diferente en el extremo de duración y prórroga de la situación de IT, permite una aplicación similar en el núcleo actualmente debatido-, para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Razonamos al efecto que el subsidio de IT debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS, de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ..."

La interpretación que plasmamos en esa reciente resolución se refuerza o avala en la misma "por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS, tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

Dicho precepto establece que una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará "directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora.".

2. Los principios de igualdad y seguridad jurídica determinan la aplicación de la doctrina así acuñada por la Sala (seguida entre otras en STS IV de 27.04.2022, rcud 456/2019, y en las deliberadas en la misma fecha) y, en consecuencia, procederá, oído el Ministerio Público, la desestimación de los recursos de unificación interpuestos, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida en tanto se evidencia plenamente ajustada a esta jurisprudencia.

Procede imponer costas a Mutualia en cuantía de 300 euros, atendido que la parte actora se personó, pero no impugnó su recurso, así como la pérdida del depósito y mantenimiento de las consignaciones en su caso efectuadas para recurrir ( arts. 235 y 228 LRJS).