STS 683/2022, 7 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 845/19, contra Victoriano y Roman, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, que con fecha 17 de julio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"A.- Roman (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de administrador de la empresa SAN JUAN IBERICA, S.A. y en nombre y representación de dicha sociedad, vendió a Carlos Antonio, mediante escritura pública otorgada en Madrid el 1 de abril de 2008, el inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Fuenlabrada, por un precio de 315.000 euros más 22.050 euros de IVA, es decir, por un importe total de 337.050 euros. La vivienda se hallaba gravada con una hipoteca a favor de la CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, por importe de 202.710,27 euros. En dicha escritura, la parte vendedora se comprometió expresamente a dejar el saldo vivo del crédito en la cantidad de 141.777,27 euros; es decir, a amortizar SAN JUAN IBERICA S.A la cantidad de 60.933,00 euros, a cuyo pago se obligó expresamente. En el documento público se decía también que 173.222,73 euros -parte del precio de la compraventa-, los había recibido la parte vendedora de la compradora, con anterioridad al acto del otorgamiento, los días 15 de cada mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007 y enero, febrero y marzo de 2008, mediante ingreso efectuado en metálico por la parte compradora en las oficinas de la sociedad. Que 22.050 euros -correspondientes al IVA- se abonaban en el momento del otorgamiento de la escritura mediante cheque. Que los restantes 141.777,27 euros, se entregaban en metálico en el acto para la amortización del crédito que grava la vivienda; que los entregaba la parte compradora a la parte vendedora para su devolución a la entidad crediticia mediante cheque. La vivienda, adquirida como inversión, estaba arrendada con contrato de arrendamiento a Celestina por un periodo de cinco años, desde fecha uno de febrero de 2008 y un pago del alquiler mensual de 850 euros. La Sociedad SAN JUAN IBERICA, S.A. entregó a la Caixa la cantidad de 141.777,27 euros, recibidos del comprador para amortización del crédito que grava la vivienda, correspondientes al préstamo con número de contrato NUM002, constituido el 05-03-2004, por un importe de 282.327,00 euros, siendo la fecha de división el 01-07-2007. También fue amortizando mensualmente por San Juan Ibérica, hasta el 27-112013, un total de 53.803 45 euros de aquellos 60.933,00, a cuyo pago se obligó expresamente en la escritura pública de 1 de abril de 2008, para minorar la hipoteca. CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA había interpuesto en el año 2013 una demanda ejecutiva por un importe total de 567.538,62 euros -en concepto de principal e intereses ordinarios- contra SAN JUAN IBERICA S.A, en ejecución de préstamo con garantía hipotecaria, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada con el número Ejecución Hipotecaria 1104/2013, contra un total de cinco inmuebles, entre ellos el adquirido por Carlos Antonio el 1 de abril de 2008. En dicho procedimiento, el 21 de octubre de 2013 se dictó auto despachando ejecución frente a SAN JUAN IBERICA, S.A. Carlos Antonio abonó entonces la cantidad de 12.017 euros a La Caixa para saldar totalmente la hipoteca, poniendo fin a la ejecución instada. Por tal motivo, con fecha 27-11-2013, el préstamo con número de contrato NUM002, fue cancelado definitivamente. B.- Carlos Antonio, por haber tenido que abonar la cantidad de 12.017 euros y entender que Roman se había apropiado de unos 8.000 euros que entendía no había amortizado del préstamo hipotecario, presentó denuncia contra él mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Madrid el 16 de junio de 2014, que fue turnado al Juzgado de Instrucción número 37 de esta capital e incoó las presentes Diligencias Previas numero 2793/14 mediante auto de 25-06-2014. En el seno de dichas diligencias, Roman prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Carlos Antonio porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Victoriano. Para convencer al Juez de Instrucción de la realidad de lo que declaraba, el 25 de noviembre de 2014, la representación procesal de Roman aportó dos documentos en los que consta que Carlos Antonio recibía de San Juan Ibérica los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008, respectivamente, la cantidad de 4.000 euros. Consta una firma en cada recibí atribuida a Carlos Antonio. Pero los documentos y la firma atribuida a Carlos Antonio habían sido realizados por Roman o por otra persona a su instancia. Victoriano (mayor de edad y sin antecedentes penales) declaró como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Roman, sabiendo que no se correspondía con la realidad, indicó que él había dado personalmente a Carlos Antonio 8.000 euros en dos veces; que él personalmente había elaborado el recibí del texto manuscrito por importe de 4.000 euros; y, que los recibos aportados por Roman al procedimiento habían sido firmados en su presencia por Carlos Antonio. El Juez de Instrucción acordó la práctica de una prueba pericial sobre la firma de los dos recibís aportados por Roman, que determinó que Carlos Antonio no había sido el autor de las dos firmas que en ellas le nombran".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAMOS a Roman, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal intentada, a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. ABSOLVEMOS a Roman del delito de apropiación indebida que se le imputa. CONDENAMOS a Victoriano, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa procesal a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. ABSOLVEMOS a Victoriano y Roman del delito de falsedad que se le imputa. Roman responderá de las 2/5 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular. Victoriano responderá de 1/5 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos de oficio las 2/5 partes de las costas restantes. Acredítese la solvencia o insolvencia. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2a del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Victoriano y D. Roman, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Victoriano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 C.E., al haberse producido condena con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por considerar que se ha infringido el art. 28, párrafo segundo, apartado B) del Código. Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por considerar que se han infringido los siguientes preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter por vulneración del art. 66, en relación con el art. 21.6, todos del C. Penal.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 14 del C. Penal.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Roman , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.).

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr. por considerar que se han infringido los siguientes preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter por vulneración del art. 66, en relación con el art. 21.6, todos del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular, que solicitó la inadmisión de los recursos, y la representación de Roman se adhirió al Rº de Victoriano, y éste se adhirió al recurso de Roman.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 6 de julio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Roman y Victoriano frente a la sentencia de 17 de Julio de 2020, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

RECURSO DE Roman

1.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la LECrim y 24.2 de la Constitución Española).

Pese a que se articula el motivo por presunción de inocencia, el planteamiento del mismo es incorrecto, ya que no se queja el recurrente de ausencia de prueba de cargo para condenar reflejado en la sentencia, sino que en esencia lo está interponiendo por infracción de ley, por lo que utiliza la vía de la presunción de inocencia eludiendo plantearlo por la del art. 849.1 LECRIM para evitar el respeto de los hechos probados, lo que ya daría lugar a la directa inadmisión del motivo por su incorrecto planteamiento.

Hay que señalar que de lo que se queja es de que "no es procedente la condena al acusado por falsedad en concurso con estafa producida durante el ejercicio de su derecho constitucional de defensa". Señala que "la teoría del autoencubrimiento impune sostiene que no puede considerarse delictiva la acción que pretende esconder un comportamiento previo que es objeto de sanción, siempre que no se transgredan otros bienes jurídicos distintos de aquel que ya ha sido atacado". Y añade que la aportación de los documentos lo hizo "en el ejercicio del derecho de defensa".

No puede admitirse la tesis propuesta:

1. - El autoencubrimiento impune no puede admitir que se aporten documentos falsos en la fase de instrucción para aparentar pagada una deuda cuando estos no han sido firmados por el acreedor, sino por el deudor u otra persona por su encargo.

2. - Si se aportan documentos falsos en una instrucción no puede ello servir como excusa del derecho de defensa, ya que este no se construye bajo la utilización de herramientas que son falsarias y que llevan como objetivo confundir al juez a la hora de dictar el contenido de una resolución judicial.

   No puede ejercerse el derecho de defensa por la aportación de documentos que simulan un pago cuando este pago no se ha producido y el documento es falso, ya que ello integra un delito del art. 250.1.7º CP.

   Por ello, aunque el recurrente utiliza la vía de la presunción de inocencia, lo que está cuestionando es la calificación de los hechos que determinan la condena por delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal intentada.

   Y los hechos probados con claridad señalan que:

   " Carlos Antonio, por haber tenido que abonar la cantidad de 12.017 euros y entender que Roman se había apropiado de unos 8.000 euros que entendía no había amortizado del préstamo hipotecario, presentó denuncia contra él mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Madrid el 16 de junio de 2014, que fue turnado al Juzgado de Instrucción numero 37 de esta capital e incoó las presentes Diligencias Previas numero 2793/14 mediante auto de 25-06-2014.

   En el seno de dichas diligencias, Roman prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Carlos Antonio porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Victoriano.

   Para convencer al Juez de Instrucción de la realidad de lo que declaraba, el 25 de noviembre de 2014, la representación procesal de Roman aportó dos documentos en los que consta que Carlos Antonio recibía de San Juan Ibérica los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008, respectivamente, la cantidad de 4.000 euros. Consta una firma en cada recibí atribuida a Carlos Antonio. Pero los documentos y la firma atribuida a Carlos Antonio habían sido realizados por Roman o por otra persona a su instancia.

   Victoriano (mayor de edad y sin antecedentes penales) declaró como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Roman, sabiendo que no se correspondía con la realidad, indicó que él había dado personalmente a Carlos Antonio 8.000 euros en dos veces; que él personalmente había elaborado el recibí del texto manuscrito por importe de 4.000 euros; y, que los recibos aportados por Roman al procedimiento habían sido firmados en su presencia por Carlos Antonio,

   El Juez de Instrucción acordó la práctica de una prueba pericial sobre la firma de los dos recibís aportados por Roman, que determinó que Carlos Antonio no había sido el autor de las dos firmas que en ellas le nombran."

   En consecuencia, lo que consta en los hechos probados es que el recurrente presentó en unas diligencias previas incoadas por denuncia de Carlos Antonio dos documentos que "simulaban" el pago de la deuda de 8.000 euros, cuando era falso al tratarse de documentos falsarios creados ad hoc para alegar ante el juez que la deuda era inexistente cuando no era cierto, ya que los documentos eran falsos porque ni la cantidad se había pagado, ni la firma de los recibís era de Carlos Antonio.

   Ello determina la correcta subsunción de los hechos probados en la condena que se ha impuesto, y que aunque se articule por presunción de inocencia de forma incorrecta el motivo no se puede huir del proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal en concurso de normas por el que ha sido condenado.

   Pues bien, veamos los aspectos de relevancia que cita el tribunal para el dictado de la condena:

1. - Denuncia de Carlos Antonio por 8.000 euros no pagados.

   " Carlos Antonio, tras abonar la cantidad de 12.017 euros a La Caixa, para evitar la ejecución hipotecaria, como hemos dicho y por entender que Roman se había apropiado de unos 8.000 euros, que consideraba no había amortizado del préstamo hipotecario, presentó denuncia contra él mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Madrid el 16 de junio de 2014 y, turnado al Jugado de Instrucción numero 37 de Madrid, dio lugar a las Diligencias Previas 2793/2014.

2. - Declaración del recurrente que señala que le pagó los 8.000 euros.

   Roman prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Carlos Antonio porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Victoriano.

3. - Aportación de documentos falsos en la instrucción para engañar al juez de que esos 8.000 euros se habían pagado al denunciante.

   El 25 de noviembre de 2014, la representación procesal de Roman, aportó dos documentos en los que consta que Carlos Antonio recibía de San Juan Ibérica -los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008- la cantidad de 4.000 euros; es decir, un total de 8.000 euros. Tales documentos constan unidos a la causa mediante testimonio notarial por exhibición de documentos, a los folios 64 y 65 de las actuaciones. Figura una firma en cada recibí atribuida a Carlos Antonio.

4. - Prueba conducente a entender que los documentos aportados son falsos.

   A través de la prueba practicada, la Sala llega a la conclusión de que tales recibos y la firma obrante en los mismos, habían sido realizados a su conveniencia por Roman o por otra persona a su instancia, con la finalidad de hacer creer al Juez de Instrucción que la denuncia formulada contra él por Carlos Antonio carecía de sustento alguno por haber entregado en metálico la cantidad de la que le acusaba de haberse apropiado.

5. - Negativa de Carlos Antonio de que hubiera cobrado, y lo que es más importante, que la firma de los documentos no es suya.

   Carlos Antonio declaró ante el Instructor, y cuando le fueron exhibidos los dos recibos unidos los folios 64 y 65, negó haber recibido los 8.000 euros y que fuera suya la firma que en los mismos se le atribuye, razón por la cual dicha parte solicitó se realizara un informe pericial sobre la firma de los recibos aportados.

   En el acto del juicio oral reiteró no haber recibido nunca los 8.000 euros y no haber firmado aquellos recibos.

6. - La pericial de grafística de la guardia civil lleva al convencimiento del tribunal de que los documentos no fueron firmados por Carlos Antonio y que es falsa la firma.

   Los dos informes periciales elaborados por los especialistas de Grafistica de la Guardia Civil, con carné profesional NUM003 y NUM004, (unidos a los folios 287 a 305 y 372 a 391), concluyen que las firmas dudosas que consta en los dos recibos originales, expedidos en fechas 29-09-2008 y 01-10-2000, relativas a la identidad de Carlos Antonio, son falsas.

7. - No hay prueba que acredite el pago. No hay salida de dinero del banco del recurrente de ese importe y no se ha acreditado, y nadie puede acreditar ese pago.

   Roman dice que sacó del banco el dinero para pagar el importe de los dos recibos -aludió a que utilizó un cheque-, pero también manifestó que no podía acreditarlo.

   Victoriano, que dijo haber recibido el dinero de Roman, tampoco firmó recibo alguno; ni ha podido aportar testigo o testigos que corroboren su tesis, consistente en que entregó personalmente a Carlos Antonio los 8.000 euros en dos momentos, 4.000 euros en una cafetería de la calle Lagasca con la calle Conde de Aranda y los restantes 4.000 euros en Európolis, de las Rozas.

8. - De ser cierto el pago no habría existido reclamación de la suma de 8.000 euros. Se habría aportado al proceso de ejecución el pago.

   De ser cierta la versión de Roman y responder a la realidad los recibos, San Juan Ibérica habría aportado al proceso de ejecución hipotecaria seguido contra la promotora los cuestionados recibos, pues habrían acreditado el pago de 8.000 euros y disminuido el importe de lo reclamado. Y San Juan Ibérica habría dejado de pagar cantidad alguna a la Caixa desde el momento en que hubiera minorado el crédito en 52.993 euros, pues los restantes 8.000 euros los habría pagado Carlos Antonio con el importe que dicen los acusados le entregaron el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2008."

   Con ello, entendemos que la condena es correcta. Se elabora documento falsario y se presenta en fase de instrucción, ya que el delito de estafa procesal se comete tanto se presenten documentos en fase sumarial como en plenario. Se trata de pruebas falsas tendentes a engañar al juez para que dicte sentencia errónea basado en los documentos falsos presentados.

   Si el recurrente se hubiera limitado a señalar que el pago se hizo y no había deuda no habría delito. Pero no se limita a afirmar el pago, sino que instrumentaliza dos documentos falsos para simular ese pago y tratar de engañar al juez, lo que no llega a conseguirse, pese a intentarlo objetivamente, porque consta en los hechos probados que El Juez de Instrucción acordó la práctica de una prueba pericial sobre la firma de los dos recibís aportados por Roman, que determinó que Carlos Antonio no había sido el autor de las dos firmas que en ellas le nombran

   No era necesario para ejercer el derecho de defensa aportar documentos falsos a un proceso judicial, ni es forma de ejercerlo, porque con la mera negativa de la deuda, y/o que esta estaba pagada se trataría de una opción que tiene el investigado de limitarse a "negar la realidad del delito por el que se le acusa", pero lejos de ello no se limita a negar, sino que trata de "probar" que la deuda era inexistente mediante confección por él o por tercero siguiendo sus instrucciones de documentos falsarios.

   No existe autoencubrimiento impune.

   No puede sostenerse este alegato del recurrente acerca del autoencubrimiento impune en modo alguno. Presentar documentos falsos en una fase de instrucción sumarial ante el juez de instrucción habiéndolos alterado en contenido y firma aparentando que los firma el acreedor para tratar de aparentar pagado el importe, cuando consta probado, al decir del tribunal, que el documento es falso no puede servir como una especie de "derecho del investigado a aportar documentos falsos para eludir la realidad del hecho denunciado".

   No puede ampararse, tampoco, el recurrente en un "derecho de defensa" para ejercerlo de forma que se utilicen documentos falsarios para engañar al juez. Esto no es autoencubrimiento impune. Es un ilícito penal constitutivo de los delitos por los que se condena en concurso de normas.

   Como sostiene el Fiscal de Sala, el investigado podía ( art. 24 CE) afirmar mendazmente que abonó los 8.000 euros sin que ello tuviera relevancia penal, pero no podía -sin incurrir en delito de falsedad documental- aportar como medio probatorio de descargo de la acción penal y civil que frente a él se ejercitaba dos recibos firmados y confeccionados falsamente por él, o por alguien a su instancia, como medio probatorio falso que acreditara lo afirmado. La aportación de dichos documentos, aun en calidad de investigado, excede del autoencubrimiento impune y merece su punición por delito de falsedad en documento privado.

   De ser así, todos los delitos de estafa procesal serían autoencubrimientos impunes y no es así.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1807/2000 de 25 Nov. 2000, Rec. 3343/1999 ya descartamos la existencia del autoencubrimiento impune en un caso de un funcionario de Correos que simula una firma en el libro de reparto de paquetes postales para aparentar la entrega a su destinatario, recogiéndose que se trata de una conducta típica que supone la inexistencia de autoencubrimiento impune de la apropiación realizada.

   Se recoge en esta sentencia que:

   "El hecho de simular una rúbrica en el libro de reparto de paquetes postales, para aparentar que le habían sido entregados a su destinatario los que le habían sido consignados, ya supone una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades, toda vez que de ese modo, aunque no se imitase la firma o la rúbrica de persona alguna, se percutía sustancialmente en la función probatoria del libro, dándose a entender que los paquetes habían sido recibidos por su destinatario, lo que no es menos cierto por la facilidad con que podía comprobarse la simulación al ser denunciado el hecho por el destinatario puesto que, de una parte, la difícil identificación y relativa fungibilidad de la rúbrica favorece la confusión entre unas y otras y, de otra parte, la antijuridicidad material de una acción típica no depende, como es lógico, de la mayor o menor dificultad con que vaya a tropezar su descubrimiento. Y en segundo lugar, no parece del todo razonable considerar un acto de autoencubrimiento, destinado en quedar impune, una falsificación de documento oficial que tiene una gravedad penal mayor que la del delito que se querría ocultar, con independencia de que esta finalidad --la de ocultar la apropiación de los objetos que no fueron entregados a su destinatario-- no es bastante para desvirtuar la condición de medio o instrumento que la falsedad tenía en relación con la apropiación, por lo que la relación entre una y otra pudiera haber sido, en su caso, la de concurso medial."

   En la sentencia del Tribunal Supremo 701/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10115/2020 señalamos que:

   "Por ello, es necesario confrontar este tipo penal con la figura del autoencubrimiento, es decir, con la conducta por la que el partícipe en un delito trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Al efecto, decíamos en la STS núm. 497/2012, de 4 de junio , siguiendo a las SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre , y 671/2006, de 21 de junio , y por referencia a otras anteriores como la STS de 05/02/1990 , que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo en el caso de que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos un nuevo delito, por lo que para decidir la absorción por el primer delito de la acción que pretende encubrirlo habrá de estarse de nuevo a los matices del caso. También se refería la STS núm. 671/2006 a los llamados "actos copenados", es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que lo menos queda absorbido en lo más por progresión delictiva. Ahora bien, añadía que "la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos". Así, el principio de absorción delictiva ( art. 8.3ª CP ) únicamente podrá aplicarse cuando el precepto penal más complejo consuma al otro más simple, lo cual solamente podrá admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos. En efecto, el art. 8.3 CP recoge la fórmula "lex consumens derogat legi comsumptae", lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí cuantos injustos menores se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de la ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, que la STS núm. 671/2006 expresamente relacionaba con la inhumación ilegal del cadáver en supuestos de homicidio y asesinato. Se acoge así la teoría del autoencubrimiento impune ( STS núm. 181/2007, de 7 de marzo )."

   Por ello, atendiendo al caso concreto falsificar un documento privado simulando haber realizado un pago en dos documentos para eludir una posible condena por apropiación indebida no es una vía impune que legitime al autor de la falsedad para tratar de engañar a un juez en un procedimiento penal en su fase de investigación. De ser ello así no habría delitos de estafa procesal del art. 250.1.7º CP en los casos de procedimientos penales donde se aportan, sea en fase de investigación, sea en fase de juicio oral, documentos falsificados para engañar el juez de forma expresa, haciendo pasar por reales documentos que no lo son y que han sido creados ad hoc por el investigado o acusado para evitar ser condenado en el juicio oral.

   También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 973/2009 de 6 Oct. 2009, Rec. 29/2009 señalamos al respecto que:

   "Tampoco en este caso puede acogerse la argumentación y la conclusión de la parte recurrente. Esta fue condenada por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de apropiación indebida, lo cual, ya de por sí, indica que la sentencia no se limitó a tipificar hechos falsarios realizados con posterioridad a las conductas de apropiación, pues, de ser así, lo congruente es que se hubieran subsumido los hechos en un concurso real de delitos ( art. 76 del C. Penal ) y no en la modalidad de concurso ideal-medial ( art. 77 del C. Penal ).

   La razón por la que se aplicó el concurso medial fue que un número importante de las falsedades tuvieron como fin no sólo ocultar las apropiaciones precedentes sino también la ejecución de otras. Y así, en lo que respecta a la falsificación de los cheques por parte de la acusada resulta incuestionable que, además de tener como objetivo el ocultar los descubiertos precedentes, generaban al mismo tiempo otras defraudaciones para los clientes titulares de las cuentas contra las que se libraban los cheques, ya que los efectos se acababan cargando en sus cuentas sin percibir una contraprestación a cambio. Si a ello se le suma que en algunos casos los cheques eran ingresados en cuentas bancarias propias de la acusada, que los destinaba a usos propios, tal como se afirma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sólo cabe rechazar que estemos ante meras conductas de autoencubrimiento impune y sí ante falsedades instrumentales para la comisión de auténticas defraudaciones.

   Por lo demás, la jurisprudencia viene considerando de forma abrumadoramente mayoritaria que las falsedades en documento mercantil que subsiguen a la ejecución de actos defraudatorios no constituyen comportamientos atípicos ni actos copenados impunes, sino que los castiga autónomamente ( SSTS 1807/2000, de 25-11 ; 446/2003, de 28-3 ; 104/2005, de 31-1 ; 671/2006, de 21-6 ; 181/2007, de 7-3 ; y 584/2009, de 25-5 ). Y ello porque en estos supuestos suele concurrir el menoscabo de dos bienes jurídicos diferentes: el patrimonio de las víctimas y la seguridad en el tráfico mercantil, ya que se genera una documentación falsa que altera en gran medida el tráfico jurídico, operándose con una apariencia documental que acaba afectando a los distintos ámbitos en que actúa el documento falso. La no punición de las falsedades dejaría pues sin tutela un bien jurídico y sin respuesta penal una conducta que contiene una ilicitud autónoma, sin que pueda por tanto aplicarse el criterio de la absorción o de la consunción ni el principio del non bis in idem .

   De otra parte, el derecho de autodefensa y el derecho a no declarar no puede legitimar la ejecución de conductas que, además de permitir ocultar la comisión de delitos previamente cometidos, menoscaban o deterioran otros bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico tutela de forma específica por su significativo valor.

   Con ello, las conclusiones a las que llegamos son que:

1. - No existe legitimación para falsificar documentos para tratar de probar que no hay una apropiación.

2. - No puede ejercerse el derecho de defensa aportando documentos falsos en una instrucción penal.

3. - Una falsificación documental que subsigue a la ejecución de actos denunciados en materia patrimonial (con independencia de su resultado posterior de este último) no constituyen comportamientos atípicos ni actos copenados impunes

4. - No puede pretenderse que sea impune intentar engañar al juez penal aportando documentos falsos para eludir una condena por apropiación.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la LECrim y 24.2 de la Constitución Española).

Señala el recurrente que "no figura ninguna prueba de cargo concluyente, ni prueba incriminatoria inequívoca, que lleve a considerar, sin ningún género de dudas, que mi mandante haya cometido el delito de falsedad documental en conexión con el delito de estafa procesal por el que ha sido condenado" Apunta que "la pericial caligráfica practicada no atribuye la autoría de los documentos reputados falsos a Don Roman."

Apunta que el juicio de inferencia construido por los indicios no puede sostenerse y que la pericial de parte sostuvo lo contrario a lo que se argumenta y concluye.

Pues bien, planteando que no existe prueba de cargo para la condena es evidente, así, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1. - La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2. - El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3. - Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4. - La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5. - La inexistencia de la duda razonable.

6. Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7. - El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8. - Comparación de prueba de cargo y descargo.

9. - Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10. - Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

    Resulta, así, un importante decálogo a tener en cuenta para que ello se refleje en la sentencia y sea expresivo de una correcta y adecuada motivación.

    Pues bien, en el presente caso hay que destacar cuál es la prueba tenida en cuenta por el Tribunal:

1. - La prueba pericial de la guardia civil:

   "El informe pericial de los agentes de la Guardia Civil concluye que las firmas de los dos recibos relativas a la identidad de Carlos Antonio son falsas, pero también que no es posible atribuir ni descartar a Roman en la confección de las signaturas cuestionadas relativas a la identidad de Carlos Antonio. Y si bien el acusado negó ser el autor de tales firmas, los indicios expuestos previamente no permiten obtener otra inferencia razonable y coherente que la conducente a la autoría del citado acusado pues fue él quien hizo alusión en su declaración ante el instructor a los citados recibos, quien los aportó al proceso; y, además, el único favorecido por la acción falsaria era el acusado."

   "La pericia elaborada por la Guardia Civil dice que no es técnicamente posible determinar si Victoriano había podido participar o no en la confección de las signaturas dubitadas alusivas a la identidad de Carlos Antonio. No existe prueba de otra participación en los hechos que refrendar con su testimonio la declaración exculpatoria ofrecida por Roman ante el Instructor."

   "Los dos informes periciales elaborados por los especialistas de Grafistica de la Guardia Civil, con carné profesional NUM003 y NUM004, (unidos a los folios 287 a 305 y 372 a 391), concluyen que las firmas dudosas que consta en los dos recibos originales, expedidos en fechas 29-09-2008 y 01-10-2000, relativas a la identidad de Carlos Antonio, son falsas.

   - En los recibos referidos no consta concepto por el que se recibía aquel dinero Roman dijo en el acto del juicio oral que debió elaborar un documento donde figurara que pagaría Carlos Antonio los 8.000 euros que le entregó mediante los dos recibos, pero que no lo hizo por la confianza. Esta confianza, era inexistente, como todos ellos han declarado."

2. - No se admite por el tribunal de instancia en su valoración de las pruebas periciales la que desvirtúe la de la guardia civil en relación a la pericial de parte.

   "La Sala no ignora el informe pericial emitido por Lorena, a instancia del acusado Victoriano, que concluye que las firmas de los cuestionados recibos han sido realizadas por Carlos Antonio; por ende, notablemente contradictorio con el elaborado por los especialistas de grafística de la Guardia Civil.

   La Sala no puede además ignorar la procedencia de uno y otro pues la práctica forense demuestra que es mayor la imparcialidad que adorna la labor de los miembros de la Guardia Civil o del Cuerpo Nacional de Policía que la de los informes privados (al fin y al cabo realizados conforme a los deseos e intereses de quienes realiza el encargo), de suerte que sus conclusiones habrán de ser analizadas con mayor rigor, cautela y cuidado. Y si bien ni el material ni los métodos que manejaron unos y otro a la hora de practicar la pericia se consideran faltos de rigor, es lo cierto que las pruebas circunstanciales analizadas anteriormente nos llevan a otorgar mayor peso al informe de los peritos judiciales pues la lógica y las máximas de experiencia impiden compartir la conclusión que alcanza la perito Lorena.

   Así, no se puede tener por acreditado que Carlos Antonio sea el autor de las firmas que aparecen en los recibos tantas veces indicados, tampoco que sea cierto el contenido de dichos documentos."

3. - El delito de falsedad exige solo el dominio del hecho no la autoría material.

   "Cabe concluir a través de la prueba analizada que Roman elaboró y firmó o dio la orden a otro para que elaborara y firmara los dos recibos unidos a los folios 63 y 64."

   "A través de la prueba practicada, la Sala llega a la conclusión de que tales recibos y la firma obrante en los mismos, habían sido realizados a su conveniencia por Roman o por otra persona a su instancia, con la finalidad de hacer creer al Juez de Instrucción que la denuncia formulada contra él por Carlos Antonio carecía de sustento alguno por haber entregado en metálico la cantidad de la que le acusaba de haberse apropiado."

4. - Declaración del recurrente y objetivación de la aportación de los documentos falsos en sede de instrucción.

   "Por Io que a la estafa procesal se refiere, en el seno de las diligencias Previas 2793/2014, Roman prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Carlos Antonio porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Victoriano. Y además, para objetivar y acreditar su versión exculpatoria, su representación procesal aportó al proceso el 25 de noviembre de 2014 los dos documentos tantas veces referidos, documentos que fueron simulados, confeccionados al efecto por el acusado con la única finalidad de crear un título en base al cual obtener una resolución judicial que le exonerara de la responsabilidad que se le imputaba por haberse apropiado de 8.000 euros. Esta conducta engañosa tuvo lugar dentro de un proceso judicial."...

   "Tales documentos constan unidos a la causa mediante testimonio notarial por exhibición de documentos, a los folios 64 y 65 de las actuaciones. Figura una firma en cada recibí atribuida a Carlos Antonio."

5. - Negativa de Carlos Antonio de haber firmado los documentos ni recibir los 8.000 euros.

   " Carlos Antonio declaró ante el Instructor, y cuando le fueron exhibidos los dos recibos unidos los folios 64 y 65, negó haber recibido los 8.000 euros y que fuera suya la firma que en los mismos se le atribuye, razón por la cual dicha parte solicitó se realizara un informe pericial sobre la firma de los recibos aportados. En el acto del juicio oral reiteró no haber recibido nunca los 8.000 euros y no haber firmado aquellos recibos."

6. - No hay prueba alguna de que ese dinero se hubiera entregado lo que determina que los documentos se falsean para aparentarlo.

   " Roman dice que sacó del banco el dinero para pagar el importe de los dos recibos -aludió a que utilizó un cheque-, pero también manifestó que no podía acreditarlo.

   Victoriano, que dijo haber recibido el dinero de Roman, tampoco firmó recibo alguno; ni ha podido aportar testigo o testigos que corroboren su tesis, consistente en que entregó personalmente a Carlos Antonio los 8.000 euros en dos momentos, 4.000 euros en una cafetería de la calle Lagasca con la calle Conde de Aranda y los restantes 4.000 euros en Európolis, de las Rozas."

7. - Si se hubieran pagado los 8.000 euros a Carlos Antonio este los hubiera abonado en la ejecución hipotecaria.

   "De ser cierta la versión de Roman y responder a la realidad los recibos, San Juan Ibérica habría aportado al proceso de ejecución hipotecaria seguido contra la promotora los cuestionados recibos, pues habrían acreditado el pago de 8.000 euros y disminuido el importe de lo reclamado. Y San Juan Ibérica habría dejado de pagar cantidad alguna a la Caixa desde el momento en que hubiera minorado el crédito en 52.993 euros, pues los restantes 8.000 euros los habría pagado Carlos Antonio con el importe que dicen los acusados le entregaron el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2008."

   Con ello, nos encontramos que el proceso de inferencia a que llega el tribunal es correcto, en tanto en cuanto existe motivación suficiente acerca de la prueba de cargo concurrente para enervar la presunción de inocencia, según la lista de pruebas que hemos secuenciado, habida cuenta que:

1. - Existe pericial de la guardia civil respecto a las firmas que concluye que las firmas de los dos recibos relativas a la identidad de Carlos Antonio son falsas, y resulta obvio que se imputa la autoría al recurrente, ya que tiene el dominio y beneficio de los documentos presentados ad hoc para excluir la deuda y desvirtuar lo reclamado.

   Hemos recordado respecto al delito de falsedad documental que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1100/2007 de 27 Dic. 2007, Rec. 803/2007) "Poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001, que cita la de 14-3-2000, 27-5-2002, 7-3-2003, 6-2-2004) en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que "el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm. 313/2003, de 7 de marzo entre otras muchas)".

   O también en la sentencia del Tribunal Supremo 1569/2002 de 27 Sep. 2002, Rec. 2757/2000: "Reiterada y uniforme es la doctrina de esta Sala que afirma que, en supuestos de Falsedad documental, no se impide la condena por su autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho" ( SS TS de 11 May. 1993, 26 Abr. 1997, 1 Feb. 1999 o 26 Feb. 2000, entre muchas otras).

   Por lo tanto, es irrelevante, en este caso, que la ejecución física de la letra de cambio la llevara a cabo otra persona, Carlota. por ejemplo, cuando resulta evidente que el recurrente, al conocer la naturaleza mendaz del documento y presentarle al descuento cometiendo así el delito de Estafa cuya existencia no cuestiona, debió obligadamente de ser, cuando menos, partícipe en la previa confección del mismo."

   Quien tenía el dominio funcional era el recurrente y a él beneficiaban los documentos. No es preciso para la condena la autoría, sino que basta su utilización, que queda constatada, y la inferencia razonada y razonable a tenor de lo expuesto que o la hizo o la encargó en su propio beneficio.

   Que la pericial no atribuya la autoría al recurrente es irrelevante. Se deduce que dio la orden para falsificarlos o lo hizo él. No se exige la prueba de la autoría en estos casos. Se benefició, o se quería beneficiar de la falsedad. Creó pruebas falsas para exponer que había pagado cuando era falso y los documentos también. Otra cosa es que se hubiera limitado a negar la deuda, o, incluso, que pagó cuando no era cierto, ya que esto último sí entraría en el derecho de defensa, pero no falsificar documentos.

2. - El Tribunal valora ambas periciales y se decanta por la elaborada por la Guardia civil de forma argumentada, que es lo que se le exige.

3. - Los documentos se presentan en proceso judicial en fase de instrucción. El objetivo era engañar al juez y desvirtuar con los documentos la realidad de la reclamación.

4. - No hay prueba de descargo alguna de que ese pago se hizo y lejos de ellos las pruebas de la falsedad y aportación a proceso judicial de documentos falsarios para engañar al juez es evidente y queda acreditada.

5. - El proceso de inferencia del juez para llegar al dictado de la condena es suficiente y existe adecuada motivación en la sentencia de la prueba de cargo para condenar. Existe motivación suficiente, e indicios concluyentes antes expuestos que llevan a una conclusividad razonable.

   El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.1º por la inaplicación del art. 21.6 CP.

Señala el recurrente que "La sentencia no niega la existencia de una demora excesiva del procedimiento si bien considera que la misma es imputable a los acusados, si bien los hitos que refiere la propia sentencia no pueden justificar que el presente procedimiento, en el cual solo se han practicado cuatro declaraciones y dos diligencias de prueba pericial, se haya demorado durante más de seis años."

Negó el tribunal la atenuante del art. 21.6 CP señalando que:

"Solicitan ambas defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero ello no es posible pues la demora que ha sufrido el proceso ha sido por causa a ellos imputable. Así, la aportación de los recibos el 25 de noviembre de 2014, en los inicios del proceso, por tanto, ha exigido la realización de cuerpos de escritura, pruebas periciales caligráficas y ha dado lugar a cambios en la posición procesal de Victoriano, con la necesidad de tomarle declaración como investigado, cuando ya había declarado como testigo, declaración que se demoró desde el 06-08-15 (se le cita en el domicilio facilitado por el otro acusado) hasta que declara el 21-12-15 (resultó desconocido y fue preciso efectuar una averiguación de domicilio)."

Es preciso indicar con motivo de esta atenuante de dilaciones indebidas que:

1. - Es preciso identificar con exactitud por el recurrente cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, sino que es preciso identificar los periodos de paralización con exactitud, ya que el mero lapso de tiempo no es significativo, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación", o respuesta a escritos presentados, o dificultades por ejemplo en calificar procedimientos considerados complejos que exigen y requieren de un tiempo prudencial de las acusaciones y defensas, que pueden pedir prórroga para su eficaz uso del derecho que tienen de representar sus legítimos intereses.

2. - Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

3. - Si la causa del retraso obedece a la parte, o alguna de ellas, no opera la atenuante.

Con ello, no se señalan en el motivo los periodos de paralización.

La jurisprudencia de la Sala ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS 1765/2002, de 28 de octubre; y 892/2004, de 5 de julio).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras).

Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En todo caso, se ha señalado, que, cuando lo que se plantea es modular la medida de la pena, no puede eludirse una fundamentación material, que deslinde y extraiga de lo que es una dilación procesal, aquellos efectos que inciden sobre la necesidad-intensidad de la respuesta punitiva.

Además, recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 que: "En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en:

a.- Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

b.- Sentencia 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);

c.- Sentencia 506/2002, de 21 de marzo (9 años);

d.- Sentencia 39/2007, de 15 de enero (10 años);

e.- Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);

f.- Sentencia 132/2008, de 12 de febrero (16 años);

Ello debe ponerse en relación con las fechas de los hechos y de estas consideraciones jurisprudenciales que demuestran que el transcurso del tiempo debe ser relevante. Y además con la circunstancia a tener en cuenta de la complejidad de la causa.

En lo que respecta, también, a la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que añade en su artículo Primero una nueva circunstancia 6.ª de atenuación de la responsabilidad penal en el art. 21, pasando a ser 7.ª la anteriormente numerada como 6.ª, y que dicha circunstancia pasó a tener la siguiente redacción: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", hay que recordar que, en todo caso, con respecto a la adición del concepto jurídico indeterminado de "dilación extraordinaria" para tal calificación, recuerda la doctrina que podría tomarse como baremo el que ya se había utilizado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la atenuante como muy cualificada. Para su apreciación como muy cualificada la Sala requería la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( STS 202/2009, de 3 de marzo), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 457/2010, de 25 de mayo). La STS 339/2009, de 31 de marzo, precisa que, para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria"

Y con respecto a la consideración como atenuante simple se exige "casar" de igual modo, "duración" y "tipo concreto de proceso y caso aplicable" para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuante simple, aunque no la cualificada, no pudiendo entenderse que en este caso el plazo ya citado de duración y el caso concreto ya explicado en la sentencia con sumo detalle permitan aplicar la atenuante como muy cualificada en cuanto a los plazos en los que se ha fijado esta como muy cualificada.

Pero es que, la dilación debe ser "indebida", y ello anuda de nuevo la exigencia comparativa del plazo razonable y el caso concreto, porque se trata de que sea "indebida" para ese caso.

Por ello, rechazada su admisión como muy cualificada hay que señalar que, como se expone, no existen referencias a "paralizaciones" concretas. El tribunal hace mención a la existencia de pericias, a un cierto retraso en localizar a un investigado y que declare, pero no se señalan cuáles fueron las paralizaciones que suponen el "derecho de crédito" del recurrente a la atenuante.

No hay que olvidar, también, que a la hora de individualizar la pena es irrelevante lo expuesto, ya que el art. 66.1.1º fija la pena en su mitad inferior si concurre una atenuante y en el presente caso la individualización de la pena es la siguiente en el FD nº 6º: "Imponemos al acusado Roman, por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53, Teniendo en cuenta para alejarnos ligeramente de la pena en su mínimo absoluto el hecho de que fueron dos los documentos falsos aportados a la causa."

Con ello, atendiendo a la condena por estafa procesal en grado de tentativa y descartada la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada en atención a la duración del proceso la pena impuesta conlleva la irrelevancia del alegato en razón, además, a haberse impuesto en la mitad inferior del arco de la pena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Victoriano

1.- Por infracción de la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa procesal a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no pagadas.

Señala el recurrente que "no figura ninguna prueba de cargo concluyente, ni prueba incriminatoria inequívoca, que lleve a considerar, sin ningún género de dudas, que nuestro defendido haya cometido el delito intentado de estafa procesal en calidad de cooperador necesario. "

Los hechos probados señalan que:

Victoriano (mayor de edad y sin antecedentes penales) declaró como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Roman, sabiendo que no se correspondía con la realidad, indicó que él había dado personalmente a Carlos Antonio 8.000 euros en dos veces; que él personalmente había elaborado el recibí del texto manuscrito por importe de 4.000 euros; y, que los recibos aportados por Roman al procedimiento habían sido firmados en su presencia por Carlos Antonio,

El Juez de Instrucción acordó la práctica de una prueba pericial sobre la firma de los dos recibís aportados por Roman, que determinó que Carlos Antonio no había sido el autor de las dos firmas que en ellas le nombran.

La condena lo es por delito de estafa procesal, pero hay que entender que en modo alguno puede entenderse que existe una colaboración de este recurrente y el primero a la hora de que se aporten los documentos al proceso penal, y la mera circunstancia de que "declare como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Roman, sabiendo que no se correspondía con la realidad" no es determinante de una condena por estafa procesal en grado de tentativa. No es hecho probado que el recurrente colaborara en este punto para aportar ese documento al proceso, y no ha sido condenado por faltar a la verdad, sino por estafa procesal, sin que conste probada concertación previa necesaria para elaborar los documentos, o colaborar en ello con el fin de que fueran presentados en el proceso penal.

De esta manera, la "coartada" que puede servirle al primer recurrente el presente no determina una condena por estafa procesal en modo alguno y debe ser absuelto de este delito.

La sentencia condena al recurrente como cooperador necesario de un delito de estafa procesal, por haber prestado declaración, en calidad de testigo a sabiendas que la misma no correspondería a la realidad. Pero ello no es susceptible de amparar su condena como cooperador necesario de un delito de estafa procesal, ya que para ello el hecho probado y la prueba que el tribunal debería haber citado y argumentado es una colaboración para la presentación de los documentos al proceso penal para engañar al juez, porque nótese que ha sido absuelto de la falsedad documental, y de la estafa procesal no existe prueba alguna del concierto o cooperación para presentar los documentos falsos al juez instructor.

No se trata de que haya sido condenado por cooperador necesario en un delito de falsedad documental, sino que la condena lo es por tentativa de estafa procesal y ni los hechos probados ni la prueba practicada pueden llevar a esa conclusión. Nada hace o lleva a cabo el recurrente para colaborar en la estafa. Simplemente declaró en la fase de instrucción "apoyando la versión del primer recurrente", pero no colabora en la estafa procesal en modo alguno, que la lleva a cabo directamente el primer recurrente.

Debemos recordar que en cuanto a la cooperación necesaria por la que es condenado el recurrente la doctrina ha señalado que si por coautor se entiende al que, mediando acuerdo previo, realiza una parte esencial, o simplemente relevante de la acción previamente definida, aunque no sea enmarcable en el núcleo de la acción típica, la conclusión que cabe extraer de todo ello es que: "el concepto de cooperador necesario ha de limitarse a los que participan en el acto de otro, de forma decisiva, aunque no formen parte del plan del autor". Lo decisivo es su eficacia, su necesidad. En base a lo expuesto, la distinción entre la coautoría y la cooperación necesaria radica en que el presunto cooperador participe o no de la común resolución delictiva o, en otros términos, que pueda o no atribuírsele la condición de socio, siempre que su contribución al plan común sea esencial o simplemente relevante.

También debemos recordar al respecto que la cooperación necesaria, según el art. 28, es un grado de participación que presenta los caracteres propios de la complicidad, pero con una contribución decisiva a la consecución del resultado prohibido por la norma penal. Tiene de común con la autoría la intención, comparte con el mismo la decisión consciente y voluntaria de vulnerar la norma penal con una contribución además decisiva, aunque no es el ejecutor material.

La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo.

Asimismo, hay que matizar que también es preciso diferenciar en la coparticipación en el delito la cooperación necesaria de la mera complicidad. Y así, muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales la de la conditio sine qua non; la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado". Y, como elementos claves, podemos destacar que:

1. Existencia de consenso: Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso.

2. Existencia de concierto previo: Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen subsequens tras la iniciación y durante el desarrollo del iter criminis.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 988/2007 de 20 noviembre señala que "el cooperador necesario acredita su imprescindibilidad cuando dada la estructura del hecho delictivo se puede sostener, sin vacilaciones, que si retira su aportación, la ejecución es imposible. Por eso, en los casos en los que el titular del vehículo no es el que materialmente comete un acto de permisividad positiva y deja las llaves al que comete el delito y es conocedor de la carencia del permiso de conducir no puede entenderse cometido el delito".

En modo alguno es ello predicable de una condena por tentativa de estafa procesal al recurrente como cooperador necesario como se ha expuesto, ni por complicidad.

El motivo se estima.

Desestimándose el recurso del primer recurrente las costas se le imponen incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio con respecto al segundo recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Victoriano , con estimación de su primer motivo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de fecha 17 de julio de 2020, en causa seguida contra el mismo y contra Roman por delitos de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal y de un delito intentado de estafa procesal. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Roman contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 3775/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el rollo de Sala nº 845 de 2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4081/14, del Juzgado de Intrucción nº 37 de Madrid, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, por delitos de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal y de un delito intentado de estafa procesal, contra los acusados Victoriano, y contra Roman, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de julio de 2020, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.