STS 1531/2003, 19 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2003:7296 |
| Número de Recurso | 3002/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1531/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Evaristo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando representado el recurrente Evaristo por el Procurador Sr. Calvo-Villamañan Ruiz.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado 2990/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de noviembre de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El día 5 de mayo de 2000 Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la Sucursal Bancaria de Solbak, sita en la C/ Mejía Lequerica de esta capital, donde presentó al cobro el talón nº NUM000 por importe de 296.325 pts perteneciente y con cargo a la cuenta de la que era titular la Escuela de Música Creativa sita en la C/ Palma nº 35 de Madrid y que formaba parte de un grupo de 8 talonarios entregados el día anterior a una persona no identificada en la misma sucursal bancaria mediante una carta con membretes alterados y las firmas de los titulares, irregularidad que fué detectada por el Banco con posterioridad y confirmada por el titular de la cuenta. El talón bancario presentado al cobro por Evaristo presentaba las firmas de Laura y Lucio , incorporadas fraudulentamente al documento mediante un procedimiento de fotocopiado. Al estar al corriente la entidad bancaria de la retirada no autorizada y por documento alterado de los talonarios aludidos y de los que formaban parte el cheque que se pretendía cobrar al acusado éste fué retenido en el Banco hasta la llegada de la Policía e identificado con un DNI que llevaba en su poder a nombre de Gaspar , con su fotografía incorporada y que resultó ser falso, motivo por el cual el acusado no logró hacerse con la cantidad consignada en el talón.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que condenamos a Evaristo como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa agravada en grado de tentativa en concurso medial con un delito de uso de documento mercantil y oficial falso, a las penas de NUEVE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS de MULTA, con una cuota diaria de TRES EUROS, y al abono de las costas causadas.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 392 y 390.1 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 250.1.3º del Código Penal en grado de tentativa y art. 393 del Código Penal en relación con los arts. 77.2 y 70 del Código Penal.
La representación de Evaristo basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J., al considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruido tanto el Ministerio Fiscal como Evaristo de sus respectivos recursos, la Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art 849.1º por infracción de ley, alega vulneración de los arts 392 y 390.1º por falta de aplicación. Señala el Ministerio Público que la sentencia de instancia, pese a declarar acreditado que el acusado fue detenido cuando intentaba cobrar un cheque falsificado e identificado con el DNI que llevaba en su poder a nombre de un tercero, con su fotografía incorporada y que resultó ser falso, no le condena como autor de un delito de falsedad en documento oficial sino como mero usuario del documento. Estima el Ministerio Fiscal que el delito de uso de documento falsificado exige que el acusado no haya participado en la falsificación y en el caso actual el acusado ha participado necesariamente aportando su fotografía.
Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm 313/2003, de 7 de marzo entre otras muchas).
En el caso actual es claro que el acusado debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil. En cuanto al primero porque consta que fué detenido portando un documento de identidad falsificado en el que se había incorporado su fotografía, por lo que necesariamente el falso documento de identidad que utilizaba se tuvo que confeccionar por él mismo o a su instancia y con su necesaria cooperación, es decir bajo su dominio funcional.
Y en cuanto al segundo, la falsificación del cheque, porque la disponibilidad única del documento por el acusado, el hecho de que fuese a él a quien beneficiaba de modo exclusivo, y la aportación del mismo junto con el falso documento de identidad constituyen indicios que acreditan que es la única persona interesada en la falsificación, de lo que puede racionalmente inferirse que ésta se realizó asimismo bajo su dominio funcional. En cualquier caso dado que nos encontramos ante una falsedad continuada es claro que la autoría de la falsedad en documento oficial determina la penalidad, como infracción más grave, aun cuando respecto de la falsedad en documento mercantil se sancionase únicamente el uso.
En consecuencia, procede la estimación del motivo dictando segunda condena en la que se califiquen conjuntamente ambas falsedades como delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, del art 392 del Código Penal de 1995.
El segundo motivo de recurso del Ministerio Fiscal, también al amparo del art 849.1º por infracción de ley, alega vulneración de los arts 250.1. 3º del Código Penal en grado de tentativa y art 393 en relación con el art 77.2º y 70 del Código Penal de 1995. Estima el Ministerio Público que la pena impuesta se encuentra indebidamente establecida. La sentencia de instancia estima que los delitos de falsedad constituyen un medio para la realización de la estafa, y que procede aplicar la regla segunda del art.77 sancionando conjuntamente ambos delitos por resultar más beneficioso, pero luego sanciona los delitos de falsedad y estafa separadamente y con penas inferiores a las legalmente procedentes.
El motivo debe ser examinado a la luz de la nueva calificación de la falsedad, resultante de la estimación del motivo primero, como delito continuado del art 392 y no del art 393. Debe asimismo recordarse que como estableció esta Sala en el Acuerdo no Jurisdiccional adoptado para unificación de doctrina el 8 marzo 2002 la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1. 3, del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal, y no como concurso de normas.
Dado que la Sala sentenciadora ha estimado que nos encontramos ante un concurso de delitos de naturaleza medial (concurso real sancionado legalmente como si se tratase de un concurso ideal, art 77.1º, inciso final, cuando una de las infracciones constituya un medio necesario para cometer la otra), lo que es plenamente correcto, deben compararse las penas correspondientes a la falsedad continuada, delito medio, y a la estafa, delito fin, para determinar si la pena calculada conforme a lo prevenido en el párrafo segundo del art 77, pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, excede o no de la que correspondería aplicar si se sancionan separadamente ambas infracciones.
Para ello debe atenderse a que la estafa, delito fin, se encuentra en grado de tentativa, pues para determinar la infracción más grave a los efectos del art 77. 2º ha de atenderse a la pena concreta resultante de la aplicación del grado de ejecución.
La pena de la estafa agravada del art 250.3º, es decir la realizada mediante cheque, es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que la pena de la tentativa, reduciendo un grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, es de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses. La pena de la falsedad continuada, art 392 y 76.1º, es la mitad superior de la pena de la falsedad en documento oficial, consumada, es decir de un año y nueve meses a tres años de prisión y de nueve a doce meses de multa. En consecuencia la pena más grave es la de la falsedad.
En el caso de aplicar la regla segunda del art 77, pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, la pena debería situarse (mitad superior de la mitad superior de la pena de la falsedad) entre dos años cuatro meses y quince días y tres años de prisión, además de la multa. Por el contrario sancionando los hechos separadamente se puede imponer la pena de seis meses por la estafa intentada y un año y nueve meses por la falsedad continuada consumada, es decir un total de dos años y tres meses, inferior a la pena mínima que debería imponerse sancionando las infracciones conjuntamente, pues a estos efectos lo determinante es la pena privativa de libertad.
Procede en consecuencia, sancionar las dos infracciones, falsedad continuada y tentativa de estafa, separadamente, imponiendo en segunda sentencia las penas de seis meses de prisión por la estafa intentada y un año y nueve meses de prisión por la falsedad continuada consumada, así como las multas correspondientes.
El único motivo del recurso del condenado alega presunción de inocencia. El motivo carece de fundamento pues ha de recordarse que el condenado fue detenido "in fraganti" cuando se encontraba intentando cobrar un cheque falsificado portando además un documento de identidad también falsificado, habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente y hábil sobre estos hechos.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por el recurrente Evaristo , condenando al mismo a las costas que se deriven de su propio recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte tanto al Ministerio Fiscal, como a Evaristo y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado contra Evaristo con DNI nº NUM001 nacido el 1/5/1962 en Madrid, hijo de Vicente y de Silvia , en libertad por esta causa, se dictó Sentencia con fecha 7 de noviembre de 2002, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
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- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.
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- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede calificar conjuntamente ambas falsedades como delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, del art 392 del Código Penal de 1995.
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- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede sancionar las dos infracciones, falsedad continuada y tentativa de estafa, separadamente, imponiendo las penas de seis meses de prisión por la estafa intentada y un año y nueve meses de prisión por la falsedad continuada consumada, asi como una multa de noventa días de cuota por cada infracción.
Debemos condenar y condenamos a Evaristo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y multa de NOVENTA DIAS con una cuota diaria de TRES EUROS y como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES de prisión y multa de otros NOVENTA DIAS con la misma cuota diaria, costas procesales y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas privativas de libertad.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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