STS 389/2022, 21 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Fuenlabrada, incoó procedimiento sumario núm. 945/2016, por un presunto delito de agresión sexual, contra Mauricio. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Sección núm. 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, que incoó PO Sumario 1519/2017 y con fecha 11 de julio de 2019, dictó Sentencia núm. 472 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado, que regenta varios locales de hostelería en la localidad de Fuenlabrada, insertó una oferta de trabajo en la plataforma denominada "JOB TODAY", ofreciendo un puesto de encargado. A este anuncio contestó la denunciante, Doña Ascension, de 18 años de edad, quedando con el acusado en la estación de RENFE de Fuenlabrada. Sobre las 19 horas el procesado acudió a la citada estación en su vehículo, solicitando a Ascension que se subiera en el mismo para acudir a uno de los locales que regenta, al objeto de llevar a cabo la entrevista.

Ascension se subió en el vehículo, y el acusado la trasladó hasta un local sito en la C/ Castilla la Nueva número 37 bis de Fuenlabrada, que en ese momento se encontraba cerrado al público y sin actividad. Una vez dentro, el procesado solicitó a Ascension que cogiera una bandeja de la barra y actuara como si estuviera sirviendo las mesas. En el momento en que Ascension estaba haciendo lo que el acusado le solicitaba, éste, con la intención de satisfacer su deseo sexual, bajó la persiana metálica del local, y prevaliéndose de esta situación para doblegar su voluntad, se acercó por la espalda a Ascension, cogiéndola y acorralándola entre la barra y su propio cuerpo, comenzando a tocarla por la cintura; y provocando que Ascension se asustase y se intentase apartar a la vez que le recriminaba lo que estaba haciendo. El acusado le dijo entonces, textualmente: "Ya sabes a lo que has venido aquí", sin dejarla de agarrar por la cintura y tratando de besarla en el cuello.

En ese momento Ascension trató de apartarse nuevamente, presa del miedo a que el procesado pudiera hacerle algo en caso de que se defendiese con más fuerza, ya que el acusado es más grande que ella y había cerrado el local, impidiéndole salir corriendo por la única salida del mismo.

A continuación, el acusado, sin dejar de mantenerla aprisionada contra la barra, cogió su cartera sacando de la misma un fajo de billetes de 50 euros, soltándolos en la barra y diciéndole a la declarante "COGE EL DINERO, ES PARA TI, TODO TUYO, HUÉLELO", apartándolo Ascension con la mano, a la vez que lloraba.

En ese momento el investigado metió las manos por debajo del vestido de Ascension, bajándole la ropa interior, subiéndole el vestido y ubicándola boca abajo a la fuerza y en contra de la voluntad de Ascension, sobre la barra, penetrándola vaginalmente sin utilizar preservativo llegando a eyacular en su interior, haciendo caso omiso a las súplicas y llantos de Ascension, que le pedía insistentemente que parara y que no le hiciera nada.

Al finalizar la agresión sexual el varón le señaló el baño sonriendo, y diciéndole: "AHÍ ESTÁ EL BAÑO, VE", acudiendo Ascension al aseo del local, para limpiarse. Una vez allí, pudo comprobar que el acusado había eyaculado encima suyo.

Al salir del aseo, Ascension vio que el agresor se encontraba en la puerta de salida del local, sujetando la persiana metálica para que Ascension pudiera salir del mismo, lo que Ascension hizo con rapidez, comenzando a correr presa del pánico, en cuanto se encontró en la vía pública, hasta que llegó a la estación de RENFE de La Serna.

Como consecuencia de estos hechos, Ascension sufrió una lesión erimatosa en región lumbar derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia y dos días no impeditivos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Mauricio a la pena de doce años y un día de prisión por delito de violación con la agravación de abuso de superioridad, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y a la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Mauricio indemnizará a Ascension, en la cantidad de 100 euros por la lesión y 25.000 € por los daños morales causados con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.

Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se interpondrá, en su caso, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación núm. 406/2019. En fecha 27 de abril de 2020, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 128, aceptó los Hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y los completó al comienzo de los mismos con lo siguiente:

"" [El procesado] Mauricio, mayor de edad y cuyos demás datos constan en el encabezamiento"".

El fallo de la sentencia núm. 128/2020 es del tenor literal siguiente:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto el procurador D. AGUSTÍN ROBERTO SCHIAVON RAINERI, en nombre y representación de Mauricio, frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, dictada por la Sección n° 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario n° 1519/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin perjuicio del complemento del relato de hechos probados, que indica la Sala, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 y 11 de la LOPJ, por infracción del 24 de la Constitución Española. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que le ha causado indefensión.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180, 1, 4ª del Código Penal.

Motivo tercero.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 y 11 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24 y 25.2 de la Constitución Española. Alega infracción de la tutela judicial efectiva en relación con los principios de reeducación y rehabilitación de las penas de privación de libertad y medidas de seguridad. Se queja de que le ha sido aplicado el número 4, del art. 180, 1 del Código penal, en cuanto al prevalimiento de una relación de superioridad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 24 de septiembre de 2021. La parte recurrente se opone al informe planteado de contrario.

Por providencia de esta Sala de 28 de febrero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 20 de abril de 2022.

1.- Los dos primeros motivos que se contienen en el presente recurso de casación, aunque presentados en apariencia bajo distintas fórmulas de impugnación (la que se contiene en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el caso del primero; y la que habilita el artículo 849.1 de ese mismo texto legal, en el del segundo), responden a un mismo fundamento y presentan, en realidad, idéntico objeto. En ambos se considera que la sentencia impugnada habría vulnerado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española), por más que en la segunda queja, apartándose resueltamente del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se invoque, con defectuosa técnica casacional, la pretendida infracción de ley. En definitiva, considera la recurrente que, no acreditados, --a su parecer, de forma bastante--, los hechos que se atribuyen al acusado, resultaría indebida la aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.4 del Código Penal. Ambos motivos, por eso, deberán ser abordados conjuntamente.

2. - Como explica, por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: «La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

3. - Considera quien ahora recurre que la prueba de cargo única sobre cuya base se sustenta el pronunciamiento condenatorio que impugna, se concreta, en el caso, en el testimonio prestado en el juicio por doña Ascension. Así es. Y así se reconoce, como no podía ser de otra forma, tanto en la sentencia recaída en la primera instancia, como en la que ahora es objeto de recurso. La defensa del acusado considera que dicho testimonio alberga determinadas contradicciones, (relativas, nos dice, a la posición de agresor y agredida al tiempo de concretarse el acto de contenido sexual; o a si la eyaculación tuvo lugar o no en el interior de la víctima). Se destaca también que doña Ascension se demoró incomprensiblemente, siempre a juicio de quien recurre, en la presentación de la denuncia, que no fue interpuesta hasta el día siguiente al de la producción de los hechos. Y se añade que existen razones bastantes para considerar que su testimonio pudiera estar animado por un propósito espurio, habida cuenta de que, habiendo acudido a la cita con la intención de conseguir un puesto de trabajo y no habiendo accedido el acusado a contratarla finalmente, la denuncia interpuesta bien pudiera obedecer a una intención vindicativa o vengativa. Abrocha sus razonamientos quien ahora recurre observando que, en cualquier caso, el testimonio de Ascension carece de la más mínima corroboración objetiva que pudiera consolidar, más allá de toda duda razonable, la veracidad de aquél.

4. - Importa recordar aquí que este Tribunal Supremo de forma recurrente, --por todas, en nuestra reciente sentencia número 570/2021, de 30 de junio--, ha señalado que, conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número nº 69/2020, de 24 de febrero: «una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

   El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

   La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

   En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

   No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

   La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   Ni lo uno ni lo otro.

   Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)».

5. - Sentado lo anterior, el Tribunal provincial procede a realizar en su sentencia un detallado análisis del resultado de las pruebas practicadas al respecto, valorando el mismo de forma inobjetablemente razonable y razonada. Por su parte, el Tribunal Superior, --enfrentado, en realidad, con las mismas quejas que ahora reproduce ante nosotros la defensa del acusado--, en la resolución que es aquí objeto de recurso, y en cumplimiento de las funciones revisoras que el ordenamiento jurídico le encomienda, respalda, no ya la validez y regularidad del material probatorio tomado en consideración, sino también, muy especialmente, la suficiencia de éste para sustentar, más allá de toda duda razonable, el relato de los hechos que se declaran probados.

   La declaración de la testigo única, conforme extensamente pondera el Tribunal provincial, resulta persistente en todos sus aspectos esenciales, sin incurrir en contradicción relevante alguna, añadiendo que la testigo respondió sin reticencias ni vacilaciones a cuantas preguntas le fueron formuladas al respecto por las partes, expresándose, eso sí, con la lógica resonancia emocional que se correspondía con el contenido de su relato. Descarta también, como se encarga de rematar el Tribunal Superior, que se advierta razón alguna para considerar que el mencionado testimonio pudiera obedecer, frente a lo que el entonces apelante pretendía, al disgusto generado como consecuencia de no haber obtenido el trabajo que demandaba. Y se ponderan igualmente ciertos elementos objetivos, en particular el testimonio de Evelio (a quien la denunciante se refiere como Fausto), y los informes médicos obrantes en las actuaciones.

   Las mencionadas consideraciones solo pueden ahora ser refrendadas. Ascension protagoniza un testimonio plenamente coherente y razonable, preciso en detalles respecto a lo que sucedió antes (forma en la que contactó con el acusado, lugar en el que éste la recogió para llevarla al local, retraso con el que Mauricio se presentó a la cita, etc.), durante (el momento en que cerró la persiana del establecimiento, quedado en su interior únicamente ellos dos, forma en que la abordó y llegó a penetrarla por vía vaginal), y después de ser agredida (cómo Mauricio, al regresar ella del servicio, había levantado la persiana metálica del local y cómo ella aprovechó para escapar a la carrera hasta llegar, a pie, a la estación de cercanías). Así, sobre no advertir contradicción ninguna sustancial en su declaración, no podemos ignorar tampoco que el propio acusado admitió en el juicio haber mantenido relaciones sexuales con Ascension, aunque asegurando que siempre fue con el consentimiento, --y aun con la iniciativa--, de ella, por lo que las pretendidas vacilaciones que el recurrente imputa al testimonio de Ascension, ninguna trascendencia tendrían, aun de haber existido (en concreto: no es relevante si la eyaculación se produjo dentro o fuera o la concreta posición en la que se encontrasen ambos).

   No hace falta añadir que la circunstancia de que la denuncia no se presentara, casi como un acto reflejo, inmediatamente después de producidos los hechos, tomándose Ascension un más que razonable período para recomponerse y ordenar sus ideas, --la denuncia se presentó al día siguiente de acecidos los hechos--, no resta un ápice de verosimilitud a su relato.

   Tampoco puede compartir este Tribunal el punto de vista del recurrente en cuanto a la eventual existencia de elementos que permitirían considerar la invocada presencia de propósitos espurios que pudieran estar animando el relato incriminatorio. En primer lugar, porque, tal y como destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse a este recurso, resultaría contrario a las reglas básicas de la experiencia que una persona que acude a una entrevista de trabajo, frustrada cuando comprende que no va a ser contratada y sin ningún otro motivo complementario (denunciante y acusado ni siquiera se conocían con anterioridad), fuere a presentar, por eso, y a sostener después, una denuncia de tamaña gravedad. Pero es que, además, ya el Tribunal provincial destacaba en su sentencia, que existe un elemento, de particular relevancia, que excluye, en términos de razonabilidad, esta aventurada hipótesis defensiva. Se trata del testimonio de Evelio, amigo de Ascension. El mismo expresó en el juicio que estuvo en comunicación con ella, mientras la misma esperaba a su posible empleador en la estación de cercanías, habiéndole contado que éste se retrasó en la cita (demora que el propio acusado confirmó). Y añadió el testigo que después, una vez logró marcharse Ascension del establecimiento, le llamó, le contó, en sus aspectos sustanciales, lo sucedido, así como que la encontró, naturalmente, llorosa y muy afectada. Como quiera que el acusado sostiene que quedó con ella cuando se despidieron en que la llamaría por la noche a fin de concretar si había decidido contratarla o no para el puesto de trabajo, es claro que la denuncia, tras haberle contado Ascension a su amigo lo sucedido con anterioridad a ese momento, de ningún modo podría obedecer a su frustración por no ser contratada.

   Finalmente, la sentencia impugnada pondera también la existencia de elementos objetivos que vendrían a confirmar de modo definitivo la veracidad del relato. Se trata, muy especialmente, de la declaración, ya referida, del testigo Evelio y de los informes médicos obrantes en las actuaciones. Es cierto que aquél, como testigo de referencia, nada sustantivo aporta al relato de lo sucedido, en la medida en que no lo presenció y únicamente amplifica o trasmite lo que le escuchó contar a su amiga. Mas dicha declaración testifical, sí aporta dos elementos relevantes y corroboradores de la verdad de lo acontecido: el momento en que comunicó con su amiga por segunda vez ese día, --que sirve, como se ha explicado, para descartar con solvencia cualquier propósito espurio que impulsara la declaración de ella--, y el estado de ánimo en el que ésta se encontraba. En cuanto a los informes médicos, es verdad que las lesiones que presentaba Ascension, --lesión eritematosa en región lumbar derecha--, resultan inespecíficas, en el sentido de que, contempladas en abstracto, podrían responder a etiologías muy diversas; pero no lo es menos que, en concreto, se acomodan objetivamente al modo en que la testigo aseguró haber sido acometida (tomada por la espalda y situada entre la barra del establecimiento y su agresor, que presionaba desde esa posición sobre su cuerpo).

   En definitiva, no cuestionada por la defensa la validez de la prueba de cargo, ni la regularidad con la que se aportó y desarrolló en el acto del juicio, el Tribunal Superior procedió a fiscalizar la suficiencia de la misma para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, a partir de la razonabilidad de las valoraciones efectuadas por el de primera instancia, de modo por entero inobjetable, en decisión que solo podemos aquí respaldar.

   Los motivos de impugnación se desestiman.

1.- En su último motivo de casación, encabezado de forma abigarrada y confusa, invoca la recurrente los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "en relación con los principios de reeducación y rehabilitación social de las penas de privación de libertad y medidas de seguridad, por aplicación de la agravante 4ª del artículo 180.1 del Código Penal , referida al prevalimiento de una relación de superioridad".

Es muy claro, sin embargo, que la pena finalmente impuesta se sitúa en la mínima extensión legal posible a partir de la calificación jurídica de los hechos efectuada en la sentencia de primera instancia, que el Tribunal Superior confirma. Pena, desde luego, de significativa gravedad pero que se acompasa, sin embargo, armónicamente, con la que también resulte predicable de los hechos que el acusado protagonizó. No se advierte así vulneración alguna del principio de proporcionalidad de las penas que, aunque no expresamente referido en nuestro texto constitucional, ancla sus raíces en el principio de legalidad que proclama el artículo 25, en relación con lo también expresado en el artículo 10 del texto fundamental. Por otro lado, es evidente que la imposición de la mencionada pena privativa de libertad, ni por su naturaleza ni por su concreta extensión, contradice que el cumplimiento de la misma deberá estar orientado, tal y como previene el artículo 25.2 de la Constitución española, "hacia la reeducación y reinserción social".

Así las cosas, el presente motivo de queja se concretaría en la, pretendidamente indebida, aplicación de lo dispuesto en el artículo 180.1.4ª del Código Penal, cuestión que, por vez primera, suscita ante nosotros la defensa del recurrente.

2. - Hemos señalado ya en otras ocasiones, SSTS números 570/2021, de 30 de junio, 546/2020, de 23 de octubre y 661/2019, de 14 de enero de 2020, que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo. Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)"

   En el mismo sentido, decíamos en la STS nº 781/2017, de 30 de noviembre, citando la STS nº 700/2012, que "ha de recordarse que el recurso de casación en el procedimiento seguido ante el tribunal del jurado, se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, revisando a su través tanto las respuestas que el órgano de apelación haya dado a las cuestiones que le fueron planteadas, como la misma actuación de este tribunal al tramitar y resolver dicho recurso. No se trata, pues, de una nueva oportunidad para dirigir el recurso contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado que resolvió en la instancia tras el juicio oral, incluyendo quejas no planteadas en apelación, sino que el recurso de casación está orientado a la revisión de la actuación jurisdiccional del tribunal de apelación al tramitar y resolver esa clase recurso. De manera que las cuestiones planteadas en el recurso de casación debieron serlo primeramente ante el tribunal de apelación, con la única excepción de aquello que el recurrente considere infracciones cometidas precisamente por este último tribunal y que no pudieron ser atribuidas al primero. De la misma forma, en la STS nº 293/2007 se decía que " ...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección". En sentido similar la STS nº 911/2007, STS nº 992/2007 y STS nº 329/2001, entre otras.

   A su vez, la STS núm. 262/2020, de 29 de mayo determina con toda claridad: "Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ)....

   No obstante, esa premisa general (rechazo de planteamientos novedosos) admite salvedades que la jurisprudencia agrupa en dos grandes categorías:

   1. La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una primera excepción. En efecto, la alegación de vulneraciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha estimado como una posible brecha por la que podrían acceder cuestiones nuevas...

      ...La vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no basta una conexión indirecta. Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación, aunque sea oblicua, con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE). Todo pronunciamiento penal tiene una vinculación más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE) o el principio de legalidad ( art. 25 CE)...

   2. La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante... Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012 de 7 de marzo, entre muchas otras).

      Aun dejando esto reseñado, estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló formalmente por impetrarse la absolución y además se invocó en el informe oral de manera expresa y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

      Hemos señalado también que, ello no obstante, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

      Bastaría seguramente lo anterior para desestimar, sin necesidad de otras consideraciones complementarias, ese último motivo de impugnación.

3. - En cualquier caso, expresa el recurrente en su queja que la mucha mayor corpulencia del acusado (pesaba en torno a los 140 kgs. cuando se produjeron los hechos) con relación a su víctima, no solo no facilitó la ejecución de los hechos, sino que, en todo caso, habría contribuido a dificultar la agilidad de sus movimientos. Ciertamente, se alude a esa muy notable diferencia física entre el agresor y la víctima (que utilizaba al tiempo de los hechos una talla 34) en la sentencia recaída en la primera instancia. Pero no es sobre la base de esta disímil complexión física que se sustenta la aplicación del controvertido precepto.

   Consideramos relevante destacar aquí que la muy superior corpulencia del agresor, acompañada por lo general de otros factores y cuando la misma es aprovechada en la ejecución del delito, podría prestar soporte fáctico suficiente para la aplicación de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad ( artículo 22.2 del Código Penal). Distinto es, sin embargo, el caso previsto en el artículo 180.1.4ª de ese mismo texto legal, cuando se refiere a que el responsable del delito de agresión sexual, para la ejecución del mismo, se hubiera prevalido de una relación de superioridad. En puridad, no se está aludiendo en este último precepto a la diferente corpulencia entre agresor y agredido, ni, por ejemplo, a los instrumentos o armas que pudiera haber empleado aquél, o al número significativo de atacantes frente a una sola víctima, factores que contribuyen a facilitar la ejecución del delito, disminuyendo la eficacia de la defensa que pudiera protagonizar el atacado, sobre la base de una distinta situación de superioridad entre uno y otro. El artículo 180.1.4ª no viene referido al aprovechamiento, prevalimiento, de una situación de superioridad, sino de una relación de superioridad.

   Como muy recientemente hemos tenido oportunidad de explicar, --así, en nuestra sentencia número 324/2022, de 30 de marzo--, en el marco del prevalimiento de una relación de superioridad «los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos... sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad». Para añadir seguidamente: « Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menor normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito. No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor "como un padre"); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc).

   A partir de las consideraciones anteriores, lo hemos señalado ya, la sentencia recaída en la primera instancia, aunque efectivamente alude a la mucha mayor corpulencia del agresor con relación a su víctima, no centra en ello la aplicación del precepto que aquí combate la recurrente. Alude también, y así resulta igualmente con toda evidencia del relato de hechos probados, a que la entrevista se produjo como consecuencia de un anuncio en el que el acusado ofertaba un puesto de trabajo en un establecimiento de hostelería que regentaba. Con objeto de optar al mismo, contactó Ascension con el acusado, indicándole éste el lugar y el momento en el que debería procederse a la entrevista previa. En ese contexto, la emplazó para que acudiera, el día 29 de junio de 2016, a la estación de RENFE en Fuenlabrada. Allí, con notable demora, acudió el acusado a recogerla en un vehículo particular, desde donde la condujo a uno de los locales comerciales que regentaba y que ella previamente no conocía. Se encontraba en ese momento el local cerrado al público y sin actividad. Una vez el acusado procedió a abrir la puerta y ambos entraron, sin que hubiera en el lugar ninguna otra persona, el acusado ordenó a Ascension que cogiera una bandeja de la barra y actuara como si estuviera sirviendo las mesas. Fue precisamente cuando ella daba cumplimiento a lo indiciado, que el acusado procedió a bajar la persiana metálica del establecimiento, se acercó por su espalda, aprovechando la situación así creada, la cogió y acorraló entre su cuerpo y la barra del bar y comenzó a tocarla, mientras le decía: "Ya sabes a lo que has venido aquí".

   En estas circunstancias, consideramos que resulta inobjetable la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.4ª del Código Penal, habida cuenta de que el acusado se prevalió, para ejecutar el hecho, de la relación de superioridad que mantenía con su víctima, sin perjuicio de que con posterioridad empleara también la necesaria fuerza e intimidación para vencer su resistencia, lo que resulta plenamente compatible. Aquella relación de superioridad trae causa de la distinta posición que cada uno ostentaba (oferente y demandante de un concreto empleo) que fue, precisamente, la que permitió al acusado escoger, no ya el momento de la entrevista sino, muy especialmente, el lugar en el que la misma se desarrollaría. Así, resolvió que la cita no se produjera emplazando directamente a la víctima en el local, sino en una estación de tren a la que él mismo acudió a recoger a Ascension en un automóvil, por lo que, incluso, le resultaría difícil a ella, como así fue, recordar el concreto emplazamiento del local. A su vez, solo esa relación vertical que les vinculaba, permitió al acusado entrar con su víctima en un local en el que no había ninguna otra persona, ordenarle que realizara una concreta actividad vinculada con el trabajo que ofrecía, y cerrar, cuando ella comenzó a hacerlo, la persiana metálica del establecimiento; conductas, todas ellas, que propiciaron la ejecución del delito y a las que Ascension se prestó, precisamente, como consecuencia de la relación (oferente/demandante de empleo) que les vinculaba y que, en esa medida, la sujetaba al "poder de dirección" del acusado.

   El motivo se desestima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.