STS 661/2019, 14 de Enero de 2020

Seguido por la Audiencia Provincial de Alicante, el procedimiento sumario con el número 114/2016, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela, Rollo de Sala con número 254/2017, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

"1.-Sobre las 4'00 horas del día 25 de enero de 2016, se encontró en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la Urb DIRECCION000 en Orihuela Costa, el cuerpo sin vida, del que después sería identificado como Carlos José, procediéndose al levantamiento de su cadáver por la comisión judicial sobre las 6:25 horas aproximadamente.

2. - Carlos José- conocido como Carlos José- era súbdito italiano que frecuentaba locales de alterne por la zona de Orihuela Costa, y en aquellos que visitaba solía hacer gala, tanto de su potentado caudal económico, como de la droga que poseía en su domicilio, en el que con frecuencia organizaba fiestas privadas al que acudían chicas de alterne de diferentes Clubes. Asimismo, era conocido en Torrevieja por los regalos que hacía a las mujeres que se llegaban a relacionar con él.

3. - Durante el verano de 2014" una de las chicas que se relacionó con Carlos José, fue la acusada Ascension, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM001, que mantuvo con él una relación sentimental hasta enero de 2015, pera sin llegar a convivir en su domicilio; únicamente acudía a las fiestas que aquél organizaba en la vivienda. Tal relación le proporcionó a Ascension un gran conocimiento sobre el estiIo de vida que tenía Pelayo.

   En enero de 2015, cuando ya había finalizado su relación con Carlos José, conoció al procesado Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales a través de la compañera sentimental de éste, la testigo Josefa, que trabajaba con ella en un Club de alterne, viéndose al menos

   en tres ocasiones. La acusada Ascension, así como otras chicas del Club, solían comentar delante de clientes, incluido el acusado Justino, el modo de vida "del italiano" Carlos José, el dinero y la droga que éste podía tener en su domicilio, sin que conste debidamente acreditado que la acusada Ascension proporcionara a Justino distinta y más detallada información que la ya conocida en Torrevieja, y que este acusado, aprovechando tal información, en compañía de terceras. personas no identificadas, con ánimo de enriquecerse, intentara penetrar en la vivienda de Carlos José para apoderarse del dinero y drogas que según tenía conocimiento, pudiera tener aquél en su interior, al no constar, ni la fecha de comisión de este hecho concreto, ni la forma de su ejecución.

4. -Posteriormente esa posición privilegiada en la vida de Carlos José, fue ocupada por la acusada Ramona, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la que sí llegó a convivir en su domicilio desde mayo de 2.015 hasta enero de 2016, en que se termina la relación sentimental, por decisión de Carlos José, que le pide que se marche porque quiere estar con "otra chica",.la testigó Tatiana, a la que pide que se traslade a la vivienda para estar con él desde el día 22 al 25 de enero 2016. A. ambas dos las colmó de regalos caros, coches de alta gama, dinero, relojes, teléfonos móviles (a la acusada Ramona le llegó a entregar 1000 euros mensuales para pagar la hipoteca de su piso de Fuensalida en Toledo, le compró un reloj rolex, y un coche).

   De igual modo, ha resultado probado el viaje que realizó la acusada Ramona la madrugada del día 25 de enero de 2016, desde Torrevieja a Fuensalida (Toledo), por la AP- 36 en el vehiculo de su propiedad; localidad en la que tiene su domicilio.

   Por el contrario, no consta debidamente probado en la causa, que la procesada Ramona, guiada por un deseo de venganza y resentimiento dejado por otra chica, facilitará al acusado Justino en las supuestas reuniones que mantuvo con él en diciembre de 2015, información sobre cómo y por donde podían entrar a la vivienda, y el concreto lugar dónde Carlos José guardaba el dinero y la droga.

5. - Sobre las 2.00 horas del día 25 de enero de 2016, los procesados Justino y Pelayo, mayor de edad, con tarjeta de identidad NUM002, y condenado, entre otras por sentencia firme de 7 de enero de 2015 por delito de robo con violencia a la pena de 8 meses de prisión, en compañía de otras dos personas, puestos de común acuerdo en medios y fines, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudieron encapuchados, vestidos de oscuro y armados con cuchillos-, entre ellos una navaja de 20'5 cm de longitud total y 8'5 cm de hoja marca Alce, que se encontró detrás de la nevera y un cuchillo sobre la cama dela víctima-, a la vivienda de Carlos José, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la Urb DIRECCION000, en Orihuela Costa, a la que lograron acceder por la puerta de la terraza junto a la piscina, que se encontraba abierta.

   Una vez en su interior, subieron hasta la primera planta, donde en una de las habitaciones se encontraban durmiendo Carlos José y la citada Tatiana, a la que cogieron y sacaron de la habitación al tiempo que la golpeaban en la cabeza, causándole lesiones consistentes en traumatismo en la cabeza y discreto hematoma que sanaron con una primera asistencia facultativa en tres días - f 114 Tomo I y f 300 Tomo III-.

   Seguidamente, tras presenciar Antira cómo golpeaban a Carlos José, y decirle que si hablaba o gritaba la mataban a ella- con gestos de cortarle el cuello-, el acusado Justino la cogió y juntos descendieron hasta la planta baja; en concreto al comedor, donde fue atada y amordazada con cinta americana y de embarlar, permaneciendo sentada en el sofá, mientras Justino se dirigía a ella en un idioma extranjero, pero que en cualquier caso, no era rumano, como aquélla pudo apercibirse por ser su lengua materna.

   Mientras, tanto, en la planta de arriba, el acusado Pelayo junto a los otros dos individuos hallados; continuaban golpeando a Carlos José, exigiéndole el dinero y la droga. Lo maniataron y amordazaron con un trozo de tela de sábana, y en esa situación de indefensión, le propinaron puñetazos de forma insistente para que les dijera donde guardaba el dinero, causándole lesiones; a raíz de la brutal paliza, consistentes en traumatismo craneoencefálico, policontusiones faciales y heridas contusas en labios, fractura en mandíbulas, hematoma, periorbitario derecho con hemorragia, herida contusa frontal causada por mango de arma blanca, fracturas costales y erosiones en costado derecho, y, finalmente, le apretaron del cuello hasta provocar infiltraciones hemorrágicas en ambos esternoclaiomasteoideos( signo de Abel) causándole la muerte por anoxia anósica por estrangulación a mano. La víctima no llegó en ningún momento, a defenderse, según informe de autopsia.

6. - Acontecido lo anterior, el acusado Pelayo junto a las otras dos personas, bajaron al piso inferior, donde se encontraba Tatiana sentada en el sofá y el acusado Justino, subiendo éste un momento a la habitación para bajar enseguida sin pronunciar palabra. A continuación, todos se pusieron a registrar la vivienda en busca del dinero y de la droga, lográndose apoderar de varios teléfonos móviles, un reloj marca Rolex de oro blanco, 3000 euros en efectivo; tabaco, varias botellas de champagne y un televisor, tasado todo ello pericialmente en la suma de 17.345 euros. A Tatiana le sustrajeron 500 euros que llevaba en su bolso.

   Los acusados, antes de abandonar la vivienda por la puerta principal, quemaron las ropas que llevaban puestas en la chimenea de la vivienda, y le facilitaron un cuchillo a Tatiana para que pudiera desatarse las manos.

7. - Posteriormente, Justino regresó al domicilio donde residía con su pareja sentimental, Josefa, sito en la CALLE001 de Torrevieja, ayudándolo ésta a recoger precipitadamente sus pertenencias para a continuación, trasladarse a la vivienda del acusado Julián, alias " Bucanero", mayor de edad, con NIE NUM003, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que les dió cobijo en su domicilio varios días, al menos desde el día 1 hasta el día 6 de marzo de sustraerse a la acción de la justicia, pese a conocer que lo buscaban por delito de asesinato- era vox populi en Torrevieja, dentro del ambiente en que en todos se movían-. El último día y con pleno conocimiento que buscaban a Justino por "la muerte del italiano", le dijo a su hermano Julián que lo acogiera en su casa, al no poder tener por más tiempo a Justino y a su pareja en la suya propia por motivos familiares.

8. - El acusado Julián, tras llegar a un acuerdo con su hermano Laureano, alias Cerilla, mayor de edad, con pasaporte búlgaro NUM004 y con antecedentes penales no computables, a efectos de reincidencia, tuvo escondido en su casa a Justino y su pareja al menos desde el día 7 de marzo de 2016 hasta el 11 del citado mes, en que ambos abandonan territorio español, con dirección a Francia para continuar hasta Alemania, donde finalmente fue detenido por Orden de Detención Europea, el día 30 de mayo de 2016.

   Desde Alemania, ambos hermanos mantuvieron contacto con Justino, poniendo a éste al corriente de la situación en España y del curso de la investigación.

9. - Por su parte, el acusado Pelayo, tras la comisión de los hechos acudió al domicilio del acusado Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM005, contándole a éste, que había matado a un hombre, y pese a ello, Nicanor le dió cobijo en su casa hasta que Pelayo se marchó a otro país, siendo finalmente detenido en Francia el día 12 de mayo de 2017, en virtud de Orden de Detencón Europea acordada mediante Auto de fecha 22 de noviembre de 2016.

10. - La víctima, nacido en Mentone (Francia), de nacionalidad italiana, tenía un hijo, Rogelio(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Justino, como autor y Ascension, como cómplice con todos los pronunciamientos favorables, del delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas si las hubiere.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Ramona, como cómplice, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de robo con violencia en casa habituada con uso de instrumento peligroso, del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas si las hubiere.

En ambos casos, déjense sin efecto las medidas cautelares que se hayan podido adoptar en la presente causa respecto a las acusadas absueltas, Ascension y Ramona.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Pelayo y a Justino como responsables criminalmente en concepto de coautores de:

1. Un delito de asesinato alevoso y para facilitar la comisión de otro delito, ya descrito, con la concurrencia de la circusntancia agravante de disfraz en ambos acusados, a la pena para cada uno de ellos de veintitrés años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Y al pago por mitad de las costas del procedimiento.

2. Un delito de robo con violencia en casa habituada con utilización de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y abuso de superioridad en ambos acusados, y además la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Pelayo, a la pena de cinco años de prisión para este acusado, Pelayo, y a la pena de cuatro años y siete meses y quince días de prisión, para el acusado Justino, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en ambos casos.

   Los dos acusados abonarán cada uno de ellos la tercera parte de las costas, si las hubiere.

3. Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena para cada uno de ellos, de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas voluntariamente o por la vía de apremio.

   Y al pago por mitad de las costas del procedimiento.

   En vía de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Rogelio, en la suma de 120.000 euros por daños morales, y en la de 17.345 euros por los objetos sustraídos del domicilio del progenitor fallecido. y a Dª Tatiana, en la suma de 90 euros por las lesiones causadas y en la de 500 euros por los objetos de su propiedad, objeto de sustracción.

   Las cantidades antesdichas devengarán el interés legal conforma al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95, de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas de delitos dolosos y contra la libertad sexual.

   Que debemos condenar y condenamos a los acusados Julián y Laureano, como responsables criminalmente de un delito de encubrimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas del proceso, si las hubiere.

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Nicanor como responsable criminalmente de un delito de encubrimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de nueve meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso, si las hubiere(sic)"..

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados D. Laureano, D. Julián, D. Justino y D. Pelayo, en base al artículo 846 bis a) y al apartado b y e del artículo 846 bis c), en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 16 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Primero.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los Tribunales D. Alejandro Córdoba Esteban en nombre y representación de D. Laureano y D. Julián; por el procurador de los Tribunales D. Antonio Diez Saura, en nombre y representación de D. Justino, y; por la procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Vidal Coves en nombre y representación de D. Pelayo.

Segundo: Confirmar la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a las partes apelantes(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por la representación procesal de D. Julián, D. Justino y D. Laureano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Julián, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. En concreto no se ha dado respuesta a uno de los puntos de nuestro recurso, referente a que no resulta constitutiva de ilícito penal la conducta de mi representado según se desprende del contenido del relato de hechos probados de la sentencia.

2. - Por infracción de Ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación del art. 451 Código Penal, en concreto el punto 3°.

3. - Por infracción de Ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal, en relación a la individualización de la pena y, en relación con los artículos 24. 1 ° y 120. 3° de la Constitución Española.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Justino, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por quebrantamiento de Forma: al amparo del art. 851.1 de la LECrim, al no expresarse en la sentencia de condena clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos, ratificados íntegramente por la sentencia dictada en apelación y aquí recurrida.

2. - Por quebrantamiento de Forma, por vulneración del artículo 746 de la LECrim, al no haberse accedido a la suspensión del juicio a pesar de no estar presentes todos los testigos e investigados, resultando imprescindible sus testimonios a efecto de prueba de descargo frente a mi patrocinado.

3. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no haber resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

4. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado, a la tutela judicial efectiva de mi representado, habiéndosele causado indefensión, vulnerándose su derecho a un proceso con las debidas garantías y el principio in dubio pro reo.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por existir un evidente error en la valoración de la prueba realizada en la instancia, en todo lo relativo a las declaraciones testificales y de coimputados y los informes periciales aportados a Autos.

6. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LEcrim, al haberse infringido el artículo 139 del Código Penal y por haberse infringido el art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

7. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim. por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal, en relación a la individualización de la pena y en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Laureano, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. En concreto no se ha dado respuesta a uno de los puntos de nuestro recurso, referente a que no resulta constitutiva de ilícito penal la conducta de mi representado según se desprende del contenido del relato de hechos probados de la sentencia.

2. - Por infracción de Ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación del art. 451 Código Penal, en concreto el punto 3°.

3. - Por infracción de Ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal, en relación a la individualización de la pena y, en relación con los artículos 24. 1 ° y 120. 3° de la Constitución Española.

4. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 17 de Diciembre de 2019.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato alevoso para permitir la comisión de otro delito, con la agravante de disfraz, a la pena de 23 años de prisión; como autor de un delito de robo con violencia y con las agravantes de abuso de superioridad y disfraz, a la pena de cuatro años, siete meses y quince días; y como autor de un delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación que fue desestimado. Contra la sentencia de apelación interpone el presente recurso de casación.

1. Hemos señalado en otras ocasiones que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

   " Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero , con cita de la STS 54/2008, 8 de abril , "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril )"". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo).

   En el mismo sentido, decíamos en la STS nº 781/2017, de 30 de noviembre, citando la STS nº 700/2012, que "ha de recordarse que el recurso de casación en el procedimiento seguido ante el tribunal del jurado, se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, revisando a su través tanto las respuestas que el órgano de apelación haya dado a las cuestiones que le fueron planteadas, como la misma actuación de este tribunal al tramitar y resolver dicho recurso. No se trata, pues, de una nueva oportunidad para dirigir el recurso contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado que resolvió en la instancia tras el juicio oral, incluyendo quejas no planteadas en apelación, sino que el recurso de casación está orientado a la revisión de la actuación jurisdiccional del tribunal de apelación al tramitar y resolver esa clase recurso. De manera que las cuestiones planteadas en el recurso de casación debieron serlo primeramente ante el tribunal de apelación, con la única excepción de aquello que el recurrente considere infracciones cometidas precisamente por este último tribunal y que no pudieron ser atribuidas al primero. En este sentido, esta Sala, entre otras en la STS nº 895/2001, ya señalaba que " ...como recuerda la Sentencia de 26 de febrero de 2001 este recurso extraordinario se dirige a impugnar lo resuelto en la segunda instancia y ha de tratar únicamente sobre si los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia son o no adecuados a derecho, sin que aquí se puedan plantear cuestiones diferentes de las tratadas en la sentencia recurrida. En este sentido la sentencia de 31 de mayo de 1999 dice que "ha de señalarse que el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada por el Tribunal de apelacion, no pudiéndose introducir cuestiones nuevas que no pudieran ser examinadas por éste. En consecuencia, en la reproducción de este motivo no cabe incorporar nuevas versiones de las supuestas infracciones derivadas de la actuación del Magistrado-Presidente que no figuraron en el precedente motivo de apelación".". De la misma forma, en la STS nº 293/2007 se decía que " ...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección". En sentido similar la STS nº 911/2007, STS nº 992/2007 y STS nº 329/2001, entre otras.

   Esto no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero.

   Además, y la línea últimamente apuntada, se han admitido algunas excepciones a aquella tesis general, pues esta Sala ha reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Como se señala en la sentencia antes citada, la existencia de un recurso previo de apelación permite alguna precisión añadida a estas excepciones tradicionalmente admitidas, pues cabe añadir a los anteriores aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la apelación se construya sobre el propio contenido de la sentencia que resuelve ese recurso, pues también en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir el análisis de una cuestión desconocida en el momento de interponer el recurso de apelación, y que solo resulta planteable tras esta última sentencia.

2. En el previo recurso de apelación, según resulta de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurrente alegó, en primer lugar, la denegación, que considera indebida, de la suspensión del juicio oral al no estar presentes dos de los acusados. Y, en segundo lugar, vulneración de la presunción de inocencia, quejándose en primer término de que se haya tenido en consideración la declaración del coimputado Pelayo ante el Juez de Instrucción, que no considera válidamente introducida en el plenario; y, en segundo término, cuestionando la valoración de la prueba personal efectuada en la sentencia de instancia, concretamente, las declaraciones del coacusado Pelayo, de Tatiana y del testigo protegido NUM006.

   En el presente recurso de casación, alega en el motivo segundo la indebida denegación de la suspensión y en el cuarto la vulneración de la presunción de inocencia, que son cuestiones que ya había planteado en el recurso de apelación y que, por lo tanto, pueden ser ahora examinadas en relación con la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia al resolver aquel recurso.

   En los demás motivos, por el contrario, se refiere a cuestiones que bien pudo plantear en la instancia y que sin embargo no constituyeron motivo de apelación. Ello las convierte en cuestiones nuevas que no pueden ser ahora examinadas por vez primera en el recurso de casación. Así, en el motivo primero, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia contradicción entre los hechos probados; en el tercero, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim incongruencia omisiva; en el quinto, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, alega error en la apreciación de la prueba; en el sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia indebida aplicación de los artículos 139 y 242 del Código Penal (CP); y en el séptimo, también con cita del artículo 849.1º, se queja de la inadecuada individualización de la pena, con infracción del artículo 66 CP.

   Como acabamos de decir, se trata en todos los casos de planteamientos que pudieron ser alegados en la apelación, y que, sin embargo, fueron omitidos. Son, pues, cuestiones nuevas que no pueden ser analizadas por primera vez en el recurso de casación. Lo cual conduce directamente a su desestimación.

En el segundo motivo del recurso, como hemos dicho, alega infracción del artículo 746 de la LECrim, al no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio a pesar de no estar presentes todos los testigos y acusados, considerando el recurrente que sus testimonios eran imprescindibles.

1. En el desarrollo del motivo el recurrente se refiere únicamente a las otras dos personas imputadas como presuntos autores de los hechos, que no comparecieron en el juicio oral. Según consta en la sentencia, se encuentran en Rumanía cumpliendo condena. Las autoridades rumanas no accedieron a la entrega a España por esa razón y, en vista de esa situación, el Jugado acordó deducir testimonio y continuar las actuaciones respecto de los demás acusados, hasta que sea posible el enjuiciamiento de aquellos otros dos. En la presente causa algunos acusados se encontraban en situación de prisión preventiva, lo que no hacía aconsejable retrasar su enjuiciamiento. En esas circunstancias, la prueba solicitada por la defensa no era posible, por lo que el Juzgado de Instrucción actuó correctamente.

2. Pero, además, tal como se razona en la sentencia impugnada, la defensa del recurrente no se opuso en su momento a la mencionada resolución del Juzgado de Instrucción, acordándose la conclusión del sumario y solicitando su revocación por ese motivo solamente por una defensa, la de Ramona, luego absuelta, a lo que no se accedió. Por lo tanto, de las actuaciones resulta que la defensa del recurrente accedió, sin oponer razón alguna, al enjuiciamiento separado del mismo respecto de los otros dos que se encontraban en Rumanía, lo que la inhabilita para ahora reclamar su presencia como requisito de validez del juicio oral y de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. En el caso, se examinan en la sentencia impugnada las pruebas que principalmente ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para considerar al recurrente autor de los hechos que se declaran probados, así como la valoración de las mismas efectuada en la sentencia apelada. Así, la declaración del coacusado Pelayo, prestada ante el Juez de instrucción con todas las garantías, e introducida en el plenario a través del interrogatorio efectuado al mencionado coacusado, concretamente sobre sus declaraciones anteriores y sobre el reconocimiento efectuado de la persona del recurrente como coautor de los hechos.

   La doctrina de esta Sala, en relación a la posibilidad de valorar como elemento probatorio de cargo las declaraciones efectuadas por coacusados o testigos en la fase sumarial, cuando al prestar declaración en el plenario incurran en contradicciones, ha exigido, de un lado, que aquellas declaraciones sumariales se hayan prestado de forma inobjetable, esto es, ante el Juez de instrucción y habiendo garantizado la posibilidad de contradicción; y, de otro lado, que se introduzcan adecuadamente en el plenario, ordinariamente mediante su lectura, pero admitiendo la posibilidad de introducir su contenido, en los aspectos en los que se hayan concretado las contradicciones, mediante el interrogatorio que se efectúe en el juicio oral.

   En el caso, como se razona en la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal interrogó al coacusado directamente sobre esos aspectos relativos a la participación del recurrente en los hechos, así como a su reconocimiento fotográfico. Respecto de éste, ha de ponerse de relieve que el recurrente fue reconocido por el coacusado no como un desconocido al que identifica en una fotografía, sino como una persona a la que conocía de antemano, aspecto probado por la declaración de un testigo que afirmó que compartieron alojamiento en momentos anteriores a la comisión de los hechos. Todo ello permite al Tribunal valorar como prueba de cargo la declaración del coimputado, y considerar, de forma razonable, que no es creíble cuando, tras reconocer la participación del recurrente en la fase de instrucción, afirma en el plenario que no lo conoce.

   La declaración del coimputado, por otra parte, no es la única prueba, pues el Tribunal, como se recoge en la sentencia que se impugna, tuvo también en cuenta la declaración de Tatiana, también víctima de los hechos, cuya declaración se analiza de forma detallada para llegar a la conclusión de su fiabilidad en cuanto a la participación del recurrente.

   En tercer lugar, la declaración del testigo protegido NUM006, que coincidió con el recurrente en dos viviendas, afirmando que compartió una de ellas con el coacusado Pelayo, que le oyó decir que se dedicaba a robar, mencionar al italiano y comentar que ese robo salió mal. Añadiendo que en su último domicilio lo vio recoger sus cosas junto a su novia, y marcharse precipitadamente, teniendo una mano enrojecida.

   Y también se valora la declaración de la testigo Josefa, su compañera sentimental, que, aun cuando en la vista se desdijo de sus manifestaciones iniciales, en éstas desmontó la coartada esgrimida por el recurrente, al negar que la noche de los hechos estuvieran juntos.

   Finalmente, se examinan los razonamientos del Tribunal de instancia respecto de la prueba de descargo, considerando razonable su conclusión reconociendo mayor peso probatorio a los mencionados como de cargo.

   En consecuencia, ha existido prueba de cargo válida, y la conclusión del Tribunal de apelación considerando razonable la valoración efectuada en la sentencia de instancia no es contraria a la doctrina de esta Sala sobre las exigencias que ha de cumplir la prueba para considerar correctamente enervada la presunción de inocencia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recursos de casación interpuestos por Julián y Laureano

Han sido condenados como autores de un delito de encubrimiento a la pena de un año y seis meses de prisión. Contra la sentencia de instancia interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. Contra esta sentencia de apelación interponen recurso de casación en escritos independientes que, sin embargo, permiten su examen conjunto dada su esencial coincidencia. En el primer motivo, ambos recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, que en la sentencia no se resuelven todos los puntos que fueron objeto de la defensa. Concretamente se refieren a su alegación de que no resulta constitutiva de delito su conducta según se desprende del relato de hechos de la sentencia. En el caso de Julián se declara probado que tras la comisión de los hechos recogió precipitadamente su cosas y se trasladó junto con su pareja a la vivienda del recurrente, que les dio cobijo desde el 1 hasta el 6 de marzo de 2016. Argumenta que en la sentencia se examina la cuestión del conocimiento que tuviera respecto de la previa comisión del delito, pero, dice, en el recurso se hacía mención también a que de los hechos probados ello no se derivaba sin lugar a dudas, lo que no analiza la sentencia de apelación. Respecto a Laureano, se declara probado que los tuvo escondidos en su casa desde el 7 hasta el 11 de marzo, pero ello no es una conducta delictiva. En el relato de hechos no se refiere que concurran los elementos del delito por el que ha sido condenado. En la sentencia de apelación solo se hace referencia al conocimiento de la previa comisión del delito, pero no se analiza si ellos e deriva de los hechos probados.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes han formulado sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001) que "No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996, 85/1996, 26/1997 y 16/1998)".

2. Dado el contenido de la sentencia de instancia, tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, especialmente en el FJ 6º en relación con los dos recurrentes, el Tribunal de apelación pudo entender, en una interpretación razonable de la pretensión de los recurrentes, que no planteaban una infracción de ley por falta de concurrencia del elemento del tipo consistente en el conocimiento de la comisión del delito previo, sino una queja relativa a la vulneración de la presunción de inocencia respecto de la concurrencia de ese elemento del tipo subjetivo.

   Pues, efectivamente, en la sentencia de instancia consta de forma clara que el Tribunal considera que ambos recurrentes sabían que Justino estaba siendo buscado por la policía por la "muerte del italiano", aunque en algún momento él lo negara. Afirmando de forma tan evidente la concurrencia de ese elemento, es lógico concluir que lo que se plantea es la existencia de prueba que permita tal afirmación.

   Y, desde ese punto de vista, la sentencia de apelación da cumplida respuesta a lo planteado, pues, partiendo de que en la sentencia se declara probado que conocían la comisión del delito previo y que, por lo tanto, concurre ese elemento del tipo subjetivo, examina con el necesario detalle las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia, afirmando la racionalidad del proceso de valoración.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 451.3º CP. Argumentan que en la sentencia de apelación no se entra a valorar si los hechos probados constituyen o no el delito por el que se condena. Señalan que no consta en los hechos probados, ni se ha acreditado a lo largo del juicio oral, que supieran de modo fehaciente que el acusado Justino pudiera haber cometido un delito de asesinato. Ni siquiera a esta fecha es firme la sentencia condenatoria por ese delito. No se precisa el cómo o el por qué tenían conocimiento con un grado de certeza de la comisión de un delito de asesinato por parte de Justino.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncian vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia y al principio y dubio pro reo, aunque en el desarrollo se refieren solamente al derecho a la presunción de inocencia que consideran vulnerado pues entienden que no existe prueba de que ayudaran a Justino sabiendo que había cometido un delito de asesinato.

1. En el motivo segundo se confunden a lo largo de su desarrollo dos aspectos diferentes. De un lado, si existe prueba que permita establecer el relato de hechos probados, especialmente en cuanto al conocimiento que los recurrentes tenían de la comisión de un delito previo. Y, de otro lado, si los hechos que se declaran probados son subsumibles en el artículo 451.3 CP.

   El primer aspecto, sobre el que se insiste de manera más concreta en el motivo cuarto, es examinado expresamente en la sentencia de apelación. Respecto de Julián se recogen los indicios disponibles. Así, que se enteró después de recogerlo de que lo buscaba la policía, pidiéndole a Laureano que lo recogiera, enterándose entonces de que lo buscaban por asesinato. Y que en el ambiente en que se movían era conocido que había intentado robar al italiano y que éste había muerto durante el asalto. Además, en la sentencia de instancia se recoge que en el juicio, terminó por reconocer que cuando Justino se va de su casa ya tenía conocimiento de que lo buscaban por asesinato y que, pese a ello, acordó con su hermano Laureano que éste lo recogiera en su casa.

   Respecto de Laureano, se razona que él llega a decir que un tal Gustavo le había hablado de la muerte del italiano durante el intento de robo y que la policía buscaba a Justino por la muerte, añadiendo que se lo comentó a éste, y que, al negarlo, le dijo que se entregara para aclararlo, sin que lo hiciera continuando ayudándolo a pesar de ello.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente y el Tribunal de apelación ha concluido razonadamente que ha sido valorad de forma racional por el Tribunal de instancia.

2. Respecto del segundo extremo, se decía en la STS nº 419/2019, de 24 de setiembre, que " El conocimiento por el sujeto activo supone la noticia o percepción que se tiene de una cosa. Es un estado anímico de certeza por lo que el encubridor debe conocer la trasgresión punible cometida, aunque no es necesario que sea de forma absolutamente precisa en sus circunstancias. No bastan simples sospechas o presunciones, sino que habrá de tener conocimiento de un acto ilícito anterior y, en concreto de que se trata de un delito". En relación con el caso, era necesario que el acusado supiera que una persona había fallecido como consecuencia de un hecho constitutivo de delito y que el acusado Justino era buscado como autor de ese hecho.

   En los hechos probados de la sentencia de instancia, admitidos sin rectificación alguna en la de apelación, se declara que, tras los hechos, el acusado Justino se traslada con su pareja al domicilio de Julián, que les dio cobijo varios días, al menos desde el 1 hasta el 6 de marzo de 2016, para ayudarle a sustraerse de la acción de la Justicia, pese a conocer que lo buscaban por delito de asesinato, y que, el último día, con pleno conocimiento de que buscaban a Justino por la muerte del italiano, le dijo a su hermano que lo acogiera en su casa.

   Respecto a Laureano, se declara probado que tras llegar a un acuerdo con su hermano Julián, tuvo a Justino y a su pareja escondidos en su casa, al menos desde el 7 hasta el 11 de marzo. Es cierto que se omite en esta parte del relato fáctico consignar que este recurrente sabía también que Justino se ocultaba en su casa porque era buscado por asesinato. Pero, declarando probado que llegó a un acuerdo con su hermano Julián para acoger en su casa el citado Justino y a su pareja, se dice en la fundamentación jurídica que sabía que era buscado por asesinato, además, porque un primo de Justino, un tal Gustavo, se lo había dicho con anterioridad.

   Ha de concluirse, por lo tanto, que en la sentencia de instancia consta que ambos recurrentes, cuando acogen en su domicilio a Justino sabían que estaba siendo buscado por la policía por la muerte de una persona y que esa era la razón por la que se escondía.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 66 CP en relación a la individualización de la pena. No se determina en la sentencia de instancia cuáles son las circunstancias personales que se tienen en cuenta para no imponer el mínimo legal. Argumentan que el razonamiento debería estar en la sentencia de instancia y no en la de apelación.

1. En la sentencia de instancia se razona que la pena del delito de encubrimiento, comprendida entre seis meses y tres años de prisión debe imponerse en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a los recurrentes, solamente se dice que se tienen en cuenta las circunstancias personales y la conducta por ambos desplegada.

   En la sentencia de apelación, se reconoce que no se precisan cuáles son las circunstancias personales atendidas, y se razona que la fundamentación es escueta en este aspecto, lo cual supondría un déficit de motivación, ya que la pena se acerca al máximo de la mitad inferior.

2. Esta Sala ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

   Por lo tanto, se reconoce la posibilidad de que el Tribunal que resuelve en vía de recurso aprecie la proporcionalidad de la pena impuesta, aun cuando el Tribunal de instancia no haya motivado suficientemente, si en la sentencia constan los elementos necesarios para llegar a aquella conclusión.

3. En el caso, el Tribunal de apelación, luego de establecer esta posibilidad con apoyo en sentencias de esta Sala, (STS nº 162/2019, de 26 de marzo y STS nº 147/2019, de 18 de marzo), considera que la pena impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos, y tiene en cuenta, en primer lugar, que el Tribunal de instancia pudo recorrer toda la extensión de la pena, imponiéndola en la mitad inferior, lo que excluye una exasperación especial de la pena que hubiera exigido una mayor fundamentación; en segundo lugar, que ambos acusados tienen antecedentes penales, lo cual resulta valorable si se pone en relación con el delito encubierto; y, finalmente, lo cual es ahora igualmente valorable, que en el escrito de recurso no se ponen de relieve circunstancias concretas, reconocidas en la sentencia, que hubieran de ser valoradas y que influyeran, para reducirla, en la extensión temporal de la pena.

   Por lo tanto, el Tribunal de apelación ha tenido en cuenta suficientes elementos para poder concluir que la pena impuesta en la instancia se ha ajustado a las exigencias de proporcionalidad relacionadas con las circunstancias del culpable y con la mayor o menor gravedad del hecho concretamente imputado.

   En consecuencia, el motivo se desestima.