STS 147/2019, 18 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , instruyó Sumario con el nº 1/2016, contra D. Hermenegildo , Dª Miriam , Dª Nieves , Dª Sofía , Dª Montserrat y Dª Serafina , por delitos contra la salud pública, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena (rollo de sala nº 1085/16), que con fecha 30 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"I.- Probado y así se declara que, como consecuencia de las investigaciones y gestiones policiales llevadas a cabo por el Grupo III de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría Provincial de Málaga, se vino en conocimiento de la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes situado en la vivienda no NUM000 , NUM001 NUM002 , de la C/ DIRECCION001 de DIRECCION000 (Málaga), vivienda que se corresponde con la primera puerta situada a la NUM002 del pasillo, cuyas ventana dan a la fachada principal y a pie de calle, que cuenta con doble puerta de entrada, una puerta opaca oscura exterior que abre hacia fuera y otra interior de rejas que abre hacia dentro.

Dicha vivienda constituye el domicilio habitual de los procesados, Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Miriam , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 15.10.14 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga por delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena, entre otras, de seis meses de prisión, en la que le fue concedida la suspensión de la ejecución de la condena por dos años suspensión que le fue notificada en fecha 15.04.15. En el mismo domicilio residen los hijos de la pareja, todos ellos menores de edad, Araceli , nacida en Málaga el NUM003 .01 que sufre una discapacidad psíquica, Carlos Jesús , nacido el NUM004 .06, Consuelo , nacida el NUM005 .04 y Elisa , nacida el NUM006 .02.

2. Asimismo han quedado demostradas las siguientes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes:

   1. - El día 16.06.15 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y nº NUM008 , dedicados a labores de localización, vigilancia y represión de pequeños puntos de venta de sustancias estupefacientes en la zona, observaron cómo, mientras dos menores jugaban al futbolín situado a la entrada del bloque, en presencia de Miriam , que se hallaba tumbada en un sofá situado en el exterior a unos tres metros del futbolín, llegó un individuo que estableció contacto con la procesada citada, a la que entregó unas monedas que ésta contó en su presencia para, acto seguido y mientras la procesada continuaba tumbada en el sofá, su hija Araceli , menor y discapacitada, dejó de jugar la partida de futbolín y entró en la vivienda investigada, que se hallaba con la puerta abierta,, en cuyo interior permaneció unos diez minutos, saliendo transcurrido ese tiempo y entregando al individuo anteriormente citado un envoltorio de pequeñas dimensiones, marchándose el individuo del lugar para esconderse entre unos cañizos cercanos donde consumió inmediatamente el contenido de la papelina que le fuera entregada por la menor, empleando para ello una botella pequeña de plástico.

   2. - El día 22.06.15, el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM009 , dedicado a labores de localización, vigilancia y represión de pequeños puntos de venta de sustancias estupefacientes en la zona, observó como diversas personas se acercaban a la puerta de la vivienda sita en el nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la C/ DIRECCION001 de DIRECCION000 y, recibían algo a cambio de dinero a través de la puerta de rejas de la vivienda, siendo interceptados, sobre las 11'45 horas, Camilo por los agentes nº NUM010 y nº NUM011 , y, sobre las 13.00 horas Celestino , por los agentes nº NUM012 y nº NUM008 , interviniéndoseles una papelina de sustancias estupefacientes a cada uno de ellos, sustancias que, tras el correspondiente análisis, resultó ser en ambos casos, 0,1 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 80'62% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 18'65 euros, al primero de ellos, y una pureza del 65'49% y un precio de 15'15 euros, al segundo. No ha quedado acreditado quien hizo la transacción con los comprobadores de las sustancias estupefacientes.

   3. - El día 23.06.15, el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM013 , dedicado a labores de localización, vigilancia y represión de pequeños puntos de venta de sustancias estupefacientes en la zona, observa cómo, al igual que en día anteriores, los menores se encontraban jugando al futbolín en el portal, acercándose a ellos Domingo quien entrega un billete de 10 euros a uno de los menores, dejando el menor de jugar para entrar en la vivienda sita en el NUM001 NUM002 y salir a los pocos segundos con un envoltorio de pequeñas dimensiones que entrega al sujeto; dicho sujeto es interceptado, momentos después, por los funcionarios del CNP nº NUM014 y NUM008 , interviniéndosele una papelina de cocaína, que tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína y levamisol, con un peso de 0'1 gramos, una pureza del 88'90% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor, de 20'56 euros. Ese mismo día, sobre ls 20'15 horas el agente del CNP nº NUM013 , en funciones de vigilancia, observa como un individuo llega hasta la vivienda situada en el NUM001 NUM002 , hallándose abierta la puerta de entrada, permaneciendo durante un minuto, marchándose después siendo perseguido pro el funcionario policial nº NUM010 que le intercepta e identifica como Diego , interviniéndole un envoltorio de plástico termosellado cuyo contenido, debidamente analizado,a resultó ser 0'1 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 74'65% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 17'27 euros.

   4. - El día 24.06.15, los agentes nº NUM013 , nº NUM010 y nº NUM011 , del Cuerpo Nacional de Policía dedicados a labores de localización, vigilancia y represión de pequeños puntos de venta de sustancias estupefacientes en la zona, observaron en la vía pública junto a la puerta de acceso al bloque de viviendas, al procesado, Hermenegildo , posicionado a pocos metros del futbolín, en actitud vigilante y de espera, observando el agente nº NUM015 cómo sobre las 19'15 horas un individuo, después identificado como Celestino , se aproxima hasta él y, tras mantener una brevísima conversación, le hace entrega de un billete, accediendo el procesado a su domicilio, para salir instantes después, entregándole un envoltorio pequeño que el invidiuo consume en una zona próxima de cañizal, reconociendo ante los agentes haber consumido la sustancia estupefaciente adquirida inmediatamente antes; sobre las 19'35 horas de ese mismo día, un individuo, después identificado como Pedro Francisco , entregó un billete a Hermenegildo , recibiendo a cambio un envoltorio de plástico termosellado conteniendo una sustancia purulenta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, 0'1 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 73'76% y un valor en el mercado ilícito en venta dosis/menor de 17'06 euros.

3. Se declara asimismo probado que a las 13:40 horas del día 26 de Junio de 2.015, se practicó diligencia de entrada y registro en la citada vivienda, NUM000 , NUM001 puerta NUM002 , de la C/ DIRECCION001 de DIRECCION000 , autorizada judicialmente por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 2038/15, irrumpiendo la policía en la vivienda a través de la puerta de entrada, al encontrarse tanto la puerta exterior como la reja interior de seguridad abiertas, sorprendiendo, sentadas alrededor de una mesa de preparación de sustancias estupefacientes, a Montserrat , Miriam , Serafina y Sofía , así como la hija menor del matrimonio formado por Hermenegildo y Miriam , y discapacitada, Araceli . Sobre la mesa de cristal se encontraban numerosas papelinas de color verede ya confeccionadas, así como sustancias pulvurulentas de color blanco y marrón amontonadas, un cucharón, recortes de plástico circulares, tijeras, tarjetas y utillaje auxiliar. Los otros tres hijos de la pareja citada, Carlos Jesús ., Consuelo . y Elisa ., todos ellos menores de edad, se hallaban también en el salón presenciando la operación.

   Los agentes actuantes vieron como Montserrat , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba sentada en el sofá junto a la mesa de preparación de la droga, realizando labores de termosellado de los envoltorios de plástico con un mechero, mientras Serafina , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 15.11.11 de la Sección 1ª de la A.P. de Málaga por delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena, entre otras, de dos años de prisión, que le fue suspendida pro plazo de cinco años, con fecha de notificación 16.01.12, manipulaba las sustancias estupefacientes amontonadas sobre la mesa.

   Ante la presencia de los agentes, Nieves , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, súbitamente, golpeó la mesa, fracturando el cristal, y provocando la caída al suelo de las sustancias y efectos que se hallaban sobre el cristal, entre otros bolsas de plástico y papelinas, esparciendo, además, con los pies, las sustancias estupefacientes por el suelo.

   En el interior de la vivienda se intervinieron 35 envoltorios de plástico de color verde, térmicamente sellados, de cocaína, conteniendo 3'8 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 73'36%y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 644'75 euros; un envoltorio de plástico contenido 2 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 68'58% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 317'23 euros/183'99 euros; 12 envoltorios de papel de aluminio doblados sobre sí mismos, conteniendo una sustancia marrón con un peso de 0'7 gramos resultando ser, una vez analizados, heroína paracetamol, cafeína y griseofulvina, con una pureza del 26'87% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 83'98 euros; 4 envoltorios de plástico de color verde, térmicamente sellados, conteniendo una sustancia marrón con un peso de 0'6 gramos resultando ser, una vez analizados, heroína, paracetamol, cafeína y griseofulvina, con una pureza del 25'16% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 67'40 euros; 1 envoltorio de plástico conteniendo una sustancia de color marrón con un peso de 4'2 gramos resultando ser, una vez analizados, heroína paracetamol, cafeína y griseofulvina, con una pureza del 39'28% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis/menor de 736'58 euros/289'22 euros.

   Se intervinieron, igualmente, una cuchara sopera con restos de sustancias estupefacientes que resultó ser cocaína y levamizol y un cazo plateado con restos de sustancias estupefacientes que, analizada resultó ser cocaína, THC y levamisol.

   Se hallaron también sustancias destinadas al corte, concretamente, Levamisol, paracetamol, cafeína y griseofulvina y anabolizantes como testosterona, estanozolol, nandrolona y trembolona.

   Asimismo se intervinieron 1.905 euros en billetes fraccionados, obtenidos por los procesados por la venta ilegal de sustancias estupefacientes.

   Hermenegildo fue sorprendido en la habitación contando, a pie de cama, un fajo de billetes. En la vivienda se intervinieron 2.300 euros en efectivo.

   El vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-BNC , aunque figura a nombre de Amanda , fue adquirido con el producto de la venta de sustancias estupefacientes por su verdadero propietario y conductor habitual y exclusivo, Hermenegildo , que era, además, quien sufragaba los gastos, incluso los del taller de mecánica y a cuyo nombre se encontraba el seguro de responsabilidad civil. Ocultos en el interior del cambio de marchas del vehículo se intervinieron 400 euros en efectivo, fruto de la venta de sustancias estupefacientes.

   La motocicleta marca Yamaha X-Max, matrícula ....-LCN , cuya titularidad ostenta Miriam , era usada habitualmente por Hermenegildo , y había sido igualmente adquirida con el dinero obtenido por la venta de sustancias estupefacientes(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"I.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1. - Hermenegildo con DNI NUM016 , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en los artículos 368.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años (04-00- 00) años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil euros (6.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes (00-01-00) en caso de impago de la multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 CP , y al abono del 30% de las costas causadas.

2. - Miriam con DNI NUM017 , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en los artículos 368.1 CP y 370.1.11 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a la pena de PRISION DE SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA (07-06-01),_ inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil (6.000) euros, y al abono del 30% de las costas causadas.

3. - Nieves con DNI NUM018 , como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368.1 CP , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS (02-00-00). inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil (3.000) euros, previéndose personal subsidiaria de UN MES (00-01-00), de conformidad con lo establecido en el art. 53 CP y al abono del 10% de las costas causadas.

4. - Montserrat con DNI NUM019 , como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368.1 CP , a la pena DE PRISION DE DOS AÑOS (02-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil (3.000) euros, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES (00-01- 00), de conformidad con lo establecido en el artículo 53 CP y al abono del 10% de las costas causadas.

5. - Serafina con DNI NUM020 , como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368.1 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS Y SEIS MESES (02-06-00) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil (3.000) euros, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES 100-01-00), de conformidad con lo establecido en el artículo 53 CP y al abono del 10% de las costas causadas.

II - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Sofía con DNI NUM021 , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, al retirar el Ministerio Fiscal la acusación que pesaba sobre ella, declarándose el 10% de las costas causadas de oficio.

3. Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Se acuerda el decomiso del dinero metálico intervenido y de todos los efectos intervenidos.

Se acuerda el decomiso del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-BNC , y de la motocicleta marca Yamaha X-Max, matrícula ....-LCN .

Firme que sea esta sentencia comuníquese, junto con el auto que declare su firmeza, a la Presidencia de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones del Fondo de Bienes Decomisados.

Transfiérase las cantidades líquidas decomisadas al Tesoro Público(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Hermenegildo , Dª Miriam , Dª Montserrat , Dª Serafina y Dª Nieves , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Hermenegildo , Dª Miriam y Dª Montserrat , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. y 2.- Recurso de Casación por vulneración de precepto Constitucional, artículo 18 y 24.2 de la Constitución Española , Derecho a la Inviolabilidad del Domicilio, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Presunción de Inocencia, por el cauce del artículo 852 LECr y artículo 5.4 de la LOPJ , ante la ausencia de prueba de cargo suficiente de los hechos por los que ha sido condenado, debiendo declararse la nulidad de la diligencia de entrada y registro acordad en auto de 26 de junio de 2015 y consecuentemente de todas las actuaciones posteriores.

3. - Recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º LEcrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que tienen carácter literosuficiente.

4. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.2º de la LECrim , por entender que los hechos declarados probados suponen la predeterminación del fallo.

5. - Recurso de casación por quebrantamiento de ley del artículo 849.1º LECrim , por entender que ha sido vulnerado el artículo 370.1º CP , al no resultar de aplicación en los hechos imputados a Dña. Miriam .

6. - Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr en relación con el artículo 66 del Código Penal , infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, respecto de la individualización de la pena. Motivo que se presenta con carácter subsidiario respecto de la petición principal de libre absolución por nulidad de actuaciones y falta de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de mis defendidos.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª. Serafina , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª Nieves , se basó en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de Ley.

1. - Se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto los artículos 368 del Código Penal en relación con el artículo 29 del mismo cuerpo legal .

2. - Se funda en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto el artículo 18.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

3. - Se funda en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto el artículo 24.2 de la CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, por el mismo se solicita lo inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, por las razones vertidas en el escrito presentado. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró el día 5 de marzo de 2019.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª, condenó al acusado Hermenegildo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 6.000 euros; a la acusada Miriam , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud utilizando menores a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 6.000 euros; y a las acusadas Nieves , Montserrat y Serafina como cómplices de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia en la última, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.000 euros a las dos primeras y de dos años y seis meses de prisión y multa 3.000 euros a la tercera. Contra la sentencia interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Hermenegildo , Miriam y Montserrat

En los motivos primero y segundo, que desarrollan conjuntamente, denuncian la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia dado que la pruebas se han obtenido de tal diligencia. Sostienen que en la solicitud policial, tras las diligencias practicadas, se identificó a quienes se investigaba y habitaban el domicilio que se pretendía registrar como personas distintas de los luego acusados. El Juez de instrucción, después de que la policía identificara a los moradores, acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 , siendo sus moradores personas distintas de los acusados. Los acusados han estado siempre empadronados en el NUM001 NUM022 , que es donde se efectúa la entrada y registro.

1. Mediando autorización judicial basada en la existencia de indicios suficientes, no es relevante que se desconozca o que se haya incurrido en error acerca de la identidad de los moradores o que la información sobre todos ellos esté al alcance del órgano judicial en el momento de emitir la autorización, pues son datos de los que no siempre es posible dispone, ni aun acudiendo a los datos emanados del empadronamiento, que pueden no estar actualizados. "Como dijo la STS. 347/2012 de 25.4 , con cita en la STS. 637/95 de 10.5 , el art. 558 LECrim no requiere que el auto de entrada y registro consigne el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese de forma concreta el edificio o lugar cerrado en el que haya de verificarse. En igual sentido la STS 85/96, de 6.2 precisa que la LECrim al regular la diligencia de entrada y registro encomienda al Juez la redacción del auto. La identificación del lugar que va a ser registrado parece hacerse en función de la titularidad dominical o arrendataria o bien mediante la localización de las señas o características de la habilitación o vivienda, pero no es necesario que se consigne en dicho auto el nombre del titular del domicilio, pues no lo exige la Ley. Es suficiente con que no haya duda sobre la localización material de la vivienda de tal manera que la descripción de su ubicación en el callejero, la numeración que le corresponde y la planta y letra que lo identifica, son elementos que no deben faltar en el mandamiento judicial". ( STS nº 17/2014, de 28 de enero ).

2. En el caso, la vivienda para la que se solicitaba la autorización judicial que el Juez acordó conceder, estaba perfectamente identificada, no solo por la calle y la correspondiente numeración, sino también por su descripción, como se hace constar en la sentencia impugnada. Efectivamente, los agentes solicitantes precisaron que la vivienda que identificaban como NUM000 NUM001 NUM002 , "se corresponde con la primera puerta de acceso situada a la NUM002 del pasillo, cuyas ventanas dan a la fachada principal y a pie de calle, significándose que el acceso a dicha vivienda se encuentra precedido de una doble puerta, una exterior de color oscuro y aspecto metálico y otra interior dotada de barrotes". A solicitud judicial, la policía aportó los datos de los que disponía, procedentes del padrón, según el cual en ese lugar figuraban empadronadas unas personas distintas de las que luego fueron identificadas tras su detención al hallarse en la vivienda, tal como resulta de las actuaciones.

Por lo tanto, con independencia de la identidad de las personas empadronadas en la vivienda, e incluso, aunque se incurriera en error acerca de la letra que le correspondía según la numeración oficial, la solicitud policial se presentó para obtener la necesaria autorización judicial para entrada y registro en una vivienda muy concreta; se concedió por el Juez para la vivienda para la que se solicitaba; y esa precisamente fue la vivienda registrada.

No se aprecia, por lo tanto, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Consecuentemente, tampoco se aprecia vulneración de la presunción de inocencia derivada de la valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el oficio de solicitud de entrada y registro; el auto de incoación de D. Previas; el oficio judicial dirigido a la Policía de 26 de junio; el fax remitido por la Policía; el auto acordando la entrada y registro; y el atestado policial.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Ninguno de los documentos designados por los recurrentes tienen ese necesario carácter documental a los efectos de este motivo de casación. Se trata de actuaciones policiales y judiciales que constan en las actuaciones y que el Tribunal ha valorado en relación a las alegaciones de la defensa respecto de las garantías observadas en la práctica de la diligencia de entrada y registro debidamente autorizada por el Juez de Instrucción. La actuación policial y judicial en relación a la mencionada diligencia ya ha sido, pues, valorada en la sentencia y los citados oficios y resoluciones judiciales, aunque permitan la argumentación de la defensa contraria a la licitud constitucional de la entrada y registro, no demuestran un error del Tribunal al establecer los hechos probados.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim , denuncia predeterminación del fallo. Señalan que en los hechos probados se identifica a los acusados Carlos Jesús y Miriam como las personas que intervienen en los actos de venta, mientras que en las diligencias policiales no se identifica a ninguno de ellos. Entienden que esa identificación predetermina el fallo.

1. Es evidente que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados, en los que pueden incluirse hechos de naturaleza objetiva y subjetiva, entre estos últimos, la intención del autor. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

   Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal, ( STS nº 807/2014, de 2 de diciembre ).

2. No precisa el recurrente cuales son las palabras o frases empleadas en el relato fáctico que, sustituyendo a la narración de lo ocurrido, supongan la utilización de términos jurídicos que predeterminen el fallo. Es claro que para condenar a una apersona es preciso que en la narración de los hechos se la identifique atribuyéndole una determinada conducta que luego se considera delictiva. Pero ello no implica incurrir en la predeterminación prohibida por la ley. En el caso, la policía no pudo identificar a los sospechosos hasta haber procedido a su detención, pero ello no impide que, con posterioridad, y especialmente en el momento del enjuiciamiento, se identifique a cada uno de ellos con la persona que realizó una determinada actuación, comprobada por los testigos en sus diligencias de investigación y por los demás datos probatorios disponibles, y que ese resultado de la prueba se refleje en la narración fáctica de la sentencia.

   No se aprecia, pues, la infracción denunciada, por lo que el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación, respecto de la recurrente Miriam , del artículo 370.1º del Código Penal (CP ). Niega que la menor haya sido utilizada en actos de venta, ya que en las diligencias policiales anteriores a la entrada y registro no es identificado ningún menor. Con posterioridad, la menor solo se encuentra en el domicilio, sin participar en ningún acto de venta. la mera presencia de las menores, dice, en los hechos ocurridos dentro de su ámbito familiar no justifica la aplicación del subtipo agravado.

1. El artículo 370.1º CP agrava la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas cuando se utilice a menores o a disminuidos psíquicos para cometerlos. En el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26/02/2009, se sienta como doctrina de la Sala que "el tipo agravado previsto en el artículo 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata". Por lo tanto, la razón del acuerdo desde un punto de vista negativo es excluir la utilización de menores de edad en los hechos ex artículo 370.1 CP cuando actúan como socios, colaboradores o cooperadores de los autores mayores de edad en virtud no de relaciones de ascendencia o prevalencia de éstos sino como consecuencia de un concierto previo o situaciones en pie de igualdad. ( STS nº 296/2016, de 11 de abril ).

   La STS 176/2009, de 12 de marzo , se ocupó de esta cuestión, y señaló, en primer lugar, que "el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable". Y, en relación al significado del verbo "utilizar", razonó también que "según el diccionario de la RAE, significa "aprovecharse de algo"; y "aprovechar", en su sexta acepción, significa "sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso". Por su parte, según el diccionario de María Moliner, "utilizar" es "servirse", "emplear" o "valerse". Todos estos significados permiten plantearse la cuestión de si, en todos los supuestos de intervención de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, en este tipo de actividades debe aplicarse este subtipo agravado; pues resulta evidente que no es infrecuente que los menores, más que ser utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los mayores". En aquel caso, el Tribunal no apreció la agravación teniendo en cuenta que el menor "tenía diecisiete años y era la persona que atendía por teléfono a los "clientes" y luego les entregaba "los pedidos", como pudieron observar los agentes policiales; es decir, más que utilizado por el acusado, que pudiera servirse de él, era un colaborador suyo que desarrollaba relevantes funciones en las ilícitas actividades del mismo".

   La justificación de la agravación se encuentra también en la necesidad de protección de los menores y discapacitados psíquicos, alejándolos de la participación en comportamientos delictivos de esta clase, lo cual pone de relieve que es preciso que la utilización de esas personas ha de presentar un carácter relevante.

   En la STS nº 70/2011, de 9 de febrero , se razonaba que "La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP -art. 369.9 en la fecha de comisión de los hechos- ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. ( SSTS 1397/2000, 15 de septiembre , 304/2007, 10 de abril y 314/2007, 25 de abril ).

   Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización interesada de un niño, además, no es ajena a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de drogas. Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante".

2. En el caso actual, se declara probado que la recurrente se encontraba tumbada en un sofá, situado en el exterior a unos tres metros del futbolín, al que jugaban los menores, entre ellos su hija Araceli , nacida el NUM023 de 2001 y que padece una discapacidad psíquica; que se acercó un individuo que entregó a la recurrente unas monedas que ésta contó en su presencia, "para acto seguido y mientras la procesada continuaba tumbada en el sofá, su hija Araceli , menor y discapacitada, dejó de jugar la partida de futbolín y entró en la vivienda investigada, que se hallaba con la puerta abierta, en cuyo interior permaneció unos diez minutos, saliendo transcurrido ese tiempo y entregando al individuo anteriormente citado un envoltorio de pequeñas dimensiones..."

   Según los hechos probados, pues, la menor entró en la vivienda, recogió la dosis solicitada por el comprador y se la entregó a éste. No consta en la sentencia el grado de discapacidad de la menor, que tenía en la fecha de los hechos 14 años cumplidos. Se ignora, por lo tanto, si era consciente de lo que hacía o si era utilizada por la recurrente como un mero instrumento sin conocimiento, para ejecutar la conducta evitando así el riesgo propio. Pero sí resulta de la narración de hechos probados que los menores, que residían en el mismo domicilio que sus padres y donde se preparaban las dosis de droga, presenciaban con naturalidad esta clase de comportamientos y participaban en ocasiones entregando algunas dosis a los compradores. No resulta de los hechos probados de la sentencia, sin embargo, que la recurrente impusiera a la menor una conducta que implique una colaboración material relevante en las operaciones en las que se concretaba el tráfico de drogas, pues lo que se declara probado es meramente un acto de recogida y entrega de un envoltorio a un tercero, por simple comodidad de la recurrente, que se encontraba presente a escasa distancia y que era, en realidad, quien efectuaba la operación de venta, todo lo cual, dadas las demás circunstancias concurrentes, no justifica la agravación.

   En consecuencia, el motivo se estima.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 66 CP respecto de la individualización de las penas. Argumenta que se han impuesto a Hermenegildo y a Miriam las penas de cuatro años y siete años, seis meses y un día, dada la entidad y gravedad de los hechos y la conducta que el acusado observa respecto de los menores sobre los que tiene la máxima responsabilidad. Sostiene que no procede imponer la pena en esa extensión, ya que no se acredita la participación de los menores en la venta de estupefacientes y en cuanto a exponerlos a vivencias y situaciones peligrosas para su desarrollo personal y social, no se acredita ese perjuicio. En cuanto a Montserrat , sostiene que la pena solo se justifica en su extensión mínima.

1. La obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. El Tribunal de instancia, luego de reflejar en los hechos que las operaciones de preparación de las dosis de droga y de venta de las mismas a terceros se realizaban en presencia de los menores, a los que en ocasiones se encargaba de recoger la droga en el interior de la vivienda para entregársela al comprador, en presencia de otros miembros de la familia, razona la individualización de la pena respecto a Hermenegildo en atención a la entidad y gravedad de los hechos y la conducta que el acusado observa respecto a sus hijos sobre los que tiene la máxima responsabilidad, pese a lo cual no evita exponer a vivencias y situaciones gravemente peligrosas para su desarrollo personal y social, permitiendo que presencien las labores de preparación para la venta de las sustancias estupefacientes que se realizaban en el salón de su casa cuando llegó la policía. Por esa razón, la pena no se impone en el mínimo legal, sino en mayor extensión, aunque dentro de la mitad inferior. Es claro que trasladar a los menores que la preparación y venta de dosis de droga debe encajarse en la normalidad tiene carácter negativo en cuanto se refiere a su formación y desarrollo personal, por lo que la valoración del Tribunal no es errónea en cuanto a los principios que tiene en cuenta para la individualización de la pena.

   En cuanto a Miriam , la estimación del anterior motivo conduce a la imposición de la pena prevista para el tipo básico, la cual, será individualizada teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia y la gravedad de los hechos, en la extensión de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros por las mismas razones antes expuestas, que resultan de aplicación a dicha recurrente.

   Finalmente, Montserrat ha sido condenada a la pena de dos años de prisión como cómplice. La pena procedente se encuentra comprendida entre un año y seis meses y tres años menos un día de prisión. Se ha impuesto en la mitad inferior, aunque no en el mínimo legal, lo cual, de un lado, no supone infracción legal alguna, y, de otro, no resulta desproporcionada en relación a los hechos que el Tribunal ha declarado probados.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Serafina

En el primer y único motivo denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues entiende que el oficio policial y el auto judicial que autoriza la entrada y registro yerran en la vivienda y en sus ocupantes.

El motivo es sustancialmente coincidente con los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes, por lo que se da por reproducido el fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por Nieves

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 CP , pues entiende que la conducta que se le imputa en los hechos probados es atípica.

1. En la sentencia impugnada se declara probado, en lo que se refiere a la recurrente, que, al irrumpir la policía en la vivienda, sorprendieron sentadas alrededor de una mesa de preparación de sustancias estupefacientes a Florinda , Miriam , Serafina y Sofía . Sobre la mesa de cristal se encontraban numerosas papelinas de color verde ya confeccionadas, así como sustancias pulverulentas de color blanco y marrón amontonadas, un cucharón, recortes de plástico circulares, tijeras, tarjetas y utillaje auxiliar. Se declara probado, también, que los agentes vieron como Florinda se encontraba sentada en un sofá junto a la mesa de preparación de la droga, realizando labores de termosellado de los envoltorios de plástico con un mechero, mientras que Serafina manipulaba las sustancias estupefacientes amontonadas sobre la mesa. Finalmente, se declara probado que ante la presencia de los agentes, la recurrente golpeó la mesa, fracturando el cristal y provocando la caída al suelo de las sustancias y efectos que se hallaban sobre el cristal, entre otros, bolsas de plástico y papelinas, esparciendo además, con los pies, las sustancias estupefacientes por el suelo.

2. La conducta atribuida a la recurrente no supone colaboración con actos de tráfico, sino que constituye un intento de impedir la actuación policial mediante la destrucción de las sustancias que constituyen el objeto de aquella actividad delictiva. La actuación de la recurrente no está orientada a facilitar o favorecer las actividades de tráfico de drogas que realizaban los otros acusados, ni supone favorecimiento alguno de tal actividad, ya que nada aporta a la misma, sino que con ella pretende exclusivamente destruir las pruebas de un delito ya cometido. Podría ser constitutiva, en su caso, de un delito de encubrimiento, pero no ha existido acusación por tal tipo delictivo.

En este sentido, la STS nº 260/2007, de 1 de junio y las que en ella se citan. En la STS nº 611/2014, de 22 de setiembre , se decía que "Hemos admitido en precedentes anteriores hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. Se trata, sin embargo, de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautoría la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones anteriores".

En esta misma sentencia se descartó la infracción del principio acusatorio al haber recaído acusación por un delito contra la salud pública y condena en la instancia por un delito de encubrimiento. Pero se reconoce que no es éste un criterio uniforme en nuestra jurisprudencia. Señala la Sala que "en aquellos casos en los que ha sido afirmada la heterogeneidad, siempre concurría alguna circunstancia específica que hacía explicable la opción de la Sala". Y, como ejemplo, cita la STS 515/2010, 4 de junio , en la que se estimó vulnerado el principio acusatorio por la falta de homogeneidad entre los arts. 368 y 451 del CP . En este supuesto el dato singular que mediatizaba el desenlace no era otro que la condición de parientes -primos- de ambos acusados. De ahí que en su FJ 1º se razonara en los siguientes términos: "... afirma la sentencia impugnada que los hechos, los de la acusación y los de la condena son los mismos, y para ello se fija, exclusivamente, en el comportamiento externo del acusado, proceder a tirar una cantidad de cocaína por la ventana del vehículo en el que se encontraba mientras que el otro acusado realizaba una entrega, conducta que se realiza al advertir la presencia policial. Sin embargo, esa identidad no es completa, pues en la conformación del hecho no se atiene al elemento subjetivo de la acción, esto es, hacerlo porque participaba en la venta de la sustancia y trataba de impedir la intervención de efectos que delataran el ilícito actuar de ambos, según la acusación, o el de intentar favorecer al autor del hecho con un comportamiento posterior al delito para procurar su impunidad, como sostiene la sentencia impugnada. En esa alteración fáctica hacen que queden fuera de la posibilidad de la defensa alegaciones referidas al bien jurídico protegido, a las posibilidades de exención de la responsabilidad criminal dado el parentesco entre ambos acusados y las alegaciones sobre el conocimiento del actuar precedente sobre el que se desarrolla una conducta desconectada de la del autor, así como todas las que puedan ser alegadas en torno al tipo subjetivo del delito de la ausencia y el de condena ".

En el caso, esta Sala entiende que podrían causarse indefensión si se condena a la recurrente como autora de un delito de encubrimiento, ya que la ausencia de acusación por tal delito y de cualquier planteamiento sobre el particular en sede casacional, ha impedido el debate contradictorio acerca de la posible calificación de los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento; y, además, le habría impedido a la recurrente alegar la concurrencia de alguna de las relaciones previstas en el artículo 454 CP .

Por lo tanto, el motivo se estima, lo que determinará la absolución de la recurrente. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por los fundamentos contenidos en la sentencia de casación, procede absolver a la recurrente Nieves del delito contra la salud pública por el que venía condenada como cómplice.

Procede condenar a la acusada Miriam como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a la acusada Dª Miriam como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Absolvemos a la acusada Dª Nieves del delito contra la salud pública por el que venía condenada como cómplice, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ella y declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

3. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz