STS 354/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga, instruyó el Procedimiento Abreviado núm. 96/18, por delitos de estafa / apropiación indebida, contra Juan Luis, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, para su enjuiciamiento en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1128/18, cuya Sección dicto sentencia nº 422/19, en fecha 2 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Probado y así se declara que Juan Luis, actuando como legal representante y administrador único de la entidad "Formación Hostelera del Sur, SL", con CIF B18893289, solicitó del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía en fecha 17.09.10, una subvención pública para participar en el Programa de Acciones Formativas con Compromiso de Contratación, de conformidad con lo dispuesto en la Orden de 23.10.09, acompañando a la solicitud el compromiso de contratación en el curso de Operaciones Básicas de Cocina y Operaciones Básicas de Restaurante y Bar, subvención que le fue concedida mediante resolución de fecha 15.12.10, por un importe total de 79.920 euros, 45.510 euros por el curso de Operaciones Básicas de cocina y 34.410 euros por el curso de Operaciones Básicas de Restaurante y Bar, recibiendo en fecha 10.08.11 un anticipo del 75% del importe de la subvención, esto es, 59.940 euros, en la cuenta bancaria designada por el acusado para este fin, a saber, la nº NUM000 de la Caja General de Granada.

El mismo día en que se recibieron los 59.940 euros, 11.08.11, se registraron 45 movimientos en la mencionada cuenta bancaria entre ellas, por un lado, el propio banco realizó una transferencia para cancelar la póliza de crédito que adeudaba el acusado, ascendente a 47.170'03 euros y, por otro lado, el acusado, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto y, a sabiendas de que ya no iba a impartir los cursos porque las escasas gestiones inicialmente realizadas habían resultado infructuosas y no disponía, a fecha 11.08.11, de las infraestructuras y el soporte técnico precisos para ello, no sólo no devolvió el dinero recibido de la Junta de Andalucía sino que hizo suyo ese mismo día el resto del dinero recibido, concretamente, dispuso libre y voluntariamente de los 12.769'67 euros restantes.

El acusado se benefició también de que el banco ejecutase la póliza de crédito contrala cuenta corriente referida pues así se saldó su deuda con el banco.

Por resolución de fecha 13.06.14, la Junta de Andalucía acordó el reintegro total del 75% del importe de la subvención al no justificar el acusado ante el SAE haber impartido los cursos en cuestión.

El acusado, Juan Luis, no ha devuelto el dinero recibido." .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 CP y 250.1.1º CP (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), a la pena de prisión de un año (01-00- 00), con la accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de ocho (00-08-00) meses a razón de 12 euros/día, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas y no satisfechas, conforme a lo previsto en el artículo 53 CP, condenándole, asimismo, al pago de un tercio de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Luis de los delitos de estafa y falsedad por los que venía siendo acusado, declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.

Se condena al acusado Juan Luis a indemnizar a la Junta de Andalucía, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 12.769'67 euros, como responsable civil directo, más los intereses de demora correspondientes desde el 10.08.11, consistentes en el interés legal del dinero incrementado en un 25%, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley 38/03, de 17 de Noviembre, General de Subvenciones, tal y como solicita el letrado de la Junta de Andalucía en sus conclusiones. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Formación Hostelera del Sur, S.L."

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de legalidad penal, recogido en el artículo 25.1 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim por falta de aplicación de lo dispuesto en el pfo. 3º del art.14 del Código Penal.

Motivo Tercero.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo Cuarto.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Motivo Quinto.- Por INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Sexto.- Por INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1ª.1, ambos del Código Penal.

Motivo Séptimo.- Por INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por la no aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, El Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido de los recursos formalizados, y solicito la impugnación de todos los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de abril de 2022.

1. En el primer motivo del recurso se alega vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del principio de legalidad penal, recogido en el artículo 25.1 de la Constitución Española.

El recurrente cuestiona tanto la falta de aplicación del art. 308 del C.P. que sanciona el fraude de subvenciones, como la indebida aplicación del art. 252 pues considera que los hechos a la fecha de su comisión no estaban tipificados en el citado precepto, por aplicación del principio de especialidad. Por ello sostiene que la Sala de instancia vulnera el principio de legalidad forzando la interpretación de la norma al objeto de encuadrarlos en el delito de apropiación indebida, dado que la cuantía no llega al mínimo requerido de 120.000,00 euros y por tanto no se podía aplicar el art. 308. En definitiva, se alega que la fundamentación contenida en la sentencia de la tipificación de los hechos probados, no resulta constitucionalmente aceptable, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada en esa fecha, sobre la aplicación del principio de especialidad.

2. La cuestión ahora planteada fue resuelta por la sentencia de instancia, en el FD 1ª. 4, rechazando la tesis propuesta por la defensa del acusado que optaba por la atipicidad de la conducta ante la imposibilidad de aplicar el precepto especial ( art. 308 CP) dada la cuantía de lo defraudado, por cuanto el ilícito penal enjuiciado no superaba la cuantía económica de 120.000 euros exigida por el tipo penal citado, tras la reforma introducida en el Código Penal por la LO 5/10, en vigor desde el 23.12.10, de ahí que resulte justificado que no se formulara acusación por dicho delito pues, en todo caso, la cuantía de lo defraudado hubiese ascendido a 59.940 euros.

   No obstante ello, afirma la Sala que "la conducta enjuiciada no puede quedar sin reproche penal por ello que ha sido calificado, conforme a la acusación alternativa introducida en el plenario, como delito de apropiación indebida. En este extremo, procede discrepar del argumento esgrimido por la defensa que considera que su defendido no se apropió voluntariamente del dinero recibido pues, por un lado, el banco ejecuta un crédito y por otro, el resto del dinero lo empleó para pagar a los trabajadores.

   Pues bien, es cierto que el banco ejecutó un crédito que tenía sobre el acusado, pero también lo es que el acusado dispuso libre y voluntariamente del resto del dinero recibido hasta agotar el 75% de la subvención autonómica concedida que iba dirigida, única y exclusivamente, para la impartición de los cursos referidos.".

   En definitiva, el tribunal entiende que estamos ante un supuesto típico de apropiación indebida, pues el acusado recibió el dinero de la subvención haciéndolo suyo en la cantidad de 12.769,67 euros y pese a haber sido requerido por la Junta de Andalucía para que reintegrase el dinero recibido, no lo devolvió.

3. Como hemos dicho en nuestra sentencia 439/2020, de 10 de septiembre, por lo que respecta al fraude se subvenciones, la STS 1030/2013, de 28 de noviembre, marcó la pauta hermenéutica, que hoy podemos entender consolidada jurisprudencialmente en cuanto refrendada por ulteriores pronunciamientos (entre otras, SSTS 316/2017, de 3 de mayo; 146/2018, de 22 de marzo; 234/2019 de 8 de mayo; 355/2020, 26 de junio), sobre la relación concursal que se suscita entre los delitos de estafa del artículo 248 y ss CP y el fraude de subvenciones del artículo 308 CP: "Relación que discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP). El artículo 308 CP, que a diferencia de la estafa no requiere como elemento de tipicidad el engaño previo, no abarca el desvalor de la conducta en casos, como el que ahora nos ocupa, en el que se ha desplegado toda una estrategia engañosa, que incluyó una ficticia actividad empresarial, con el propósito previo de obtener subvenciones de las que apropiarse. La existencia de engaño determinante del acto de disposición que efectuó la Administración autonómica concernida sobre el propósito predefinido.".

   El recurrente cita en apoyo de su postura la STC 13/2003, de 28 de enero, pero la misma, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, no resuelve el problema del concurso de normas, sino que el propio Tribunal, proclama que la aplicación del tipo penal de estafa al caso no vulnera el principio de legalidad. Textualmente manifiesta que: " la argumentación llevada a cabo por los órganos judiciales en relación con el problema concursal es insostenible ante todo por su inadecuado soporte metodológico se trata de una interpretación extravagante de las normas concursales que distorsiona el sentido de la regla de la especialidad, lo que convierte a la interpretación efectuada en imprevisible para los destinatarios de la norma. Ello sin perjuicio de que el resultado al que se llega pueda o no alcanzarse por otros caminos, cuestión que sólo a los Tribunales penales compete y en la que, por tanto, no puede entrar este Tribunal".

4. A la vista de los antecedentes citados, consideramos que no pueden compartirse los argumentos del recurrente, pues la conducta de quien, como en este caso ocurre, solicita y obtiene una subvención y destina la totalidad o parte de lo recibido a su personal enriquecimiento sin emplearla a los fines para los que fue concedida, si se cumplen todos los requisitos de la apropiación indebida, no puede quedar impune por el hecho de que lo defraudado no alcance el monto que como límite mínimo fija el art. 308. La relación de especialidad para resolver el concurso entre la apropiación indebida y el fraude de subvenciones no siempre ha de resolverse en favor del art. 308 del CP.

   Los hechos sí son constitutivos del delito de apropiación indebida, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, 231/2022, de 11 de marzo, entre muchas otras).

   Por tanto, visto el contenido del relato fáctico podemos afirmar que la aplicación, en nuestro caso, del art. 252 vigente a la fecha de los hechos, no vulnera el principio de legalidad. El contenido del ilícito de fraude de subvenciones y el de apropiación indebida no es coincidente, delito en el que prima la protección del patrimonio del perjudicado frente a los actos defraudatorios típicos de apropiación o distracción en perjuicio de otro, de dinero efectos, valores o cualquier otra cosa mueble.

   En este supuesto, consta que por resolución de fecha 13.06.14, la Junta de Andalucía acordó el reintegro total del 75% del importe de la subvención al no justificar el acusado ante el SAE haber impartido los cursos en cuestión, pero el acusado pese a ser requerido para ello, no ha devuelto el dinero recibido.

   Por tanto, cuando concurran todos los requisitos típicos de la apropiación indebida estaremos ante un delito de apropiación indebida y habrá fraude de subvenciones si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) y solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de apropiación por haberse empleado a fines distintos a aquellos para los que la subvención fue concedida.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la LECrim., por falta de aplicación de lo dispuesto en el párrafo 3° del art. 14 del Código Penal, error de prohibición invencible.

El recurrente formula este motivo como consecuencia del anterior por su vinculación con el principio de legalidad y de seguridad jurídica, pues afirma que el acusado en el año 2011 no podía prever, ni siquiera solicitando un asesoramiento jurídico sobre el tema, que el desarrollo en las subvenciones solicitadas en cantidades menores a 120.000,00€ pudiera suponer un ilícito penal. Por lo que entiende que, dada la posición de la jurisprudencia imperante en la fecha de los hechos, en el caso de no estimarse la vulneración del derecho a la legalidad penal, se estimara la existencia de un error de prohibición sobre la ilicitud del hecho de carácter invencible, con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal.

En nuestra reciente sentencia número 219/2022, de 9 de marzo, con cita de la número 844/2021, de 4 de noviembre, expresábamos que por lo que importa en este momento y en primer lugar, "el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva". Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a cuya existencia resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente, con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal, sino con entera falta de certeza acerca de la significación jurídico penal de su conducta, significación que, a la postre, le resulta indiferente. La creencia (aun errónea) presupone la superación de las dudas; y, por eso, cuando lo que existe es falta de certeza sobre la licitud de la conducta, no cabe hablar, con razón, de error de prohibición vencible. Este, al contrario, supone la existencia cierta de un conocimiento (equivocado). Exige, como hemos dicho, que el sujeto actúe en la creencia de hacerlo lícitamente, en la certeza de que su conducta no merece reproche penal (en el sentido de que la norma penal no lo desaprueba). Esa certeza, naturalmente, en los casos concernidos por el artículo 14.3 del Código Penal, habrá de ser errónea. Debiendo discriminarse después si este error, que en cualquier caso ha de existir como tal, debe calificarse como inevitable (en cuyo supuesto quedará excluida la responsabilidad criminal) o evitable (en cuyo caso, la menor culpabilidad del autor determinará la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).".

En el presente caso, resulta impensable que el acusado ignorase que, con la apropiación para su enriquecimiento personal del dinero recibido de la Junta de Andalucía para impartir cursos de formación subvencionados, y cuya devolución se le está reclamando, estuviera actuando legalmente, por más que desconociera en qué tipo penal concreto estuviera incurriendo con su conducta. Como hemos dicho, el error de prohibición queda excluido si el acusado tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar.

El motivo se desestima.

1. Siguiendo el orden de motivos que propone el recurrente, analizaremos el motivo quinto, en el que se alega infracción de ley, al amparo del n° 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender el mismo que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cita como fundamento de su alegación los documentos n° 17 y 18 que se acompañaron al escrito de defensa y los documentos que con el n° 4 se aportaron en el acto de juicio oral, que son los modelos 111 de Retenciones e Ingresos a cuenta del IRPF de la empresa Formación Hostelera del Sur S.L. durante los cuatro ejercicios de 2011, y la certificación de la TGSS, que se contiene al folio 746 de los autos, que recoge los trabajadores que existían en alta de la Seguridad Social en el período anterior a agosto de 2018.

Afirma que, de la citada prueba, se desprende que el destino de los 12.769,67€ fue el pago a los trabajadores que habían estado pendientes de las cuestiones administrativas y de reuniones y viajes, y que por tanto, es errónea la afirmación que hace el Tribunal al señalar que el acusado, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto y a sabiendas de que ya no iba a impartir los cursos hizo suyo ese dinero y dispuso libre y voluntariamente de los 12.769,67€.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. El tribunal, en el FD 1º, apartado 4º, razona que " No se ha practicado tampoco en el plenario, a instancia de la defensa, prueba alguna que justifique que el dinero del que el acusado se apropió lo emplease para pagar a los trabajadores de su empresa por las actuaciones realizadas en este proyecto, con lo fácil que hubiera sido aportar los documentos que justifican los movimientos del dinero y que nos hubiesen permitido seguir su rastro, de ser legítimo el fin", si no es porque no se ha valorado la prueba documental que referimos.".

   Pues bien, en el caso presente los documentos carecen de la fuerza necesaria para reputar errónea la conclusión del Tribunal sobre el destino de los fondos y por otro lado consta en la sentencia como hemos visto, que no se ha practicado tampoco en el plenario, a instancia de la defensa, prueba alguna que justifique, que el dinero del que el acusado se apropió lo emplease para pagar a los trabajadores de su empresa por las actuaciones realizadas en este proyecto, afirmando que con lo fácil que hubiese sido aportar los documentos que justifican los movimientos del dinero, en cambio la Sala entiende acreditado a través de la prueba testifical practicada que los cursos no se habían impartido ni cobrado los profesores y que el dinero se retiró de la cuenta inmediatamente después de ser ingresado y una vez que la entidad bancaria se hiciera pago de la deuda que el acusado mantenía con aquella.

   En consecuencia, los documentos a lo que se refiere el recurrente, carecen del requisito de literosuficiencia, pues el tribunal ha analizado otras pruebas, y ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el supuesto error cometido por el Juzgador en su valoración.

   El motivo se desestima.

1. El tercer motivo se basa en infracción de precepto constitucional y vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se alega, que se declara probado en el factum que el acusado, " guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto y a sabiendas de que ya no iba a impartir los cursos ... hizo suyo ese mismo día el resto del dinero, concretamente dispuso libre y voluntariamente de los 12.769,67€ restantes", pero que de la prueba practicada no se desprende la tipicidad de la conducta -en íntima conexión con el adelantado motivo quinto, en el que se alega que dicho importe de 12.769,67€ se destinó al pago de las nóminas de los trabajadores que prestaron sus servicios de apoyo a los cursos de Málaga-.

2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

3. El tribunal analiza la prueba practicada y basa su decisión en la declaración del acusado que admitió en el plenario haber recibido el dinero de la subvención, no haber dedicado el dinero recibido a impartir los cursos subvencionados, fin para el que lo recibió, y no haber devuelto el dinero recibido, pese a haber sido requerido para ello.

   También tiene en cuenta la Sala los informes nº NUM002 y nº NUM003, elaborados por la Brigada de Delincuencia Económica y Fiscal, Sección de Investigación de la Seguridad Social, del Cuerpo Nacional de Policía ratificados en sede judicial por el funcionario de Policía Nacional nº NUM001, que narró en el plenario que se trataba de un supuesto de fraude en la concesión de subvenciones para cursos formativos pues la empresa "Formación Hostelera del Sur, SL" fue subvencionada y, tras la investigación policial llevada a cabo, comprobaron que no había impartido los cursos comprometidos y que no había listado de alumnos, aunque si encontraron fichas de monitores y que concretamente dos docentes que negaron haber impartido los cursos referidos en la localidad malagueña de Estepona.

   Por otro lado, constataron irregularidades como que la empresa tenía su domicilio en Granada y esa razón impedía, por principio, percibir la subvención de Málaga provincia en la que carecía de cuenta de cotización en la Seguridad Social, domicilio conocido ni centro de trabajo ni formación en Málaga; además, añadió, la empresa "Formación Hostelera del Sur, SL", era una empresa nueva que se había constituido poco antes de solicitar la subvención, con lo que incumplía los requisitos legales contenidos en la orden de octubre de 2.009 que exigía solvencia y experiencia formativa.

   Además, narró en el plenario, que en la cuenta bancaria en la que se recibió el importe correspondiente al 75% de la subvención, perteneciente a la Caja General de Granada, se registraron inmediatamente después de recibir la transferencia de la subvención 45 movimientos en los que se retiraron prácticamente la totalidad del dinero que quedaba en la cuenta después de que el banco ejecutara de forma inmediata un crédito que tenía contra el acusado.

   Por último, valora el tribunal el expediente administrativo unido a las actuaciones del que se infiere, entre otros extremos, que la Junta de Andalucía en sendas resoluciones de fecha 13.06.14 acordó el reintegro total de la subvención al no justificar el acusado ante el SAE haber impartido los cursos subvencionados.

   De lo anterior concluye la Sala de instancia que no existía ninguna duda acerca de que los hechos ocurrieron tal y como se relata en el apartado de hechos probados. En consecuencia, el tribunal valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerándola como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas que ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   El motivo se desestima.

En el motivo cuarto se alega, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Se afirma que el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivos sus escritos de acusación, sin modificación alguna en los hechos imputados, y después, como añadido, en forma alternativa, calificaron también dichos hechos como un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal, cuando los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, lo que supone una clara infracción del principio acusatorio.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 221/2022, de 9 de marzo, con cita, por todas, de nuestra sentencia número 853/2021, de 10 de noviembre, esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras).

Por ello, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado la doctrina constitucional y esta misma Sala que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5).

En el supuesto, ninguna infracción del principio acusatorio ha tenido lugar, el acusado conocía la acusación formulada contra él, y ha tenido la ocasión de defenderse contra la misma, los hechos no han variado, es clara la inclusión de tales hechos tanto en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y la acusación particular, como en las conclusiones definitivas, y en cuanto a la calificación jurídica, las acusaciones llevan a cabo en el juicio oral una calificación alternativa, incorporación de conclusiones alternativas en el acto del juicio que no supone una quiebra de los derechos del acusado, existiendo correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatorio.

El motivo no puede prosperar.

El motivo sexto se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1ª.1, ambos del Código Penal (en su redacción dada en la fecha de los hechos).

Se afirma por el recurrente que la obtención de subvenciones no encaja en el tipo de apropiación indebida, ya que la obligación de entregar o devolver característica de los títulos de apropiación indebida, forma parte del débito y no de la responsabilidad por incumplimiento; por otra parte, la subvención traslada la propiedad al beneficiario y nadie puede apropiarse de lo que es de su propiedad. Insiste en los argumentos empleados en el primer motivo para denunciar la incorrecta aplicación del art. 252 del C.P.

Las razones consignadas en el primer motivo del recurso dan respuesta a las alegaciones del recurrente, por lo que las damos por reproducidas. Las sentencias citadas en el recurso del Tribunal Constitucional como de esta Sala, avalan que cuando se den los requisitos para integrar la estafa o la apropiación indebida, la relación concursal con el delito de fraude puede resolverse según los casos en favor de una u otra figura, lo que viene a reconocer la posibilidad de que los fondos recibidos como subvención, cuando no se destinan en absoluto a los fines para los que fue concedida y directamente se los apropia el beneficiario de la misma pueden integrar, dándose el resto de condiciones, el delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).

El argumento de la distracción de fondos al que alude el recurrente no puede ser acogido en este caso, porque ingresado el dinero de la subvención, el banco se cobró el importe del crédito que tenía contra el acusado y del resto dispuso el acusado inmediatamente hasta agotar la cantidad recibida, que luego, pese a los requerimientos efectuados por la Junta, se negó a devolver el dinero. Este comportamiento implica una clara voluntad del acusado de enriquecerse a costa del erario público.

El motivo se desestima.

En el último motivo se alega infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por la no aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, con carácter de muy cualificada.

Se alega que el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones -el informe policial nº NUM002 de denuncia, es de fecha 6 de mayo de 2013- hasta el dictado de la sentencia -2 de diciembre de 2019- es de más de 6 años y, aunque el 6 de mayo de 2016 se dicta auto por el que se declaraba compleja la instrucción de la Diligencias Previas, a instancias del Ministerio Fiscal, sin embargo, desde esa fecha, no constan diligencias de prueba que justifiquen la prórroga, habiendo sufrido la causa una demora totalmente innecesaria. Se añade que el recurrente no solicitó esta atenuante en la instancia, pues su posición procesal, al igual que en este recurso se concretó en la petición de una sentencia absolutoria.

Como hemos dicho en la sentencia 601/2021 de 7 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

En el supuesto, por el recurrente no se pone de relieve periodo alguno de paralización destacable, sin que la mera duración del proceso de 6 años en un procedimiento declarado complejo y que formaba parte de un macroproceso o instrucción compleja como el propio recurrente reconoce, sea una causa que por si solo justifica la apreciación de la atenuante conforme a la jurisprudencia citada, y menos como muy cualificada.

El motivo se desestima.

Procede imponer las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim.