STS 1030/2013, 28 de Noviembre de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso105/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1030/2013
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Alexis y Porfirio , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Miguel Velasco Fernández y Azpeitia Calvin. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado y D. Hugo representado por la Procuradora Nieto Altuzarra. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Valladolid inició Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado 3728/2008, contra Alexis , Porfirio , Ricardo y Hugo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid que, con fecha treinta de noviembre de dos mi doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- Alexis y Porfirio , ambos mayores de edad y sin que conste tengan antecedentes penales, en el año 2003 eran los administradores de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., empresa que se dedicaba a la actividad de captación de empresas que estuvieran interesadas en solicitar subvenciones de la Administración para la formación de sus empleados, para actuar como "entidad colaboradora", es decir, intermediaria entre la empresa solicitante de la subvención, y la Administración.

    SEGUNDO .- El día 12 de septiembre de 2003 los acusados Alexis y Porfirio acudieron con tal fin a la empresa denominada FISIOCLINIC CIENGO, S.L., sita en Valladolid, calle Londres s/n (Club- Santa Ana) que por entonces estaba formada por los también acusados Ricardo y Hugo (ambos mayores de edad y sin que conste tengan antecedentes penales), empresa que tenia por entonces unos ocho trabajadores, y les informaron de que existía la posibilidad de que se les diera gratuitamente unos cursos de formación, pero que para ello tenían que solicitar una subvención, firmando ese día los acusados Ricardo y Hugo un documento de solicitud de subvención, donde se hacía constar que era en su nombre y en representación de otras del mismo sector, de ámbito estatal, y constando en la base la palabra AGRUPADO, sin ser conscientes de que con la firma del citado documento estaban solicitando una subvención que podía hacerse extensiva a múltiples empresas de toda España, y que conforme a la normativa específica de la materia, frente a la Administración, ellos habrían de ser los únicos responsables del buen fin de que se dieran los cursos de formación.

    TERCERO .- Una vez obtenida la firma del citado documento, los acusados Alexis y Porfirio , actuando en nombre de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S:L., confeccionaron toda la documentación que, aunque figurara a su nombre, no fue firmada por Ricardo y Hugo , sino por otras personas que imitaron sus firmas. Así fue confeccionado un documento de fecha 22-7-2004 en el que se hacia constar el compromiso de participación de otras 12 empresas adheridas, con un total de 220 trabajadores que iban a participar en los cursos de formación, el Certificado DS 15 (Ejecución del Plan de Formación), el Certificado de Costes de Personal de Participantes, los modelos DS 15 Certificados de Ejecución de la Acción Formativa, el DS-20 Certificado de Finalización del Plan y el Certificado de Costes en el que se justificaba que habla sido aplicado el importe de la subvención de 132.318,20 €.

    CUARTO .- Con coda esta documentación, los acusados Alexis y Porfirio , actuando en nombre de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L. lo que hicieron fue simular que se procedía a la realización de un curso de formación, utilizando como solicitante formal a FISIOCLINIC CIENGO, S.L., todo ello con la finalidad de obtener una subvención pública del INEM, cuyo importe (salvo los gastos de la tramitación de la subvención, que se encargó a la mercantil San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L.). se lo quedaron los acusados, sin que se llegara a dar ningún curso de formación a ninguno de los trabajadores. La solicitad y la documentación precisa para obtener la subvención fue presentada por San Román el día 14 de septiembre de 2003 ante la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo.

    QUINTO.- La subvención que fue solicitada se enmarcaba dentro de la convocatoria de ayudas para planes de formación continua contenida en la Resolución de 25 de julio de 2003 (BOE nº 181, de 30-7-2003), de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, y traía causa, a su vez, de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de junio de 2001 (BOE n° 155, de 29-06-01), por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de ayudas de formación continua con cargo a la financiación prevista en el III Acuerdo Tripartito de Formación Continua. Se trataba, por tanto, de una subvención pública pagada a costa de los Presupuestos Generales del Estado.

    SEXTO .- En fecha 29 de diciembre de 2003 se dictó la Resolución administrativa conforme a la cual, a nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., fue concedida por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) una subvención por importe de 132.318,20 €. El citado importe fue ingresado en una cuenta corriente que había sido abierta en la Caja España el día 17 de diciembre de 2003, sucursal de Medina del Campo, a nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L

    , pero no constando que la apertura de la citada cuenta la efectuaran ni Ricardo ni Hugo ; el día 9 de enero de 2004 fue incluido en la cuenta como autorizado Alexis , sin que conste que ello fuera autorizado tampoco ni por Ricardo ni por Hugo , produciéndose el abono de la transferencia ordenada por el INEM de 132.318,20 € el día 10 de enero de 2004. El día 13 de enero de 2004 Alexis efectuó una transferencia por el mismo importe a favor de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN SL, y salvo el pago a la empresa San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L. por importe de 22.494,09 € por su gestión de presentación de la solicitud de la subvención ante la Fundación Tripartita, el resto del dinero se lo quedaron los acusados Alexis y Porfirio .

    SÉPTIMO .- Los acusados Ricardo y Hugo , en su actuación firmando el documento de 12 de septiembre de 2003 de solicitud de subvención, desconocían que, conforme a los artículos 19.7 y 21.7 de las convocatorias de oferta y demanda, respectivamente, asumían en nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. en su condición de beneficiaria de la subvención, una obligación añadida, distinta a las generales sobre acreditación y justificación de la ayuda percibida, cual es que ",si la liquidación practicada fuese inferior a la cantidad anticipada al beneficiario, éste vendrá obligado a la devolución que corresponda en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución de la liquidación", y que en caso de no devolución se iniciaría el procedimiento de reintegro contra FISIOCLINIC CIENGO, S.L., circunstancia que en cambio sí era conocida por los acusados Alexis y Porfirio , por lo que sabían que en el caso de que se descubriera por la Administración que no se habían dado, al menos en parte, los cursos de formación (como así sucedió), la responsabilidad no recaería sobre ellos sino sobre FISIGCLINTC CIENGO, S.L. y sus socios.

    OCTAVO .- La Administración no descubrió que no se habían dado los cursos de formación, dado que sus controles (salvo en casos excepcionales) no eran in situ, sino más bien un control formal, de que la documentación presentada reunía formalmente las condiciones exigidas para la concesión de la subvención, no obstante lo cual si descubrió algunas irregularidades, y por Resolución de 11 de septiembre de 2006 del INEM se abrió un plazo reglamentario para la devolución por parte de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. del importe no justificado, que era inicialmente de 30.131,09 €, más 5.316,80 euros de intereses de demora, lo que finalmente se convirtió en una Providencia de Apremio, de la Delegación de la AEAT de Valladolid, por un importe total de 36.157,31 euros, vinculado con el Expediente nº NUM000 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que fue suspendido por esta Sala en su Providencia de 27 de junio de 2012 a resultas de lo que se resolviera en la presente causa".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.-Absolvemos a los acusados Ricardo y Hugo del delito de fraude de subvenciones, y alternativamente, del delito de estafa, por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos inherentes a tal pronunciamiento, y declarando de oficio las dos cuartas partes de las costas procesales causadas.

    Condenamos a los acusados Alexis y Porfirio , como autores de un delito de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de veinte euros/día.

    La pena de prisión impuesta, lo es con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En el caso de impago de la multa, si los penados no la satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    Igualmente se les condena a los dos acusados citados, a que conjunta y solidariamente indemnicen al Estado en la suma de 132.318,20 €, suma de la que responderá subsidiariamente CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L.

    Se les condena igualmente a estos acusados, a cada uno de ellos, al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular del Abogado del Estado.

    Acredítese la solvencia de los dos acusados que han sido condenados.

    Firme que sea la presente resolución, procédase a dejar sin efecto lo acordado en nuestra Providencia de 27 de junio de 2012 (en la que conforme al art. 114 de la LECrim , se acordó remitir oficio a la Administración, para que se procediera a la paralización del Expediente Administrativo que se seguía contra Hugo , número de expediente NUM000 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mientras se tramitaba la presente causa), y al mismo tiempo se remitirá copia testimoniada de la presente sentencia a la Administración del Estado a fin de que, a la vista de la misma, adopte las medidas que estime oportunas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Alexis .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Porfirio .

    Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por inaplicación del art. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, adhiriéndose tercer motivo de los recursos de Porfirio y Alexis e impugnando el resto de motivos de los recursos ; El Abogado del Estado impugnó todos los motivos de ambos recursos; La representación legal de D. Hugo igualmente los impugnó , quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día doce de noviembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Estamos ante sendos recursos formulados respectivamente por cada uno de los dos condenados. Son dos recursos procesalmente diferenciados pero clónicos formal y materialmente, lo que impone su examen unificado.

A la pretensión impugnatoria de los recurrentes principales se adiciona una pretensión adhesiva del Ministerio Público totalmente legítima. Obedece en este caso a una estrategia procesal imbuida de aplastante lógica. Es una solicitud que se aparta de lo reclamado por los impugnantes (adhesión por motivos diferentes) pero que se presenta en íntima trabazón con ella: quiere salir al paso del eventual éxito de uno de los motivos aportando una perspectiva jurídica no acogida por la sentencia pero que variaría sustancialmente el resultado de la hipotética estimación del recurso interpuesto de contrario: no conducirá a la absolución sino a una mutación del título de imputación si se asume la propuesta que el Ministerio Público introduce a través de su pretensión adhesiva. Sustancialmente igual en lo nuclear era el supuesto que contemplaba la STS 577/2005, de 4 de mayo que vino precedida del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27 de abril anterior que significó el primer hito del ya consumado (legal y jurisprudencialmente) apartamiento de la doctrina tradicional que rechazaba motivos adhesivos discordantes de la dirección marcada por el recurrente principal que era considerado así dueño exclusivo - dominus- no solo de la vía impugnativa abierta si no también de su contenido que solo él acotaba.

Unos ya lejanos pronunciamientos del TC entreabrieron la puerta a la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Las SSTC 53/1987, de 7 de mayo , ó 91/1987, de 3 de junio iniciaron esa senda: el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo, en el que la pretensión del apelante principal sirva como "instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario", pues " este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior" . Después las SSTC 162/1997, de 3 de octubre , 56/1999, de 12 de abril , 16/2000, de 31 de enero , 93/2000, de 10 de abril , 170/2002, de 30 de septiembre , 41/2003 de 27 de febrero , 158/2006, de 22 de mayo , 234/2006, de 17 de julio , ó 3/2007 continúan esa singladura interpretativa, aunque siempre en un plano constitucional que no condiciona la interpretación de la legalidad ordinaria.

Ese tipo de "adhesión" que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil (vid. art. 461.1 LECivil ), se introdujo primero en el procedimiento del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis, b) LECrim ) donde se le bautizó como "recurso supeditado". Luego, superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ( art. 790.1 LECrim : " la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo ".

Cita el Fiscal la STS 8/2010, de 20 de enero de la que transcribe un largo fragmento. Es pertinente la cita y es legítima y aceptable su pretensión adhesiva conforme a la doctrina jurisprudencial más actual. Será debidamente analizada.

SEGUNDO

El primero de los motivos de ambos recursos se dedica a debatir sobre presunción de inocencia, en términos que desbordan el marco, muy ensanchado por cierto, de lo que puede discutirse en casación con esa perspectiva. El art. 852 LECrim -a cuya vera se sitúa también el art. 5.4 LOPJ - sirve de plataforma para introducir en casación de la mano del art. 24.2 CE el tema de la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la Sala edifica su convicción de culpabilidad. La entronización del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no supone abdicar del carácter extraordinario de esta modalidad impugnativa para equipararla a la apelación. La valoración de la prueba sigue residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la existencia de prueba de cargo, su suficiencia y la racionalidad de su valoración. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal autoatribuirnos las tareas de revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), haciendo prevalecer eventualmente nuestras conclusiones sobre las del Tribunal a quo. Es ese un camino vedado. El argumentario del recurso, sin embargo, invita a adentrarse por él: no podemos plegarnos a esa sugerencia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado penalmente sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación en ellos del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Los recurrentes de forma desintegrada y fragmentaria, destacan algunos elementos probatorios que no serían incriminatorios (lo que no significa que no sean compatibles con los hechos que se dan como probados: esto hay que subrayarlo) y que, en su opinión, no se han tomado en consideración; intentan argumentar infructuosamente que algunas inferencias del Tribunal de instancia serían débiles; y, por fin, cuestionan la suficiencia de base probatoria de algunos extremos que la sentencia da por acreditados.

Su esfuerzo es baldío. Incluso la simple lectura de su discurso argumental evidencia que tras él anida únicamente la disconformidad con la manera en que se ha valorado la abundante prueba de cargo practicada: las declaraciones de los coacusados absueltos (que son congruentes con muchos elementos acreditados objetivamente como es la inautenticidad de sus firmas) o las declaraciones de una testigo explicando que había sido objeto de un fraude similar que no llegó a denunciar; los movimientos bancarios que demuestran el destino final de la mayor parte del importe de la subvención; los testimonios de los trabajadores; la ausencia de cualquier soporte acreditativo del pago que dicen haber efectuado a Fisioclinic... conforman un cuadro probatorio que sustenta sólidamente la convicción plasmada por el Tribunal en su sentencia.

Frente a ello, que la documentación aportada para obtener las subvenciones fuese formalmente "correcta", no significa nada: es elemento neutro compatible con los hechos probados. Como lo es también que la pericial caligráfica haya descartado a Porfirio como autor material de las falsificaciones (la sentencia no le atribuye esa imitación de las firmas). Que no haya podido aportarse la documentación acreditativa de la apertura de la cuenta bancaria donde se ingresó la subvención tampoco desvirtúa un contexto probatorio congruente con la conclusión extraída por la Sala de instancia: el importe de la subvención fue a parar a la empresa de la que eran administradores ambos recurrentes. Se recibe la subvención en la citada cuenta. Tres días después Alexis efectúa una transferencia a favor de Carvier Consultoría y Formación S.L. No puede tildarse de abierta o débil o ayuna de respaldo la deducción de la Audiencia.

Las deshilvanadas y parciales alegaciones de los recurrentes referidas a aspectos no siempre principales no erosionan en lo más mínimo la motivación fáctica que de manera laboriosa y detallada vierte la sentencia en el segundo de sus fundamentos de derecho.

La condena se fundamenta en una prueba de cargo amplia, plural y concluyente, motivada de manera suasoria y racional por el Tribunal de instancia. Es inviable un motivo por presunción de inocencia, a través del cual no puede colarse la pretensión de una nueva valoración de toda la abundante actividad probatoria, máxime cuando la propuesta alternativa de valoración es enormemente frágil y deja sin explicación hechos objetivos contrastados y contrastables.

TERCERO

Con el formato del error facti ( art. 849.2º LECrim ) insisten los recurrentes en otro motivo en argumentos ya blandidos utilizando como pretexto algunos documentos tal y como reclama este cauce casacional.

Acierta plenamente el Fiscal cuando denuncia que los alegatos se apartan de la naturaleza y condicionantes del art. 849.2º:

  1. Carecen los documentos de autarquía demostrativa: ni la documentación relativa a la petición de subvención y la firma de los coimputados absueltos es incompatible con el tipo de engaño que la Sala de instancia da por probado (no niega la Audiencia que los documentos fuesen firmados por los coimputados); ni que en la documentación subsiguiente apareciese el sello de la mercantil Fisioclinic Ciengo S.L. revela de forma indubitada (menos cuando algunas firmas aparecen falsificadas) que se hiciese con conocimiento y anuencia de sus responsables; ni que se califique o no como "irregularidad" la no justificación de ciertos importes, -lo que desencadenó el procedimiento de reintegro-, es dato en absoluto relevante para la condena; ni de los extractos bancarios se puede concluir que el importe de la subvención se destinaran al pago de cursos (la vinculación de la mercantil "Voz y datos de Valladolid" con Carvier es admitida).

  2. Como vienen a reconocer los recurrentes muchos de los extremos que pretenden acreditar con esos documentos (yendo mucho más lejos de lo que se deduce de ellos) está contradicho por medios de prueba personales, lo que priva de toda posibilidad de éxito al motivo: el art. 849.2º exige que no concurran medios de prueba contradictorios con el documento enarbolado.

  3. Lo que se deriva de manera indubitada de todos esos documentos es compatible con todas y cada una de las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia que se remite expresamente a ellos.

El motivo está abocado al fracaso.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim se intenta desvirtuar la tipificación efectuada por la Sala de instancia: delito de estafa del art. 248.1º CP .

El Ministerio Fiscal impugna el motivo. Pero articula una pretensión diferente para el caso de que fuese estimado, interesando que se condene por el delito de fraude de subvenciones del art. 308 CP , calificación que figuraba como primera alternativa en su escrito de conclusiones.

La sentencia de instancia ante la disyuntiva propuesta, desecha el delito de fraude de subvenciones por considerar que faltaba un elemento típico: la condición de beneficiario del autor. El fraude de subvenciones sería un delito especial. Sólo podría ser cometido por el destinatario de la subvención. Aquí, descartada la responsabilidad penal de los dos acusados administradores de la entidad beneficiaria, Fisioclinic, nos encontraríamos tan solo con unos extranei. No se cubriría ese presupuesto típico. Ante ese obstáculo penal, los jueces a quibus encuadran los hechos en el tipo general del art. 248 CP , estafa, agravada por la cuantía (art. 250.1.6º; actual 5ª).

Razona así la Sala: " Ha de tenerse en cuenta que este delito -el fraude de subvenciones - es un delito especial, en el que solo puede ser sujeto activo del delito el adjudicatario de la subvención, el beneficiario. De acuerdo con la definición beneficiario que proporciona el art. 11 de la Ley General de Subvenciones , por tal debe entenderse "la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión", condición de beneficiario que en nuestro caso solo es predicable de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., habiéndose constatado a lo largo del Juicio oral que los representantes legales de la citada empresa, Ricardo y Hugo , aunque hayan venido como acusados en este procedimiento, en realidad han sido también perjudicados y víctimas (junto con la Administración Pública), de la actividad delictiva desplegada por los otros dos acusados Alexis y Porfirio , en su actuación a favor de CARVIER CONSULTORIA y FORMACIÓN S.L., habiendo participado ambos en la realización de actos ejecutivos en la forma que se ha descrito en los hechos probados y habiéndose repartido entre ambos el beneficio económico".

El fundamento de derecho segundo a continuación explica por qué sí son subsumibles los hechos en el genérico delito de estafa: existió un engaño dirigido a los administradores de Fisioclinic, pero que alcanzará por derivación a la Administración, al INEM y a la Fundación Tripartita y que redundará en un perjuicio patrimonial de la Administración Pública con el correlativo enriquecimiento de los condenados.

Al comienzo de su razonamiento y de manera muy marginal, los recurrentes dejan caer que ese cambio de calificación ha afectado a su derecho de defensa. Responde con contundencia el Ministerio Fiscal. No es así. La calificación como estafa estaba presente como alternativa en las conclusiones de ambas acusaciones, pública y particular. No hay más que añadir para echar por tierra esa infundada queja.

Acto seguido los recurrentes niegan el delito de estafa: no puede hablarse de un engaño, ni venir en aplicación el art. 248 CP . Sería aplicable la doctrina contenida en la conocida STS 514/2002, de 29 de mayo que delimitó las relaciones entre la estafa y el fraude de subvenciones, homogeneizando previas discrepancias jurisprudenciales. Las conductas encajables en el fraude de subvenciones excluyen la estafa: o hay fraude de subvenciones o procede la absolución.

Según tal sentencia, el delito de fraude desplazaría a la estafa. La fijación en el art. 308 de una cuantía mínima para alcanzar rango delictivo, concebida como condición objetiva de punibilidad, arrastraría a la impunidad los fraudes de subvenciones que no alcanzasen ese monto. Decía esa sentencia:

"Los anteriores elementos aplicados al hecho probado permiten declararque los condenados engañaron para la obtención de un patrimonio al que no tenían derecho por no haber cumplido los requisitos que el ordenamiento previene para la percepción del subsidio de desempleo. Ahora bien, la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia.

La existencia del engaño es palmaria. Desde el hecho probado se afirma que los acusados no reunían los requisitos previstos para la obtención de la prestación, aun cuando los mismos aparecieran documentalmente concurrentes, mediante las mendacidades que hicieron figurar en los documentos presentados...

...Con independencia de lo anterior, aún considerando que el hecho declarado probado puede ser subsumido en el delito de estafa sería de aplicación el principio de especialidad del art. 8 del Código penal . La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 4.7.97 , 29.9.97 , 25.11.98 , 19.3.2001 y 19.4.2001 , tiene declarado que "el pago de subsidios de desempleo es una actividad de finalidad social y promueve la consecución del fin público de paliar los efectos negativos del paro laboral" ( STS 25.11.98) y "Las ayudas previstas en el R.D. 2298/84 , de 26 de diciembre, constituyen una disposición gratuita de fondos públicos para promover la consecución de un fin público en los términos del art. 81.2 a) de la Ley General Presupuestaria " ( STS 19.4.97 ). "De esta manera se evita la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen mas riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención".

La conducta declarada probada, la obtención de subsidios de desempleo, en principio, es típica del art. 308 del Código penal , art. 350 CP TR 73, debiendo ser incluido en el presupuesto típico de subvención y de ayuda el subsidio de desempleo. Los fondos dispuestos son fondos públicos destinados a intereses generales, públicos y sociales. Dentro del sistema de seguridad social existen dos niveles de cobertura por desempleo, por una parte, a nivel contributivo, la prestación por desempleo, y a nivel asistencial, el subsidio de desempleo...

... Este tipo penal es de aplicación preferente, por el principio de especialidad, al tipo penal de la estafa, en el supuesto de que se entendiera que la conducta fuera subsumible en este tipo penal. En este supuesto la aplicación del principio de especialidad haría inaplicable el tipo penal de la estafa, por aplicación del preferente de fraude de subvenciones y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condición objetiva de punibilidad contenido en este tipo penal referido a la cuantía de 10 millones de pesetas para su punición.

Esta sentencia contaba con un precedente, la STS 435/2002, de 1 de marzo en la que se lee:

" Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la sentencia recurrida declara probados unos hechos respecto de los que, en el Fundamento de Derecho Tercero y con relación a mi representado, considera que son constitutivos de un delito de estafa, cuando lo cierto es que los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno, por no alcanzar la cuantía supuestamente defraudada la exigida por las normas vigentes". Entiende, en suma, la parte recurrente -de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 1998 - que la conducta enjuiciada habría de encuadrarse en el tipo descrito en el art. 350 del Código Penal derogado o en el art. 308 del Código Penal vigente, como un supuesto de fraude contra la Seguridad Social que, para ser típicamente antijurídico, ha de ser superior a los diez millones de pesetas.

El problema planteado en este motivo no ha encontrado hasta el momento una respuesta unánime y firme en la jurisprudencia de esta Sala, baste citar como ejemplo de ello, además de la sentencia que sirve de apoyo a la tesis del recurrente, las sentencias de 17 de noviembre de 2000 y la de 19 de abril de 2001 . Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2002, en el que se ha tomado el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias de esta Sala que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal . Esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª C. Penal ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador" .

QUINTO

Dos cuestiones han de resolverse escalonadamente para dar respuesta a la impugnación:

  1. Si es correcta la argumentación de la Sala tendente a excluir el fraude de subvenciones y por tanto dejar como única posibilidad el delito de estafa. En ese escenario la alternativa sería "o delito de estafa o atipicidad". La pretensión adhesiva del Fiscal obliga a estudiar esta cuestión primeramente.

  2. Si se descarta el delito de fraude de subvenciones, hay que comprobar si los hechos son subsumibles en el delito de estafa. Si, por el contrario, se recupera esa eventual tipicidad ( art. 308 CP ) habrá que dilucidar qué tipo de concurso de normas se da entre ambas infracciones. Es pacífica la exclusión de un concurso de delitos. El Ministerio Fiscal sugiere a través de su recurso adhesivo que la doctrina jurisprudencial invita a dar prevalencia al art. 308 CP , que desplazaría la estafa común, aunque trasluce su razonamiento un cierto desapego con esa doctrina a la que parecen conducir los antecedentes jurisprudenciales que cita.

    La argumentación ofrecida por la Audiencia para desechar la tipicidad del art. 308, examinada con detenimiento, no es compartible. Ciertamente en una primera aproximación el delito de fraude de subvenciones es un delito especial: exige la condición de beneficiario de la subvención en el sujeto activo. Como en todos los delitos especiales la participación del extraneus suscita problemas .

    Aquí los condenados no gozan de tal cualidad según la Audiencia. Ni ellos, ni la entidad por cuya cuenta están actuando (Carvier). Si la beneficiaria -Fisioclinic- y en este caso sus administradores -los dos coacusados absueltos- hubiesen actuado dolosamente y por tanto fuesen autores directos ( art. 31 CP ), los ahora recurrentes responderían como cooperadores necesarios con la posibilidad de pena atenuada del art. 65.3 CP . Ahora bien como los intranei no son responsables penales topamos con el no fácil problema de la comisión por el extraneus de un delito especial en que el intraneus no es responsable por ausencia del elemento intencional. Tales supuestos han merecido respuestas divergentes en la doctrina.

    La solución de la atipicidad vinculada al principio de acesoriedad de la participación deja un profundo poso de insatisfacción. Se habla a veces por ello de autoría mediata en la que se actúa a través de un sujeto inculpable ( art. 28 CP ). En la argumentación del Ministerio Público aparece en algún momento implícitamente este planteamiento.

    Sin embargo no es imprescindible aquí acudir a esa construcción que para algunos es artificiosa y alambicada. De la mano del art. 31 CP puede solventarse el problema de tipicidad. Tal precepto contempla las denominadas actuaciones en nombre de otro habilitando al operador jurídico para trasvasar al representante la condición, cualidad, o relación que exige la respectiva figura de delito y que concurre solamente en el representado. La representación puede ser orgánica (la habitual en las personas jurídicas) o de otra naturaleza; incluso fáctica. Con no demasiada elaboración puede afirmarse que "Carvier" al reclamar y recibir la subvención actuaba en nombre de "Fisioclinic" por haber delegado ésta en aquélla su representación ante la Administración (aunque fuese mediante engaño). El art. 31 CP puede ser usado encadenada y sucesivamente para cubrir los distintos escalones en una serie secuencial de representaciones (orgánicas o extraorgánicas): si una sociedad actúa como administradora de otra, la condición especial de esta segunda podrá proyectase sobre el administrador de la primera (art. 31) a través de la condición de administradora de ésta (otra vez, art. 31). En consecuencia la condición especial de beneficiario de "Fisioclinic", se podría extender sobre los acusados a través de "Carvier", que actuaría por cuenta y en nombre de aquélla.

    Incluso son planteables otras perspectivas de abordaje que deshabilitarían igualmente el argumento usado por la Sala de instancia para desechar la tipificación a través del art. 308 CP .

    Veamos:

  3. De una parte no puede minusvalorarse ni desdeñarse con facilidad la tesis de quienes muy fundadamente niegan que el delito de fraude de subvenciones sea un delito especial. "Obtiene" la subvención tanto el que la consigue para sí como el que la consigue para un tercero. Tal interpretación no contradice el tenor gramatical del precepto. El verbo "obtener" puede referirse no solo al beneficiario, sino también al solicitante. Esta óptica está sugerida en el informe evacuado por el Ministerio Fiscal en casación.

  4. De otro lado, la consulta de la legislación específica proporciona otros elementos interpretativos de indudable interés en este punto. El beneficiario según el art. 11 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) es la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión. Pero no se agotan ahí los sujetos responsables. La Legislación Especial (art. 12) extiende la cualidad de "beneficiario" a los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero. Más aún: la sociedad que gestionaban los acusados actuaba aquí como entidad colaboradora, figura expresamente prevista en el art. 12.1 de la Ley General de Subvenciones : " aquella que actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras o colabore en la cuestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de fondos públicos". En los arts. 14 y 15 de la Ley se enumeran las obligaciones de unas y otras entidades.

    El carácter "fraudulento" de la actuación de los acusados introduciría en este bosquejo, apenas esbozado, ingredientes precisados de modulaciones y profundización. Pero como en definitiva -se anticipa ya el criterio- vamos a estimar que estamos ante un delito de estafa, es suficiente este simplificado esquema, para abordar a fondo la segunda de las cuestiones: relaciones entre los delitos de estafa y fraude de subvenciones. Esa reflexión mostrará como este primer obstáculo puede orillarse deviniendo finalmente irrelevante. Se estime o no que los hechos son subsumibles en el delito de fraude de subvenciones, estaremos ante un delito de estafa del art. 248 CP . Pero no como consecuencia de descartar la tipicidad del art. 308 que, en principio, no es desechable. Es más si ese fuese el soporte argumental la calificación como estafa se derrumbaría al ser contrastada con la jurisprudencia constitucional.

SEXTO

Las relaciones entre los delitos de fraude de subvenciones y la estafa no ha sido tema pacífico ni en la doctrina, ni en el seno de este Tribunal. No puede dejar de recordarse de la mano del dictamen del Fiscal como la sentencia antes transcrita parcialmente (514/2002 ).

Aunque se mueve en el plano constitucional y por tanto no condiciona la interpretación de la legalidad, es de consideración obligada para tener en cuenta su criterio la STC 13/2003, de 28 de enero que se enfrentaba a una condena por estafa en un supuesto asimilable en gran medida al ahora examinado. El argumento que la demandante de amparo presentaba ante el TC es semejante al que blanden los recurrentes: desde el punto de vista del principio de legalidad el art. 308 CP lleva a erradicar el delito de estafa y por tanto a considerar atípicas las obtenciones fraudulentas de subvenciones o ayudas o prestaciones que no alcancen la cuantía del tipo especial. Lógico corolario de esa conclusión sería la expulsión del radio de la tipicidad de la estafa cualquier otra conducta de fraude de subvenciones en que esté ausente algún otro elemento típico del art. 308 CP (en este caso, la exigible según la Audiencia condición de beneficiario)

El TC acogió el argumento.: "La recurrente denuncia la vulneración del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) derivada de la atipicidad de la conducta por la que resultó condenada, que no sería subsumible en el delito de estafa como entendieron los órganos judiciales sino en el fraude de subvenciones ( art. 308 CP ), sólo punible si la subvención obtenida supera los diez millones de pesetas, constituyendo por debajo de dicho límite un mero ilícito administrativo.

El Ministerio Fiscal rechaza la existencia de vulneración del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ), por entender que el Código Penal de 1995 no introdujo ninguna modificación despenalizadora, pero interesa la estimación del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al considerar que la elección de la norma es errónea (por ser contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la demanda de amparo) y arbitraria.

En consecuencia, el debate procesal se centra en la admisibilidad constitucional de la aplicación del tipo de la estafa al presente supuesto llevada a cabo por los órganos judiciales, lo que, conforme a nuestra jurisprudencia, ha de examinarse desde la perspectiva del derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE , constituyendo las otras quejas de la demandante meros alegatos instrumentales para fundamentar la inconstitucionalidad de la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales. En efecto, bajo la invocación del principio de proporcionalidad lo que se cuestiona es dicha interpretación y aplicación de la norma, por cuanto lleva a consecuencias desproporcionadas (al poder imponerse más pena a la defraudación inferior a diez millones, que a la de más de diez millones). Y bajo la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) lo que se denuncia es la irrazonabilidad y arbitrariedad de la subsunción típica, por lo que ha de afirmarse que carece de autonomía debiendo ser examinada conjuntamente con la alegada vulneración del principio de legalidad ( STC 174/2000, de 26 de junio , FJ 4).

Por otra parte, pese a que inicialmente la demanda fundamenta la vulneración del art. 25.1 CE en la existencia de una sucesión de leyes penales, que impondría la aplicación retroactiva de la más favorable (que sería el Código Penal de 1995), como destaca el Ministerio Fiscal y viene a reconocer posteriormente la propia recurrente en su escrito de alegaciones, aquí no se plantea un problema de sanción de una conducta despenalizada a raíz de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. En efecto, el actual art. 308 CP reproduce literalmente el art. 350 CP anterior (introducido mediante la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio), excepto en la cuantía de las penas, y la redacción de este precepto, a su vez, proviene de la inicial tipificación como infracción penal del fraude de subvenciones, llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril. Por tanto, la existencia de la norma cuya inaplicación al caso se denuncia es anterior al inicio de la comisión del hecho aquí enjuiciado (1991), sin que la recurrente alegue ni fundamente que las modificaciones producidas en la misma por las sucesivas reformas legislativas sean esenciales a los efectos de la resolución del presente recurso de amparo...

  1. Por lo que respecta al alcance del control que el Tribunal Constitucional puede ejercer respecto de la interpretación y aplicación de los preceptos sancionadores efectuados por los órganos judiciales, nuestra doctrina parte de que toda norma penal admite diversas interpretaciones, como consecuencia natural, entre otros factores, de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 167/2001, de 16 de julio , FJ 3), y de que la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos que llevan a su cono cimiento, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE , sin que pueda este Tribunal sustituirlos en dichas tareas, ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta, ni qué política criminal concreta debe orientar esa selección (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7 ; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4 ; 167/2001, de 16 de julio , FJ 3). En otras palabras, «es ajena al contenido de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el control de la corrección del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados» ( STC 137/1997, de 21 de julio , FJ 7) .

    Por tanto, en este ámbito nuestro papel como jurisdicción de amparo «se reduce a velar por la indemnidad del derecho indicado y, con ello, la de los valores de seguridad jurídica y de monopolio legislativo en la determinación esencial de lo penalmente ilícito que lo informan», verificando «si la interpretación realizada era una de las interpretaciones posibles de la norma en atención a aquellos valores» ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 7; citándola SSTC 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 142/1999, de 22 de julio , FJ 4), aunque desde la STC 137/1997, de 21 de julio , hemos destacado que no se limita a comprobar el respeto de los órganos judiciales al tenor literal de la norma, ni a la mera interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad de las decisiones judiciales, sino que más allá de estas constataciones nuestra jurisprudencia exige comprobar en positivo la razonabilidad de la decisión, desde las pautas axiológicas que inspiran nuestro ordenamiento constitucional y desde los modelos de interpretación aceptados por la comunidad jurídica, pues sólo de este modo puede verse en la decisión sancionadora «un fruto previsible de una razonable administración judicial o administrativa de la soberanía popular». «Dicho de otro modo, no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante o axiológico una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios» ( STC 137/1997 , FJ 7)...

    ...Por último, y dado que la aplicación del canon nos obliga a analizar la motivación de las resoluciones judiciales, a fin de comprobar que la aplicación de la norma es acorde con el principio de legalidad, hemos destacado que pueden plantearse tres hipótesis: «Puede suceder, de hecho, que la motivación de la resolución revele un entendimiento de la norma aplicada contrario al art. 25.1 CE , en cuanto constitutivo de una extensión in malam partem o analógica de la misma. Puede suceder también que, a pesar de la ausencia de motivación, o a pesar de su insuficiencia, sea constatable por la propia mecánica de la subsunción del hecho en la norma un entendimiento de ésta acorde con las exigencias del principio de legalidad. Habrá supuestos, finalmente, en los que sin una explicación suficiente no sea posible conocer el entendimiento judicial o administrativo del precepto en cuestión y su adecuación constitucional desde la perspectiva del art. 25.1 CE . De ahí que quepa apreciar una vulneración del derecho a la legalidad sancionadora tanto cuando se constate una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación revele que se ha producido dicha extensión. En otros términos ... la falta de un fundamento jurídico concreto y cognoscible priva a la sanción del sustento que le exige el art. 25.1 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de legalidad de la sanción, sólo reparable con su anulación definitiva» ( STC 151/1997 , FJ 4).

  2. Sentado cuanto antecede y examinada la motivación de las resoluciones judiciales impugnadas, cabe concluir que la interpretación y aplicación llevada a cabo por los órganos judiciales del tipo penal de estafa, y la exclusión del fraude de subvenciones al presente supuesto, es acorde con las exigencias del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ) .

    Como se expuso en los antecedentes, la Sentencia de instancia afirma en su fundamento jurídico primero, al razonar la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa en la conducta enjuiciada, que «el núcleo de la estafa radica en el engaño y que tal engaño se centra en la solicitud inveraz de que residía en Sacañet presentada al Consejo escolar y Consejera para obtener la beca de transporte y comedor, consiguiendo así el desplazamiento patrimonial (ayudas anuales) de la Conselleria a su favor, con el empobrecimiento de aquélla y con su enriquecimiento propio, privando además con tal conducta de que tales ayudas se otorguen a otros alumnos realmente necesitados». En la misma línea, la Sentencia de apelación, en el fundamento jurídico cuarto, considera acreditada la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa, incluido el engaño que la recurrente niega, «pues precisamente merced a la actitud mendaz de la misma le fue posible obtener las ayudas que de haber dicho la verdad jamás le habrían sido entregadas y sí a otras personas con verdaderos apuros económicos en quienes realmente concurriesen todos los requisitos».

    Tal subsunción judicial de los hechos en el delito de estafa es, sin duda, posible a la vista del tenor literal del precepto («Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno», art. 248.1 CP , sustancialmente idéntico al antiguo art. 528 CP 1973 , aplicado por la Sentencia de apelación), que no excluye como sujeto pasivo a las Administraciones públicas. No constituye, pues, una interpretación extravagante e imprevisible del delito de estafa afirmar que éste concurre en un supuesto en el que se articula un engaño frente a un organismo de una Administración pública, consistente en la aportación de datos falsos relativos al lugar de residencia en la solicitud de unas ayudas, engaño que genera un error en el destinatario de la información, siendo dicho error el determinante del acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Administración y para terceros, dado que se frustra el fin para el que se conceden las ayudas y otros potenciales beneficiarios de las mismas se ven privados de ellas, como destacan los órganos judiciales .

    Ahora bien, los órganos judiciales, al realizar el proceso de subsunción de los hechos en una norma penal, no pueden prescindir de la existencia de otras normas, con las que pueden existir relaciones concursales, que han de resolver conforme a pautas interpretativas y axiológicas que no sean extravagantes y que no conduzcan a resultados imprevisibles para el ciudadano. En definitiva, nuestro control en materia de legalidad penal ha de extenderse a la solución de las relaciones concursales entre los tipos penales, en la medida en que las mismas delimitan los ámbitos de aplicación de cada uno de ellos y, por tanto, el ámbito de lo punible. Y precisamente lo que plantea la recurrente es que la estafa resultaba inaplicable al caso concreto, no porque no concurrieran los elementos típicos de la misma, sino como consecuencia de su relación concursal con el art. 308 CP , que tipifica el fraude de subvenciones (en concreto, en el número primero, la conducta de quien «obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones Públicas de más de diez millones de pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido»), que sería ley especial, tal y como viene sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y como parecen admitir implícitamente los órganos judiciales.

  3. Antes de abordar la cuestión planteada, conviene recordar que a este Tribunal no le compete pronunciarse sobre la interpretación última de los tipos sancionadores, ni controlar la corrección del proceso de subsunción de los hechos probados en la norma aplicada, ya que esa es función que el art. 117.3 CE encomienda en exclusiva a la jurisdicción ordinaria. Por tanto, en relación con el problema concursal entre los delitos de estafa y fraude de subvenciones, a falta de determinación legal inequívoca, no podemos entrar a decidir cuál es la regla correcta para resolverlo, sino que nuestro control se limitará a comprobar a partir de la motivación expresada en las resoluciones judiciales si la decisión judicial de aplicar el delito de estafa y excluir el fraude de subvenciones en el supuesto concreto era imprevisible, conforme al canon antes expuesto .

    Con este punto de partida, ha de constatarse, por una parte, que la existencia de un tipo distinto al aplicado (el art. 308.1 CP ), en cuya acción típica parece encajar más específicamente la conducta de la recurrente y que exige la superación de una determinada cuantía en lo defraudado, puede generar en el destinatario de la norma la expectativa de que cualquier obtención fraudulenta de subvenciones o ayudas sólo es punible por encima de dicha cuantía, adaptando su conducta a dicho entendimiento. Esto no significa que ese entendimiento del ciudadano haya de condicionar la solución que deba darse al problema concursal por parte de los órganos judiciales, pero sí la necesidad de que éstos ofrezcan una explicación razonable a la exclusión de la citada norma, que convierta la sanción en previsible.

    Y si examinamos la fundamentación de las resoluciones judiciales, puede comprobarse que para la Sentencia de instancia no existe concurso de normas porque la cuantía de lo defraudado es inferior a diez millones de pesetas. En efecto, contestando al motivo esgrimido por la defensa en apoyo de la absolución, relativo «a la tipicidad de la conducta al ser los hechos relatados por las acusaciones constitutivos del delito previsto en el art. 308 del Código Penal , y no superar la defraudación la cuantía de diez millones de pesetas», se entiende que «no es mantenible, pues tal precepto sólo se aplicaría si hubiera conflicto de normas, en cuyo caso regiría el principio de especialidad esgrimido por la defensa y recogido en el art. 8.1 del Código Penal . Esto es, el argumento de la defensa en su silogismo deductivo peca de un error en la premisa mayor, siendo mantenible su postura, regiría la ley especial, cuando los hechos delictivos fueren susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código Penal, lo que no ocurre en el caso de autos, pues la conducta de la acusada sólo puede ser calificada como estafa, y no como delito contra la hacienda pública del art. 308 , que exige una cuantía de diez millones de pesetas que es lo que hace antijurídica la conducta».

    Tal entendimiento de las relaciones concursales entre ambas normas no resulta constitucionalmente aceptable, al ser imprevisible; pues carece de toda lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables.

    También carece de razonabilidad la respuesta de la Audiencia, que a continuación se transcribe: «respecto a la infracción por indebida aplicación del art. 248 y correlativa falta de aplicación de los arts. 1.1 , 8.1 y 10 en relación con el art. 308 del Código Penal , no obstante los esfuerzos dialécticos del recurso de apelación, necesariamente debe confirmarse la resolución recurrida por sus propios fundamentos, toda vez que el citado artículo 308 que se invoca se halla en el título XIV bajo la rúbrica De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social , lo que imposibilita la incardinación de la conducta realizada por la recurrente en dicho artículo, como muy acertadamente expone el juzgador de instancia». Argumentación en la que el único dato adicional a la realizada por el Tribunal de instancia es una genérica referencia a la ubicación sistemática del precepto, atribuyéndole aparentemente un alcance reductor de su ámbito de aplicación que, sin mayor justificación, resulta ininteligible.

    De todo ello puede concluirse que la argumentación llevada a cabo por los órganos judiciales en relación con el problema concursal es insostenible ante todo por su inadecuado soporte metodológico se trata de una interpretación extravagante de las normas concursales que distorsiona el sentido de la regla de la especialidad, lo que convierte a la interpretación efectuada en imprevisible para los destinatarios de la norma. Ello sin perjuicio de que el resultado al que se llega pueda o no alcanzarse por otros caminos, cuestión que sólo a los Tribunales penales compete y en la que, por tanto, no puede entrar este Tribunal".

SÉPTIMO

Se ha transcrito ese larguísimo pasaje de la STC 13/2003 , porque parece descalificar el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial en este supuesto. En efecto, la línea argumentativa del Tribunal a quo es paralela y asimilable a la de la sentencia que el Tribunal Constitucional anuló por considerar que conculcaba el principio de legalidad.

En síntesis el hilo argumental era el siguiente: la conducta objeto de enjuiciamiento era tipificable como fraude de subvenciones. Pero como faltaba uno de los elementos de ese tipo penal (la cuantía), había que recuperar el tipo de estafa inicialmente desechado al ser desplazado por el fraude de subvenciones como regla general.

Si se examinan las cosas detenidamente es simétrica la operación discursiva que ha llevado a cabo la Audiencia en este supuesto: los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de subvenciones. Ahora bien, como es un delito especial y los sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo (aunque sea por la vía del art. 31: administradores de la entidad beneficiaria) no son responsables al haber actuado sin dolo, no se puede castigar tampoco a los cooperadores por el delito de fraude (accesoriedad). Ante ese panorama se "echa mano" del delito de estafa que inicialmente había quedado en segundo plano por la preferencia de la tipicidad del fraude.

Esa argumentación sería incorrecta. Si la premisa es que el delito de fraude de subvenciones desplaza a la estafa; que los hechos encajables en aquella figura, no lo son por definición en la estafa; ante la ausencia de algunos de los elementos específicos del fraude no se puede volver la vista a la estafa rescatando el tipo penal del baúl donde había sido arrumbado. Esa forma de argumentar -solo implícita en la sentencia de instancia, por lo demás bien construida y elaborada- es la que con razón el Tribunal Constitucional se encarga de desacreditar, aunque cuidándose de no interferir en el debate, de pura legalidad, sobre cuáles han de ser las relaciones concursales entre la estafa y el fraude de subvenciones. A ello encamina esa exégesis.

Sería incomprensible concluir que cuando además de los elementos de la estafa se dan los del art. 308 la pena ha de ser reducida.

OCTAVO

Esto significa en cierta manera reenfocar tanto la argumentación de la sentencia de instancia, como modular y matizar algo la doctrina de esta Sala sobre las relaciones entre la estafa común y el fraude de subvenciones, aún manteniendo en su núcleo esencial lo que se sostenía en la jurisprudencia antes citada en relación a lo que son prestaciones o ayudas que podríamos llamar unilaterales, es decir aquellas que no exigen en el recipendiario una conducta posterior.

Solo desde este prisma cobra coherencia la tipificación expresa efectuada en 2012 de los fraudes de determinadas ayudas prestadas por la seguridad social. Otros casos equiparables a ellos en su morfología y mucho más reprochables (obtención fraudulenta de subvenciones sin la más mínima intención de dedicarlas a esa actividad sino con una exclusiva finalidad egoísta de lucro propio) no pueden quedar impunes o relegados a una sanción administrativa pese a que la cuantía pudiese ser mucho más alta. En el dictamen del Ministerio Público se invocan razones de política criminal, justicia social y solidaridad poco armónicas con esos espacios de impunidad.

En efecto, la incorporación en la reforma de 2012 de un art. 307 ter que modela una nueva figura entre los delitos contra la seguridad social, el "fraude de prestaciones" viene a refrendar ese necesario reajuste en la interpretación del art. 308 CP que no es fruto de esa reciente modificación, sino que estaría ya presente desde 1995. No tendría sentido que no se exigiese cuantía mínima para alcanzar rango delictivo a lo que puede ser menos grave (prestaciones) y sí se exigiese para subvenciones. Cuando el fraude de subvenciones se lleva a cabo a través de una conducta incardinable en el art. 248 CP (lo que no siempre sucede) estaremos ante una estafa. El delito de fraude de subvenciones es subsidiario respecto del delito de estafa (principal): está pensado para los casos en que no entra en aplicación éste, lo que aparecerá singularmente en las prestaciones unilaterales en que la Administración no espera ninguna actividad correlativa y por tanto se hace más difícil identificar un "perjuicio"; perjuicio que "la frustración del fin" sí proporciona en los más caracterizados fraudes de subvenciones.

NOVENO

Desarrollemos algo más estas ideas por lo que suponen de cierta reformulación, aún sin total apartamiento, de la doctrina tradicional de esta Sala, que, por cierto, surgió analizando el anterior tipo de fraude de subvenciones ( art. 350 CP 1973 ) en un contexto sistemático en que la pena del fraude siempre era superior a la de la estafa, lo que a partir del CP de 1995 ya no es así. La actual jerarquía axiológica de ambas modalidades delictivas en el CP de 1995 es dato relevante: la penalidad de los arts. 248 y 250 siempre será superior a la del art. 308.

Los siguientes postulados reflejarían la posición:

  1. Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

  2. El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP ) con la estafa: solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art. 308 CP .

  3. A partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social cuenta con una regulación que actuará en todo caso como tipo especial: art. 307 ter.

Contribuye a esta visión la ubicación sistemática del fraude de subvenciones en nuestro Código; a diferencia de otros cuerpos penales se ha configurado como modalidad defraudatoria especial. Ocupa un lugar preponderante entre los objetos de tutela del art. 308 el interés de la Administración en el cumplimiento del plan para el que se establece el régimen de subvenciones. Una visión exclusivamente patrimonialista de ese delito no concordaría plenamente con su sistemática. No existe lesión patrimonial cuando la cantidad recibida se destina a la actividad subvencionada pero se ha ocultado alguna condición que vetaba la subvención. Tal acción debe ser sancionada conforme al art. 308.

Para la tutela de su patrimonio frente a conductas de particulares la Administración cuenta con los tipos penales ordinarios de los que no se ve apartada, en especialidad que no se entendería. ¿Por qué el patrimonio de la Administración ha de estar infratutelado?

El art. 308 está pensando primariamente en algo diferente al patrimonio público que ya está debidamente protegido en otras normas, lo que no significa que indirectamente también llegue a tutelarlo, aunque sin desbancar los tipos ordinarios contra el patrimonio, y los especiales que protegen el de la Administración (malversación). Hace muchos, años que perdió todo predicamento la tesis a tenor de la cual el patrimonio publico no era objeto de tutela por los delitos comunes contra la propiedad.

Esto explica que pueda existir un delito del art. 308.1 sin lesión patrimonial (falsificación de condiciones para la obtención, aunque la subvención haya sido íntegramente destinada a la actividad cuya promoción buscaba). Una óptica exclusivamente patrimonialista del art. 308 alejaría de su ámbito de aplicación conductas que claramente han de quedar incardinadas en su esfera. El desvalor del delito del art. 308 se encuentra más en la perturbación del plan de la subvención de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que en el menoscabo del erario público. No es una modalidad de estafa. La tipificación de conductas que no estarían abarcadas por el delito de estafa tiene sentido.

DÉCIMO

El Tribunal Constitucional en la sentencia antes transcrita no dilucida el problema del concurso de normas. Eso es competencia de los tribunales penales. El propio Tribunal, proclama que la aplicación del tipo penal de estafa al caso, no vulnera el principio de legalidad.

El fraude de subvenciones se introdujo por virtud de la LO 2/485: art. 350 precedente del art. 308 CP de 1995 . Tal novedoso tipo suscitó desde sus orígenes problemas exegéticos.

El artículo 308 CP no recoge en su redacción típica alusión alguna a los términos "engaño bastante, ánimo de lucro, o error", característicos de la estafa. Pero la conducta que describe, en algunos casos podrá contar con esos elementos. Algunos autores incluso llegaron a cuestionar la necesidad de un tipo penal especial de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. En su estimación era suficiente con el tipo penal de estafa. Otros llegaron a afirmar que estábamos ante una modalidad de la estafa.

Pero el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. Mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones.

Se ha dicho por eso con razón que el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de estafa, poseen en principio ámbitos de aplicación diferenciados. Es posible deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. El delito de estafa opera en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. En cambio, puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución.

El delito de estafa, por su mayor desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de fraude de subvenciones).

Solo adquiere así plena coherencia la decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo un límite cuantitativo tan elevado para caracterizar el objeto material de este delito (art. 308).

Esta concepción, rescata el delito de estafa para esta materia. Entre otras cosas para salvaguardar la congruencia en la dispensación de sanciones. No tiene sentido equiparar un fraude consistente en la obtención de 120.001 euros con el plan premeditado burdo y exclusivo y excluyente de enriquecerse; que la obtención de esa misma subvención que se invierte efectivamente en los fines previstos, pero para cuya obtención se ocultó la ausencia de un requisito esencial o se simuló una cualidad que era imprescindible pero de la que no se gozaba. La obtención fraudulenta de subvención del art. 308.1 no es una "estafa" especial en un ámbito específico. Por eso no supone expulsar a la estafa común de este área (subvenciones), por existir un tipo más especial (lo que tampoco es cierto en rigor: la estafa también tienen algunos ingredientes que no aparecen en el art. 308: desde ciertas perspectivas es más especial la estafa). Las relaciones han de ser planteadas desde bases distintas. La incorporación del art. 350 (y sobre todo del actual art. 308) no quiso sustituir la estafa, con unas penas que a la larga han resultado más benignas; sino situar a su lado -no en su lugar- unas conductas que no encajaban en la estafa, es decir cubrir una laguna de punibilidad.

La mayor gravedad del delito de estafa le sitúa en las condiciones precisas para ser considerado ley principal frente al delito de fraude de subvenciones que vendría a recoger aquellas conductas que no pudiesen incluirse en la estafa por faltar alguno de sus requisitos (solapamiento valorativo en el que la agresión más perfecta y más próxima del bien jurídico ha de prevalecer sobre la menos intensa). Bajo la vigencia del CP de 1995 no es sostenible que la estafa sea ley subsidiaria del fraude como se llegó a entender con anterioridad. Esa es, con matices, la tesis refutada constitucionalmente, por resultar incompatible con el principio de legalidad. Sería paradójico que una conducta defraudatoria constitutiva de estafa resultase impune por referirse a subvenciones y no alcanzar los ciento veinte mil euros.

Ciertamente cuando el fraude de subvenciones en sentido estricto no alcance esa cifra es conducta sancionable solo administrativamente. Pero no puede sostenerse con carácter generalizado que en el campo de las subvenciones (o sea, cuando un sujeto se vale como mecanismo de la solicitud de una subvención) no caben estafas, aunque se colmen todos los elementos típicos. La conducta de quien solicita una subvención con el propósito preconcebido de incorporarla a su patrimonio, y simulando dedicarse a la actividad subvencionable, no puede quedar impune si no se alcanza ese monto.

Fraude de subvenciones y estafa tienen un cierto espacio de aplicación convergente, pero no excesivo si se miran bien las cosas. Buena parte de hechos encajables en el art. 308.1 y 308.2 quedan al margen de la estafa. En el art. 308.2, solo serían reconducibles a la estafa aquellos casos en que existe un plan premeditado de desviar el importe de la subvención y se usa de un engaño eficaz para obtenerla, es decir, superior a la mera mendacidad. Y en el art. 308.1 no colmarían las exigencias de la estafa muchos casos de falseamiento de datos y todos aquellos en que la subvención se invierte en la actividad u operación para la que se concedió, pese a haberse eludido con engaño algunos de los requisitos que reglaban esa concesión.

En estos fraudes de prestaciones como las subvenciones el delito de estafa ha de apoyarse en un concepto funcional de patrimonio, hoy admitido, en cuyo seno la teoría de la frustración del fin proporciona el criterio para determinar el daño patrimonial. Habrá por eso estafa cuando el beneficiario, aún cumpliendo todos los requisitos establecidos ex ante para acceder a la subvención actúa con el plan preconcebido de omitir absolutamente la actividad que se comprometía llevar a cabo. El fraude de subvenciones opera en los casos en que pese a invertir los fondos en la actividad subvencionada (lo que excluye el daño patrimonial de la estafa) se ha engañado al entre publico concedente sobre los requisitos establecidos ( art. 308.1 CP ) o cuando el propósito de desviar el importe de la subvención emerge con posterioridad. No sucede exactamente igual con las ayudas ex post en que la prestación patrimonial se somete exclusivamente a la comprobación de determinados requisitos no exigiéndose una aplicación específica (subsidios, premios y primas).

Hay estafa en conclusión cuando el agente lo que ha hecho es utilizar el mecanismo de las ayudas públicas o subvenciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación; en que su único propósito era lucrarse con unos fondos que jamás pensó destinar a la actividad subvencionada. Esa desviación de fondos obtenidos a través de una maniobra engañosa, premeditada, que frustra de forma radical el fin de la subvención puede equipararse a la ausencia de contraprestación en las transacciones bilaterales.

UNDÉCIMO

Desde esta exégesis es clara la corrección de la incardinación de los hechos en el delito de estafa que ha efectuado la Audiencia Provincial aunque su argumentación no sea asumible en todos sus escalones. Lo que se describe en la sentencia es una actividad fraudulenta desde su comienzo, en la que estuvo ausente desde el principio la más mínima intención de desarrollar la actividad para la que solicitaba la subvención. Se identifica un dolo antecedente, así como una maniobra engañosa que se extiende tanto a los terceros utilizados como instrumentos como a la propia Administración concedente, alcanzándose el lucro pretendido y dañando de esa forma el patrimonio público menoscabado en el importe de la subvención otorgada sin alcanzarse el fin al que se destinaban esos fondos (formación de trabajadores).

Los recursos han de desestimarse también en este extremo, lo que priva de objeto a la pretensión adhesiva del Fiscal.

DUODÉCIMO

Desestimándose íntegramente ambos recursos los recurrentes habrán de cargar con sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Alexis y Porfirio , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito de estafa, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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