ATS, 23 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2019, en el procedimiento nº 1163/14 seguido a instancia de D.ª Fermina y D. Felicisimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Talleres Mecánicos del Sur SA y Repsol Petróleo SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la demanda, teniendo por desistidos a los demandantes de su pretensión dirigida contra Mutua Ibermutuamur.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de julio de 2020, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 22 de octubre de 2020 y 15 de enero de 2021 se formalizaron por el letrado D. Carlos del Peso Jiménez en nombre y representación de Repsol Petróleo SA y por la letrada D.ª Vicenta Fernández Gallardo en nombre y representación de Talleres Mecánicos del Sur SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La Sentencia recurrida del TSJ de Galicia, de 21 de julio de 2020 (rec. 217/2020) estima el recurso interpuesto por los beneficiarios de prestaciones (del fallecido y otro trabajador accidentado) y revoca la de instancia declarando la responsabilidad solidaria de las dos empresas por falta de medidas de seguridad en el trabajo y la procedencia del recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas a cada uno de los actores.

El 14 de abril de 2010 se produjo un accidente por deflagración en la cámara de coque de la refinería de Repsol, como resultado fallece un trabajador y otro sufre lesiones graves por quemaduras.

Los accidentados prestaban servicios para la empresa contratista TALLERES MECÁNICOS DEL SUR en la factoría de REPSOL de Bens, en el momento del siniestro realizaban la reparación de la cámara tras haberse producido la rotura de una uñeta. La reparación se realiza sin vaciar el coque existente en el interior de la cámara. Cuando se han realizado otras reparaciones la operación se efectúa con la cámara vacía. La actuación fue supervisada por el operario de campo quien comprobó la seguridad y contaba con el permiso de trabajo exigido para ello. Mientras se realizaban labores de soldadura se produjo una deflagración y el fuego alcanzó a los dos trabajadores accidentados. No existe acuerdo sobre el origen de la fuente de la ignición, pudo ser una chispa o una autocombustión de carbón. La Inspección de Trabajo tras reclamación previa dejó sin efecto la sanción a la empresa por incumplir el art. 12.9 LISOS de 2.046 euros y consideró que no debió imponer recargo alguno. Se produjo el sobreseimiento libre en el procedimiento penal al considerar que no se ha cometido delito tipificado en el art. 316 CP.

La sala considera que se ha infringido una norma de seguridad básica respecto a los trabajadores que realizaban las operaciones de reparación en la cámara sobre la base de la normativa general y los preceptos referidos a los trabajos en medio de atmósferas explosivas y espacios confinados, había alternativas a la realización de la reparación y en la inmensa mayoría de los casos se había realizado con la cámara vacía, razona que hacer la reparación con carbón presente mediante el llenado con cliclos de agua y echando mantas no evitó la deflagración y que fue una decisión empresarial la que eligió el método de reparación frente a otro mucho más seguro. No se adoptaron todas las necesarias y deseables medidas de seguridad pues se produjo la ignición de gas, lo que significa que alguna medida fue insuficiente en atención a las circunstancias, ello se relaciona con las obligaciones empresariales de los arts. 3 a 6 del RD 681/2003 que exige al empresario a tomar las medidas necesarias para que el ambiente de trabajo sea tal que pueda efectuarse de manera más segura. Las circunstancias en que se produjo la reparación con coque caliente supuso un riesgo, había carbón incandescente o con presencia de gas, el cumplimiento de la normativa se ha demostrado insuficiente o inadecuada por su resultado. El recargo se impone por la existencia de una infracción de protección de la seguridad de los trabajadores del art. 14.1 LPRL y se relaciona casualmente con el daño producido directamente.

El porcentaje del recargo impuesto ponderando las circunstancias concurrentes es del 30%. En cuanto a la responsabilidad se declara una responsabilidad solidaria de ambas empresas, se indica a la contratista como la primera responsable de la protección e integridad física y vida de sus empleados y se extiende la responsabilidad a REPSOL como empresa principal, en cuyo centro de trabajo y dentro del ciclo productivo, que debe controlar cómo se llevan a cabo las labores de reparación y que de hecho fiscalizó y controló la seguridad en la zona.

Se interponen dos recursos de casación para la unificación de doctrina, uno por la empresa REPSOL con tres motivos y otro por la empresa TALLERES MECÁNICOS DEL SUR S.L. también con tres motivos.

Sobre el recurso presentado por la empresa REPSOL PETRÓLEO S.A.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

El primero de los motivos que plantea la empresa REPSOL consiste en determinar si la sala incurre en incongruencia interna por introducir ex novo una cuestión nueva que excede del ámbito de suplicación.

Denuncia la recurrente que la sentencia provoca indefensión, porque entiende que se le ha condenado sobre la base de hechos no discutidos ni alegados e introducidos por la sala en vía de suplicación y considera que se trata de una cuestión de orden público procesal, entiende la recurrente que la sala hace elucubraciones sobre la alternativa o la decisión empresarial y denuncia una argumentación "a fortiori".

Como sentencia de contraste aporta la Sentencia del STSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2018 (rec. 497/2018). En dicha sentencia se estima el recurso de suplicación en una reclamación por despido disciplinario y declara la nulidad de lo actuado desde el momento anterior a dictarse la resolución judicial para que se dicte una nueva. Se despide a un ejecutivo, que tenía el cometido de gestionar el equipamiento técnico a los comerciales, por la asignación de terminales de teléfono que no llegaron algunas delegaciones, la carta de despido imputa al actor apropiación indebida y se considera transgresión de la buena fe contractual.

La sentencia aprecia incongruencia interna por alterarse el objeto procesal al reflejar la sentencia un incumplimiento del art. 54.2 d) ET sin entrar a conocer la sentencia si efectivamente se ha producido la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, recuerda que se ha de estar a la pretensión deducida en la demanda sin introducir variación sustancial, sin pronunciarse si la conducta imputada al actor constituye una infracción sancionable con el despido. Así la sala entiende que la sentencia se encuentra viciada de raíz en sus planteamientos, generando indefensión.

Se aprecia falta de contradicción porque la sentencia recurrida y a diferencia de lo que se argumenta en el recurso, no introduce ninguna cuestión nueva en el fundamento jurídico cuarto cuando razona que existían alternativas a la realización de la reparación (extremo sobre el que la Sala ya se pronunció al denegar la solicitud de complemento formulada por esta recurrente en el Auto de 30-9-20) desde el momento en el que el propio relato fáctico de la sentencia de instancia expresa que desde diciembre del 2005 hasta la fecha en la que el accidente tuvo lugar, se llevaron a cabo, al menos, siete reparaciones semejantes a la que se realizó el día 15 de abril de 2010, haciéndose seis de ellas, con la cámara vacía, por lo que el razonamiento contenido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se encuentra avalado por la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, la Sala anula la sentencia del Juzgado de lo Social por no pronunciarse este sobre si una de las conductas imputadas al trabajador como causa de su despido constituía o no una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza sancionable con despido.

El segundo motivo planteado denuncia otra infracción procesal por entender que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el pronunciamiento en vía la penal con valor de hecho probado, y denuncia que de unos mismos hechos no puede derivar pronunciamientos contradictorios por parte de los órganos judiciales sin causa que lo justifique.

La sentencia aportada de contraste es la STC 2420/2007, de 14 de marzo, estima el recurso de amparo y declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por insuficiente motivación, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia para que pronuncie una nueva respetuosa con el derecho lesionado.

La sentencia afecta a un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y recoge, sobre la base del art. 42.5 LPRL, precepto jurídico que regulaba la declaración de hechos probados relativa a la existencia de infracción normativa de prevención de riesgos laborales indicando que vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social. En el asunto efectivamente existió un primer procedimiento del orden contencioso-administrativo y anuló la sanción.

El Tribunal Constitucional no aprecia vulneración de la tutela judicial efectiva por reabrirse un proceso social sino que la vulneración se produce sobre la distinta apreciación de los dos órdenes jurisdiccionales sobre la suficiencia de medidas preventivas como vulneración a la obtención de una resolución judicial razonable por mor de dos pronunciamientos contradictorios, contencioso-administrativo y laboral. Se condena por no tener en cuenta para valorar los hechos la existencia de un previo pronunciamiento judicial o que no ha motivado ad casum la distinta apreciación de los mismos, por ello se produjo la contradicción entre las sentencias de los órdenes contencioso-administrativo y laboral ante la falta de una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive porque se llega a la conclusión.

Resulta necesario indicar que el precepto legal que aborda la sentencia de contraste del TC, apartado 5º del art. 42 LPRL, fue derogado por la disposición derogatoria única 2 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y que el conocimiento judicial tanto de la infracción de prevención de riesgos laborales como del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad desde entonces corresponde al orden social.

La sentencia recurrida, sin desconocer, como ella misma reconoce, la vinculación a la probanza fáctica recogida en una resolución penal, considera que, a pesar de la inexistencia de responsabilidad penal de conformidad con el auto firme de sobreseimiento libre, la conducta de la empresa sí es constitutiva de un recargo de prestaciones al tratarse de una institución a la que se le aplica una normativa diferenciada.

Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Constitucional citada como de contraste, se anula la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña, por no encontrarse suficientemente motivada, desde el momento en el que dicha sentencia declaró la infracción de la medida de seguridad, apartándose de una previa sentencia del orden contencioso que había anulado la sanción impuesta por incumplimiento de la normativa de riesgos laborales justificando tal apartamiento en el hecho de que las ópticas de enjuiciamiento eran distintas y sin motivar las razones por las que, a juicio de la Sala, la empresa habría incurrido en una infracción de prevención de riesgos laborales. Ausencia de motivación, que no concurre en la sentencia recurrida.

El tercer y último motivo presentado por la empresa REPSOL entiende que la sentencia recurrida incurre en infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales al no determinar la concreta causa del accidente de trabajo ni definir una norma concreta en materia preventiva. Denuncia la parte que se desconoce el hecho causante del accidente a efectos de derivar las responsabilidades del recargo a la empresa y la falta de una norma concreta de prevención de riesgos laborales incumplida que pueda servir de nexo causal entre el daño y el incumplimiento empresarial de la normativa de prevención.

Se aporta como término de contradicción la STSJ de Extremadura de 20 de septiembre de 2004 (rec. 486/2004). La sentencia estima los recursos de suplicación interpuestos por las empresas revocando la sentencia de instancia. El actor sufre un accidente de trabajo con lesiones graves en la extremidad inferior derecha por fractura-luxación de tobillo. El accidente se produce efectuando mediciones en un camino y también sufre lesiones otro trabajador, siendo sepultado por descarga de tierra de un remolque volquete en torno a un puente de reducidas dimensiones, la maniobra la ordena el jefe de obra y fue señalizada por un vigilante de seguridad. Fruto del accidente el actor estuvo de baja por una incapacidad temporal. Se sancionó a la contratista de la obra pública dejándose sin efecto la sanción a la compañía subcontratada para las mediciones técnicas que es la empresa con la que el actor tiene su contrato laboral, resolución administrativa no firme. El INSS declara inexistencia de responsabilidad empresarial. El razonamiento jurídico de la sentencia resuelve que el recargo implica responsabilidad imputada a la empresa por la vía de culpabilidad y observa que en la instancia se aplicó una responsabilidad objetiva desconociendo las causas del accidente y con desconocimiento de la distancia existente como medida de seguridad, también porque la infracción en el caso no es la causa directa del accidente y porque interpreta que para interponer el recargo hay que fundamentarlo en infracción de una norma concreta, de no hacerlo así entiende que la impondría de modo objetivo.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS porque los hechos son distintos no concurriendo las identidades legales exigidas con base a hechos, fundamentos y pretensiones, en la sentencia recurrida el accidente de trabajo se produce por una deflagración en la cámara de coque de la refinería y como resultado fallece un trabajador y otro sufre lesiones graves por quemaduras; mientras en la sentencia de contraste lo que produjo el accidente fue una descarga de tierra de un remolque volquete que supone el padecimiento de lesiones en extremidades inferiores. Tampoco la fundamentación jurídica de las resoluciones presenta las identidades del precepto procesal para interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues la sentencia recurrida se funda en el incumplimiento por las empresas en materia de prevención por no adoptarse las medidas de seguridad necesarias y desconocer las obligaciones empresariales de los arts. 3 a 6 del RD 681/2003 sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo, entre otros, la resolución fija por lo tanto la omisión de medidas preventivas en que se ha incurrido; mientras en la sentencia de contraste se razona que hubo una imputación de responsabilidad objetiva.

Respecto a ninguno de los tres motivos las precedentes consideraciones quedan desvirtuadas, en modo alguno, por lo que la parte (en representación de la empresa REPSOL PETRÓLEO S.A.) esgrime en su escrito de alegaciones en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia puesto que la parte recurrente se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, volviendo a reproducir sus argumentaciones sobre cada motivo planteado, lo que no es suficiente para alterar lo que allí se acordó en relación con la falta de contradicción tal como aquí ha quedado razonado, por no apreciarse las identidades que exige el art. 219.1 LRJS para que pueda admitirse este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina.

Sobre el recurso presentado por la empresa TALLERES MECÁNICOS DEL SUR S.L.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

El primer motivo que alega la empresa TALLERES MECÁNICOS DEL SUR S.L., es si puede condenarse a la empresa al pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad si la petición es planteada en la demanda pero no en el expediente. Entiende la recurrente que el motivo alegado es una cuestión de orden público procesal.

Como sentencia de contraste se aporta la STSJ de Cataluña de 13 de octubre de 2014, (rec. 3717/2014), en ella se estimaron los dos recursos de suplicación presentados uno de ellos por una de las empresas y el otro por el INSS, revocando la sentencia de instancia. El actor afiliado al Régimen especial de trabajadores del Mar, es patrón y sufre un accidente mientras colocaba un cartel de prohibido el paso en la barandilla de la pontona, una grúa le golpeó por la espalda con el contrapeso atrapándolo con la barandilla de seguridad y se produjo un aplastamiento por el que sufrió la pérdida del riñón izquierdo, después de la situación de incapacidad temporal fue declarado en incapacidad permanente parcial. El INSS declara la existencia de responsabilidad e impone un recargo del 30 % con cargo exclusivo a la empresa empleadora del trabajador accidentado. El radio de acción de la grúa no estaba señalizado según prevé la normativa de señalización, art. 2.2 y 2.3 del RD 485/1997.

El trabajador había recibido formación en materia de prevención. La empresa realizaba trabajos como contratista para una UTE. La sentencia aprecia incongruencia entre la reclamación previa y la demanda judicial que exige que las posiciones de las partes se fijen en el seno del procedimiento administrativo respecto de la empresa principal, la UTE, a la que no se dio trámite de audiencia en el ejercicio de la competencia del INSS de la declaración de incapacidades laborales (RD 1300/1995),razona que no es posible condenar a la UTE porque la petición se plantea por primera vez en la demanda y no fue abordada en el expediente administrativo y a la falta de argumentos que combatan la responsabilidad de la demandante.

En el primer motivo del recurso formalizado por la empresa TALLERES MECÁNICOS DEL SUR S.L., se plantea si cabe la posibilidad de que se condene a la citada empresa de manera solidaria del pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuando su condena se instó en la demanda pero no en el expediente considerando la recurrente que el motivo debe ser analizado, al margen de la ausencia de contradicción con la sentencia que aporta como referencial (TSJ de Cataluña 13 de octubre de 2014, recurso 3717/14), al tratarse de una cuestión de orden público procesal. Aunque pueda entenderse que la cuestión atinente a la legitimación pasiva de TAMESUR quedó resuelta en sentido afirmativo en el segundo auto de complemento de la sentencia recurrida y, por tanto, no se trata de una cuestión nueva, a pesar de la falta de impugnación al recurso de suplicación por parte de dicha empresa, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque la sentencia de contraste considera improcedente condenar a la UTE codemandada como responsable del pago del recargo de prestaciones, circunstancia que no se da en la sentencia recurrida. En ambos casos resulta condenada la empleadora del trabajador.

El segundo motivo de contradicción que plantea la recurrente Talleres Mecánicos del Sur S.L ,se refiere a una cuestión procesal en la que se discute si la empresa puede ser condenada por recargo cuando no ha sido solicitado por los demandantes, y si se ha producido una vulneración del principio de contradicción, falta de tutela judicial efectiva e indefensión.

Presenta como sentencia de contraste la STSJ de Madrid, de 30 de diciembre de 2005 (rec. 5040/2005). La sentencia declara la nulidad de la sentencia de instancia en materia de recargo reponiendo las actuaciones al momento anterior de ser dictada, en la que se estimó parcialmente la demanda con imposición del recargo a la ETT y responsabilidad solidaria a la empresa codemandada, la usuaria. El actor prestaba servicios como mozo carretillero para la empresa usuaria cuando acontece el accidente, al volcar lateralmente la carretilla y ser despedido de su asiento y con lesiones fisura de pelvis y derrame interior en el estómago, estando de baja por incapacidad temporal. El INSS declaró existencia de responsabilidad empresarial, imponiendo un recargo del 30% con cargo a la ETT. Se desestima la reclamación previa de la empresa. El trabajador no recibió formación específica en el manejo de la carretilla, el trabajo se desarrolla con deficiencias de seguridad porque el muelle carecía de señalización, protección lateral y perimetral o de un tope visible. El trabajador no utilizaba el cinturón de seguridad. En el recurso de suplicación se aprecia vulneración de normas de procedimiento causando indefensión y se declara la incongruencia interna porque en instancia se estima parcialmente la demanda de la ETT manteniendo la condena al recargo, lo que estaba de la solicitud efectuada en la demanda y tampoco se pidió en el acto del juicio ampliando la responsabilidad, la incongruencia extra petitum, apreciada en suplicación, se produce porque no revocada la resolución administrativa no es posible la estimación parcial sino que se debió desestimar toda la demanda, también se aprecia que se dio respuesta a una petición no solicitada al condenar a la empresa usuaria, lo que supone para la sala una vulneración de la tutela judicial efectiva e indefensión para la parte.

Se aprecia por una parte, falta de contradicción porque en la sentencia recurrida la demandada se formula por los dos beneficiarios de prestaciones que solicitan la imposición de recargo y la sala extiende la responsabilidad a la empresa contratista en cuanto encargada de ejecutar materialmente la reparación y responsable de proteger la integridad física y la vida de sus empleados. Mientras la sentencia de contraste la demanda se interpone por la ETT contra la resolución del INSS que le impuso el recargo de prestaciones por la falta de medidas de seguridad, el juzgado estimó parcialmente la demanda y amplió la responsabilidad a la empresa usuaria, siendo el motivo por el cual se declaraba la nulidad de dicha sentencia la incongruencia interna entre la pretensión de la demanda, los fundamentos jurídicos y el fallo, dando respuesta a una petición no solicitada al condenar a la empresa usuaria.

En el tercer motivo y último planteado cuestiona la empresa recurrente si es posible responsabilizarla del recargo por el hecho de ser la empleadora aunque no se haya acreditado ser el empresario infractor.

La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Galicia de 7 de marzo de 2011 (rec. 4695/2007), en ella se desestima el recurso de la empresa promotora y confirma la sentencia de instancia absolviendo a la sociedad contratista. El trabajador sufre un accidente de trabajo cuando coloca sacos en una plataforma metálica porque se desliza el mástil de sujeción y el trabajador cae al sótano, el mástil cayó por el hueco del ascensor y rompió la plataforma de la planta baja en la que estaba el trabajador que cayó desde una altura de 2.50 metros. El recargo impuesto es del 50%, sólo se condena a la empresa promotora porque es la entidad que omite las medidas de seguridad. La sentencia de contraste atribuyó la responsabilidad a la empresa principal y ninguna a la empleadora contratista dedicada a la construcción, porque la causa inmediata del accidente fue el fallo en el maquinillo empleado por la empresa contratista con el consentimiento de la principal, que no lo mantenía en debidas condiciones provocando el accidente del trabajador, en consecuencia se condena exclusivamente a la empresa principal con absolución de la contratista, las actividades de estas empresa no son propia actividad, la empresa principal es una promotora de viviendas y la contratista se dedica a la construcción. En consecuencia la condena es en exclusiva a la promotora absolviendo a la contratista por no haber infringido medida alguna de seguridad ni tener intervención alguna en la única causa del accidente.

Debe apreciarse falta de contradicción exigida por el art. 219 LRJS entre las sentencias comparadas. En la sentencia recurrida se da el requisito de la propia actividad entre empresa principal y empresa contratista, está acreditado que las medidas adoptadas fueron insuficientes y que la empresa infringió una medida básica de protección de la seguridad de los trabajadores relacionada causalmente con el resultado dañoso, se condena al recargo a la empleadora de los trabajadores y en ella se extiende la responsabilidad a REPSOL como empresa principal ya que la actividad está dentro de su ciclo productivo. Además, para la sentencia recurrida la elección de un concreto método de trabajo para reparar la avería fue una decisión empresarial, y en los hechos probados se describe como al realizar la reparación participaron tanto el jefe de área que dio el permiso de trabajo exigido y antes de la realización de la tarea, participó también el operario de campo de REPSOL que comprobó la seguridad de la zona. En la sentencia aportada de contraste no concurre el requisito de la propia actividad y consta que la causa inmediata del accidente fue la utilización de un elevador que la empresa promotora no mantenía en las debidas condiciones, determinando así la absolución de la contratista. En cualquier caso las circunstancias en que se producen los respectivos accidentes son distintas, deflagración en la cámara de coque en la recurrida y caída en altura en la de contraste como lo son también las medidas de seguridad impuestas para cada empresa, en la recurrida atmósferas explosivas y en la de contraste actividades de la construcción.

En las alegaciones que plantea la empresa TAMESUR S.A. en relación a los tres motivos para ninguno de ellos las consideraciones que se han argumentado quedan desvirtuadas, por lo que la parte manifiesta y discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia puesto que la parte recurrente se limita por un lado a volver a incorporar lo expuesto en el momento de la interposición del recurso, con reproducción de párrafos respectos a lo que fueron sus argumentaciones sobre cada motivo planteado, alegando además que se trata de infracciones procesales, que son éstas las que han sido razonadas en los motivos primero y segundo dando respuesta a las cuestiones debatidas entre la sentencias recurrida y de contraste, señalando la falta de contradicción del primer motivo planteado, así como respecto del segundo motivo indicándose que las pretensiones son distintas, sin embargo, como se razona en la recurrida interpuesta por los beneficiarios de prestaciones solicitando la interposición del recargo en la de contraste la ETT pidiendo que se revoque el recargo que se le impuso y las posiciones procesales de las partes también distintas, lo que supone que no se cumplen los requisitos del art. 219.1 LRJS sobre las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones. Y respecto del tercer motivo, se ha argumentado cómo son distintas las circunstancias en que acaecieron los accidentes en la sentencia recurrida y la sentencia aportada como término de comparación y al no apreciarse las identidades de hechos que exige el art. 219.1 LRJS no puede admitirse este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros a cada recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir al que se le dará el destino legal.