STS 20/2022, 3 de Marzo de 2022

El Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2021, en la que como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:

El día 23 de agosto de 2018, la guardia civil Dª Vicenta, con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Chipiona (Comandancia de Cádiz), remitió a través de conducto reglamentario escrito de Recusación dirigido al Comandante de la Guardia Civil D. Leandro, instructor del expediente disciplinario FG nº NUM000, en el que además de enumerar las causas de recusación, realizaba una serie de manifestaciones y expresiones contra el citado Oficial.

Concretamente las siguientes: "Que dicho instructor del procedimiento, Comandante D. Leandro, cada vez que se ha mostrado como instructor o/y ante la encartada, lo ha hecho de forma descuidada y poco aseada con mal olor y un cerco de sudor bastante desagradable bajo ambos brazos, manchando así toda la digna uniformidad de este Cuerpo y detrimento de la misma con tan fétido olor, siendo bastante desagradable para la pulcra encartada tener que soportar a duras penas lo mencionado con anterioridad por el simple hecho de tratarse de un Jefe al que nadie le imputa la falta correspondiente del código disciplinario militar por descuidar el aseo personal y la propia imagen de este honorable Cuerpo de la Guardia Civil. Dejando también dicho que si tal problema tan desagradable en vez de ser por la propia pulcritud en su aseo personal, proviene de una enfermedad glandular, para eso están los tribunales correspondientes donde por ejemplo a la encartada le han enviado injustificadamente desde un primer momento en contra de su voluntad".

El escrito de recusación fue presentado por la encausada en el Puesto Principal de Chipiona, siendo remitido a su vez a la Compañía de la Guardia Civil de Jerez de la Frontera (Cádiz) desde donde el Capitán de la Compañía remitió por correo electrónico al Comandante Leandro.

Tercero.- Fundamentos de la convicción. La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que ha quedado relatada resulta, a juicio de todos los miembros del Tribunal, de la documental obrante en los autos, así como de las declaraciones vertidas en el Acto por la propia encausada y por el perjudicado Comandante Leandro.

Por lo que respecta al testimonio de la procesada, no niega en ningún momento haber realizado las manifestaciones y afirmaciones relacionadas con el Comandante Leandro, tanto en sede judicial (folios 41, 42 y 43) como en el acto de la Vista ha ratificado el contenido de su escrito de recusación, manifestando en el acto de la vista que "por supuesto hizo esas manifestaciones" y que lo hizo "porque a ella se le seguía un expediente por falta leve por usar el uniforme estando de baja médica y que por tanto al Comandante también se le debía instruir un expediente disciplinario", "que el Comandante descuidaba su aseo", "que era su obligación porque el comandante también incurría en una falta disciplinaria" ratificando con ello lo que manifestó por escrito en su día. Manifiesta que presentó el escrito en el Puesto de Chipiona "al guardia de la oficina", que tenía una relación "puntual con el Comandante" y vuelve a ratificarse en que "olía muy muy mal y descuidaba su aseo personal", "que lo ha hecho no para insultar al comandante sino porque quería que le abrieran un expediente disciplinario igual que a ella". A preguntas de la Acusación Particular manifiesta "que existían actuaciones por parte del Comandante anteriores al escrito que le habían perjudicado", "que no hizo el escrito como consecuencia de ello, sino porque lo que manifiesta es cierto y se ratifica de nuevo en ello", "que era lo justo"; "que era su obligación dar parte si ve una conducta ilícita en algún compañero o mando" "que no tenía ánimo de menoscabar al Comandante"; y que "no dio parte por escrito, solo lo manifestó en el escrito de recusación, pensaba que era suficiente". Reiterando en el ejercicio del derecho a la última palabra todo lo manifestado anteriormente, señala que "se trata de una cuestión de justicia, si a ella se le aplica el régimen disciplinario, al Comandante también se le debe aplicar por descuidar su aseo" "que no es por detrimentar, injuriar o insultar al Comandante, sino una cuestión de justicia", para concluir que "si a ella se le juzga al comandante también se le debe juzgar".

En cuanto al testimonio prestado por el perjudicado Teniente Coronel D. Leandro, la declaración prestada en este Acto, de donde se infiere y así lo pone de manifiesto, "que se sintió atacado en su honor y dignidad como Oficial de la Guardia Civil". Manifiesta que fue nombrado como Instructor del expediente NUM000 que se le seguía a la investigada guardia civil Flores, "era el Jefe de Personal de la Comandancia de Cádiz y como tal conocía a la guardia Flores", "que con anterioridad al Expediente NUM000 no había tenido ningún incidente con la investigada"; "que la guardia civil Vicenta hizo manifestaciones por escrito contra él y que venía a decir que era una deshonra para la Guardia Civil", "que ese escrito llegó por conducto reglamentario a través del Puesto de Chipiona, pasando por la Compañía de Jerez hasta llegar a la Comandancia y que después iba a la IV Zona de Andalucía", "que desconoce el número de personas que pudieron tener acceso al escrito", y señala que al mismo "tuvieron acceso tanto subordinados como Oficiales y compañeros así como sus Mandos". Manifiesta el teniente coronel que "le sentó bastante mal ver el contenido del escrito" "se sintió atacado en su honor y dignidad como guardia civil" "por el sentido de las expresiones y por la forma en que se hizo, en el escrito de recusación que ha pasado por un número indeterminado de personas, subordinados y Jefes", "se sintió defraudado por la investigada y le dolió bastante", señalando que las afirmaciones vertidas por la investigada "son totalmente falsas" y que el escrito de la Guardia Vicenta "se remitió por conducto reglamentario". Manifestaciones que vienen a ratificar lo declarado en Instrucción (folios 37 a 40) y que ha mantenido de forma clara en el Acto de la Vista Oral.

Se estima que la declaración del Teniente Coronel Leandro, como testigo-víctima, reúne todos los requisitos jurisprudenciales para, ponderada dicha declaración, la misma pueda ser considerada como prueba de cargo que sirve de base fundamental para la determinación de los hechos, capaz por si sola, por tanto, de enervar la presunción de inocencia. Así, se han analizado los parámetros que la Jurisprudencia ha venido señalando para valorar dicha declaración (por todas ellas la reciente Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017), cuales son:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de las circunstancias personales del deponente. Respecto a esta cuestión, no se han apreciado indicios de que dicha declaración haya sido como consecuencia de un motivo espurio, pues aún cuando por la Defensa se afirma la existencia de tirantez en las relaciones previas entre teniente coronel y la investigada, no ha quedado acreditado dicho extremo, pues el simple hecho de haber sido nombrado el teniente coronel Leandro como Instructor del expediente NUM000 así como de cualesquiera otros expedientes con anterioridad a los hechos, no deviene, sin más, en una mala relación personal que pueda enturbiar la relación normal de servicio entre ambos máxime cuando además la única relación existente era la derivada de ser el teniente coronel en el momento de ocurrir los hechos, el comandante Jefe de Personal de la Comandancia de Cádiz a la que pertenece la investigada, siendo, como ha señalado la propia guardia Vicenta "una relación puntual". Más bien resulta todo lo contrario, la existencia de una relación adversa por parte de la investigada hacia el testigo, no en vano la investigada ha manifestado en el acto "que se sentía perjudicada por el Comandante Leandro" "que era uno de los causantes de los perjuicios que había tenido". Y el hecho de que el Teniente Coronel pusiera en conocimiento de la autoridad judicial las manifestaciones contenidas en el escrito de recusación realizado por la guardia Vicenta tampoco ha de ser estimado como consecuencia de un ánimo de perseguir a la investigada, sino, más bien, manifestación de su obligación de corregir o dar parte de los hechos indisciplinados del personal que le está subordinado así como ejercer el derecho de defensa de su honor y dignidad personal.

2. ) Verosimilitud del testimonio. La declaración del Teniente Coronel Leandro resulta lógica en sí misma, pues no aporta una versión insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido y que encuentra además su apoyo en el contenido del escrito de recusación donde se ponen de manifestaciones y afirmaciones realizadas por la guardia Vicenta y que ha sido ratificado, de forma reiterada, por la misma tanto en este acto como en sede judicial, produciéndose en el relato que realiza el testigo una sucesión lógica de como llegó a su conocimiento el contenido del escrito de recusación en el que se vertían las manifestaciones ofensivas contra su persona. De igual manera que, y por lo que respecta al plano subjetivo más determinante antes señalado, pese a los esfuerzos de la Defensa por desacreditar la versión aportada por el testigo-víctima, este ha sido persistente y no se ha podido apreciar la existencia de móviles de resentimiento o una clara enemistad por parte del testigo hacia la guardia Vicenta.

Por otro lado, la declaración de la víctima viene acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, obrantes en el proceso, como lo es el propio escrito de recusación firmado por la investigada y presentado por la misma en la Oficina del Puesto de la Guardia Civil de Chipiona y respecto de cuyo contenido no sólo no se ha desdicho sino que se reafirma en el mismo y reitera una vez más.

Se exige también por la Jurisprudencia que exista una persistencia en la incriminación o una ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, como ocurre en el presente caso en que la víctima ha mantenido constantemente su relato siendo además preciso y convincente en cuanto a la forma en que llegó a su conocimiento las manifestaciones hechas por la investigada y el hecho de que al escrito donde se vertían dichas manifestaciones había tenido acceso "un número indeterminado de personas entre subordinados y Jefes de la Comandancia de Cádiz" "que se sintió atacado en su honor y dignidad como oficial de la Guardia Civil por ello". Que su relación con la investigada era consecuencia de haber sido nombrado Instructor de un expediente que se le seguía por la presunta comisión de una falta disciplinaria puesto que era el Jefe de Personal de la Comandancia, y esta versión la ha mantenido en sus sucesivas declaraciones, sin modificaciones sustanciales.

Por ello, este Tribunal, considera que el testimonio de la víctima cumple todos los requisitos que la Jurisprudencia exige para constituir prueba de cargo con entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.

En cuanto a la documental obrante en las actuaciones, concretamente a los folios 20, 21 y 22, donde se contienen el escrito de Recusación de la guardia Vicenta en el que constan las manifestaciones y expresiones de carácter ofensivo dirigidas al hoy Teniente Coronel Leandro, constituyendo dicho documento prueba objetiva que además ha sido ratificada en este acto por la propia encausada".

La expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a la procesada, guardia civil Dª Vicenta, como autora de un delito consumado de insulto a superior en su modalidad de injuriar por escrito a un superior, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y QUINCE DÍAS de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil, la condenada vendrá obligada a abonar la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros), por los daños morales causados al Teniente Coronel D. Leandro".

Por la representación procesal de la guardia civil doña Vicenta, se presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se tuvo por preparado mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2021, del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 18 de octubre de 2021 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito del procurador don Pedro Campos Vázquez, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base al siguiente motivo:

Único: Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

Por el Ministerio Fiscal y en el correspondiente trámite se ha formulado expresa oposición al motivo de recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa.

Igualmente, por la representación del recurrido, comandante de la Guardia Civil don Leandro, se presentó escrito de impugnación, interesándose la desestimación del mismo.

Mediante providencia de fecha 9 de febrero de 2022 se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 1 de marzo de 2022; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Se recurre en casación Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo, de fecha 8 de junio de 2021, en la que condenó a la guardia civil Dª Vicenta como autora de un delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias por escrito, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y QUINCE DíAS DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos en cualquier concepto. La Sentencia acuerda, en concepto de responsabilidad civil, una indemnización por importe de TRESCIENTOS EUROS (300 euros), por daños morales al ofendido.

El recurso formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en la causa, que avalarían la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal común, en relación con el artículo 22.2º del Código Penal Militar.

Como quedó dicho, el único motivo casacional esgrimido se sustancia a través del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos. Tales documentos, relacionados en once apartados, se invocarían con el fin de fundar una pretendida inaplicación de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica, ex artículo 20.1º del Código Penal común.

Previamente a abordar el motivo conviene resaltar los extremos que siguen:

- El escrito de conclusiones provisionales de la defensa, presentado el día 15 de enero de 2021 ante el Tribunal Militar Territorial Segundo y obrante a los folios 197 a 201 del Rollo I de dicho órgano judicial, sostiene que los hechos depurados no son constitutivos de delito alguno, por lo que no existe responsabilidad penal, indicando, con toda claridad, que "tampoco existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal".

- En el acto de la vista, celebrada el 26 de mayo de 2021, "la defensa de la encausada, en el mismo trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y solicita la libre absolución de su patrocinada, por entender que las injurias carecen de la gravedad suficiente para ser constitutivas de ilícito penal alguno" (Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia recurrida), circunstancia confirmada implícitamente en el Acta de celebración de juicio oral (folios 262 a 265 del Rollo I y ulterior transcripción mecanografiada sin foliación), donde se expresa que "la defensa solicita la libre absolución de su representada", tras indicar que "practicada la prueba, las partes elevan a definitivas".

- A mayor abundamiento, en dicha Acta se reflejan las preguntas formuladas por las partes, sin que se deduzca que las cuestiones que ahora integran el núcleo del recurso de casación hubieran sido objeto de controversia, al menos con carácter sustancial o relevante, como queda confirmado a la vista del DVD de la vista oral.

- A pesar de ello, la Sentencia combatida dedica un significativo pasaje a tales extremos:

"Manifiesta el Letrado en defensa de su patrocinada que el iter de lo sucedido y que motiva los hechos por los que se acusa a la misma, parten de la situación psicológica de la guardia Vicenta; sin embargo y como la propia investigada ha manifestado en su declaración en el acto de la Vista Oral, le dieron de baja por estrés en contra de su voluntad", dándose además la circunstancia de que el expediente NUM000 en el que se realizó el escrito de recusación conteniendo las expresiones de carácter injurioso hacia la persona del Comandante, se instruía precisamente como consecuencia de la negativa de la guardia Vicenta a acudir a la Junta médico pericial. En cualquier caso, no constan en las actuaciones informe médico alguno que corrobore la situación psicológica argüida por el Sr. Letrado para justificar la conducta de su patrocinada, así como del mismo modo tampoco se ha hecho valer en este acto mediante declaración pericial alguna de especialista en psiquiatría o psicología".

Pues bien, lo expuesto contrasta vivamente con lo que ahora el recurrente aduce ex novo, con una técnica casacional cuestionable, introduciendo una cuestión que permaneció extramuros de la controversia, cuando es sabido que no es dable incorporar ahora nuevas pretensiones impugnatorias. Como de modo harto ilustrativo se señala en la Sentencia de Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2020 ( Sentencia 345/2020), no se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones. Y esta Sentencia, abordando en forma muy detallada la interdicción de las cuestiones per saltum indica:

"Hagamos un somerísimo repaso de cada orden. Se recogen solo algunas citas sin criterio selectivo especial: en los repertorios de jurisprudencia se cuentan por centenares, las resoluciones que, de una u otra forma, en uno u otro contexto, remachan esa idea: la parte que suscita en el recurso de casación una cuestión que no planteó antes en el recurso previo o, en su caso, en la instancia, no puede ser atendida. La respuesta a esa pretensión novedosa ha de ser la inadmisión o, en su caso, la pura y simple desestimación sin analizar el fondo, en cuanto sobre éste no hay pronunciamiento de la sentencia cuya corrección ha de examinarse (naturaleza revisora de la casación), ni podía haberlo porque no era objeto de impugnación:

1. En el ámbito civil, y por solo citar algunos de los innumerables precedentes en ese sentido, podemos rememorar la STS Sala 1ª 1183/2000, de 18 de diciembre ("El motivo no puede ser acogido, ni siquiera analizado, porque somete a la verificación de la casación cuestiones consentidas dado que no fueron suscitadas en la apelación, con lo que pretende una especie de impugnación "per saltum" contraria a la naturaleza y función de este recurso extraordinario. Como es de ver por el resumen que se hizo en el fundamento anterior de la motivación de la apelación, nada se dijo en la misma sobre la aplicación por la resolución de primera instancia de la doctrina de la responsabilidad por riesgo"); la STS 850/2008, de 19 de septiembre ("Es decir, el problema de la limitación del aval no cabe plantearlo en casación porque es firme en primera instancia y no puede tratarse casacionalmente "per saltum"); la STS 350/2017, de 1 de junio ("Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero, cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo haber sido planteada, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; y 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). De manera que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015). STS 640/2015, de 25 de noviembre ("Se trata en este caso del planteamiento en casación de una cuestión nueva no suscitada en la segunda instancia y sobre la que la Audiencia no se ha pronunciado ya que, formulada dicha condena al pago de los referidos intereses por la sentencia de primera instancia, la aseguradora no recurrió en apelación este extremo aceptando por tanto dicho pronunciamiento, sin que resulte relevante que lo hiciera en contemplación a una condena económica mucho menor a la ahora impuesta. Baste recordar al respecto la reciente sentencia núm. 381/2015, de 18 junio, según la cual "la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...." STS 381/2015, de 18 de junio ("La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.").

2. Con sus singularidades ese mismo dogma impera en la jurisprudencia contencioso-administrativa en la que es tópico diferenciar entre nuevos argumentos (admisibles) y cuestiones nuevas no planteadas (inadmisibles). "En efecto, como recordábamos, entre otras, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno, y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996, de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004), "queda vedado un motivo casacional que suponga "el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero, 11 y 15 de marzo de 1995, por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)" [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004), FD Segundo]" [en idénticos términos STS Sala 3ª de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004), FD Tercero]. ( STS Sala 3ª de 23 de mayo de 2013 -recurso 1940/2010). También STS 744/2019, de 3 de junio: ("Por lo tanto la parte recurrente no alegó en primera instancia la nulidad de la cláusula de intereses moratorios prevista en el pliego contractual y, en consecuencia, la solicitud contenida en el recurso de apelación de que en segunda instancia se declare esa nulidad es una cuestión nueva no admisible de conformidad) o STS 1694/2018, de 25 de octubre ("El recurrente es consciente de que su alegación de prescripción no se hizo valer en primera instancia ni en apelación. Así, para contrarrestar la objeción de que se trata de una cuestión nueva que no puede ser traída al recurso de casación, despliega un doble argumento. Por un lado, con apoyo en algunas citas de la doctrina académica -no de la jurisprudencia- sostiene que la prescripción en el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, debe apreciarse de oficio y que ello vale incluso en sede casacional. Por otro lado, invocando una sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2015, dice que las actuaciones investigadoras de la Administración que no hayan sido notificadas al interesado no surten el efecto de interrumpir la prescripción de la responsabilidad de éste último. Y aún en este orden de consideraciones, reconoce que la referida sentencia de 21 de enero de 2015 es anterior a la interposición del recurso de apelación, que tuvo lugar el 20 de marzo de ese mismo año; pero dice que no pudo alegarla entonces porque no había sido aún recogida en los principales repertorios de jurisprudencia.

   Pues bien, este motivo no puede ser acogido, porque es de todo punto evidente que se trata de una cuestión nueva, que nunca fue ni siquiera indirectamente sugerida en primera instancia ni en apelación, ni hay rastro alguno de la misma en la sentencia impugnada. El recurso de casación, según criterio jurisprudencial claro y constante, tiene como finalidad examinar posibles vicios de la sentencia impugnada; y no proceder a un nuevo juicio sobre la cuestión litigiosa).

3. En la Sala de lo Social, los pronunciamientos siguen los mismos parámetros: STS de 25 de septiembre de 1992 ("la cuestión planteada en el segundo de ellos que afecta al fondo legitimo debatido en la instancia, no se planteó en suplicación en donde la demandada en este punto acató lo resuelto en la instancia limitando su impugnación de dicha sentencia a la alegación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, en la que ahora también se insiste, y a la falta de legitimación pasiva quedando firme lo resuelto en la sentencia de instancia, razón por la cual la sentencia de suplicación, no tenía por qué pronunciarse sobre dicho punto al ser cuestión pacífica; en consecuencia, interponiéndose como esta Sala declaró en Auto de 18 de abril de 1.991 y Sta,. de 26 de junio de 1.992 entre otras, el recurso que aquí se examina contra sentencias de suplicación, no contra la de instancia no procede como se pretende por el recurrente su replanteamiento en este momento procesal, lo contrario sería tanto como admitir un recurso de casación per saltum; igualmente de la propia redacción del art. 225-2 L.P.Laboral vigente en donde se dice que la sentencia que acoja favorablemente el recurso para la unificación de doctrina "resolverá el debate planteado en suplicación" se llega a la misma conclusión, esto es imposibilidad de que ahora se examine la cuestión de fondo resuelta en la sentencia de instancia, por las razones antes expuestas), STS 413/2020, de 9 de junio ("Aquellas consideraciones determinan que el planteamiento de la Junta en sede casacional haya de considerarse como una cuestión nueva, de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala, según la cual el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido deducida en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que el requisito preceptuado en el art. 219 LRJS no pueda ser apreciado, tal como señalan las SSTS 8.02.2018, rcud 3496/16 y 8.03.2018, rcud 1591/16, que recordábamos, entre otros en ATS 5.09.2019, rcud 3455/2018); ATS de 20 de abril de 2007 (con ese planteamiento está desviando los términos del debate en suplicación y planteando una cuestión nueva no suscitada en ese recurso, pues el abono de las cuotas correspondientes a los meses de enero a marzo de 2002 no lo discutió nunca en suplicación. En definitiva, la no impugnación del pronunciamiento relativo a la condena de las cuotas posteriores a la transferencia impide que la parte pueda articular una cuestión nueva accediendo a este recurso per saltum); ATS de 20 de diciembre de 2005 recaído en el recurso 35/2005 ("pero no recurrida en suplicación frente a dicha sentencia, así es que tácitamente lo consintió, de suerte que no puede interponer ahora, "per saltum" un recurso de casación para la unificación de doctrina para combatir el fallo consentido, que no es precisamente el que figura en la parte dispositiva de la sentencia de suplicación, única que podría ser motivo de casación unificadora, y no la del Juzgado de lo Social; en la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1997 (recurso 2331/1996), negó legitimación para recurrir a quien hubiese consentido un pronunciamiento desfavorable en la instancia, sin que ese aquietamiento pueda abandonarse para recurrir luego la sentencia de suplicación; esa misma doctrina había sido proclamada por esta Sala en los autos de 18 de abril de 1993 16 de enero de 1997 y en la sentencia de 22 de julio de 1993); ATS de 7 de marzo de 2007; o SSTS de 16 de diciembre y de 10 de marzo de 2005 ("pero al razonar así plantea una cuestión nueva, que no puede ser suscitada en sede de este recurso de casación, toda vez que no hizo en su escrito de demanda referencia alguna a tal cuestión; ni la Sala de instancia se refiere a ella en la sentencia objeto de este recurso . Incluso si se entendiera que no estamos ante una cuestión nueva); de 17 de diciembre de 2010 ("una cuestión nueva no planteada en la instancia alterando los términos del debate procesal, que, como tal, no puede servir para fundar un motivo de casación. Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003, que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de Mayo de 1999 y 30 de enero de 2001). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993, en la que se lle que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo, pronunciamiento de la Sentencia"); de 11 de marzo de 2002 ("Recordemos, ante todo, que una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas ss. de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689 de 1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa); 223/2020, de 18 de febrero; 1694/2018, de 25 de octubre ("Pues bien, este motivo no puede ser acogido, porque es de todo punto evidente que se trata de una cuestión nueva, que nunca fue ni siquiera indirectamente sugerida en primera instancia ni en apelación, ni hay rastro alguno de la misma en la sentencia impugnada. El recurso de casación, según criterio jurisprudencial claro y constante, tiene como finalidad examinar posibles vicios de la sentencia impugnada; y no proceder a un nuevo juicio sobre la cuestión litigiosa) y 1003/2018, de 8 de marzo.

   Procede por ello la desestimación sin necesidad de abordar el problema de fondo planteado en virtud de la doctrina a tenor de la cual esa es la respuesta procedente en fase de decisión cuando se constata entonces un óbice de admisibilidad.".

   Tan clara doctrina legal obtiene reflejo en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, y así, en Sentencia de 1 de diciembre de 2021 ( Sentencia 934/2021), concretamente en su Fundamento de Derecho Segundo, se recuerda lo que sigue:

   "Se trata, sin embargo, de una queja que no fue articulada en el previo recurso de apelación, impidiendo con ello al Tribunal provincial que efectuara cualquier pronunciamiento respecto de un extremo no combatido, y que ahora pretende someterse per saltum a nuestra consideración. Al respecto, en las ya referidas sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio, también tuvimos oportunidad de observar que en esta modalidad de casación no pueden: formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros (motivos) que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

   [...] En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".".

   En suma, la Sala es de criterio que el motivo -una vez orillada una inadmisión en trámite precedente en aras al más amplio y generoso otorgamiento de la tutela judicial efectiva-, resulta palmariamente inviable, sin que, por las consideraciones expuestas, sea dable plantear y debatir cuestiones que resultaron arrumbadas o excluidas de controversia en el trance procesal desarrollado ante el órgano judicial a quo.

   El motivo ha de fracasar, y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de casación deducido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.