STS 381/2015, 18 de Junio de 2015

El procurador don Xavier Ranera Cahís, en nombre y representación de don Basilio y doña Juana , interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER, S.A., BANCO SANTANDER SUISSE, S.A. y OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC, en la que solicitaba se dictara sentencia « [...] por la cual condene de forma solidaria a las compañías demandadas al pago, en concepto de daños y perjuicios, de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES NORTEAMERICANOS (2.850.000.-USD) más las eventuales comisiones que las compañías demandadas hayan cobrado a mis representados por la contratación y mantenimiento de las acciones del fondo "Optimal Multiadvisors Ireland PIc", más los intereses legales devengados desde el 29 de febrero de 2.008 hasta la fecha en que se dicte Sentencia y los intereses de demora a partir de dicha fecha, así como al pago de las costas causadas durante el procedimiento.

PRIMER OTROSÍ DIGO en el caso de que se estime la demanda, mis clientes Pondrán a disposición de las entidades demandadas las acciones de "OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC" de las que son titulares fiduciarios ».

La demanda fue presentada el 17 de abril de 2009 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona y fue registrada con el núm. 639/2009 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

El procurador don Antonio María de Anzizu Furest, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de julio de 2009, en el que solicitaba « que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos, tenga por contestada en nombre de BANCO SANTANDER, S.A. la demanda interpuesta por D. Basilio y DÑÁ. Juana y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante ».

La procuradora doña Marta Negredo Martín, en representación de OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAN PLC, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2010, en el que solicitaba « se sirva dictar sentencia por la cual se desestime la demanda interpuesta por D. Basilio y DÑA. Juana , con expresa condena en costas a la parte demandante ».

El procurador don Jaime Romeo Soriano, en representación de Banco Santander (Suisse), S.A., contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de septiembre de 2010, en el que solicitaba « dicte Sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora ».

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva: « Que, con desestimación de la demanda presentada por Basilio e Juana debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER, S.A., BANCO SANTANDER SUISSE, S.A. y OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante con excepción de las causadas a BANCO SANTANDER SUISSE SA que no merecen especial pronunciamiento al respecto ».

Tramitación en segunda instancia

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de don Basilio y doña Juana . La resolución de este recurso correspondió a la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 178/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dispone: « FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Basilio y Doña Juana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 639/09 de fecha 20 de septiembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir ».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

El procurador don Francisco Javier Ranera Cahís, en representación de don Basilio y doña Juana , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Primer motivo.- Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. Mis clientes jamás recibieron el "prospectus" del folleto del hedge fund en el que invirtieron sus ahorros.

Segundo motivo.- Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. En el "prospectus" del hedge fund se designaba como único custodio a la entidad "HSBE Institucional Trust Services (Ireland) Ltd" sin que en modo alguno se advirtiera que la custodia real quedaba confiada al broker-dealer.

»Tercer motivo.- Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida incurre en una manifiesta contradicción en su fundamento jurídico quinto al abordar la cuestión relativa a las supuestas contrapartidas con las que actuaba el estafador Sr. Jose Ramón .

»Cuarto motivo.- Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. El nominee o titular fiduciario de las participaciones compradas por mis clientes no fue otra persona que la codemandada "Banco Santander (Suisse), SA. »

El único motivo del recurso de casación fue:

Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC )

.

Bajo este título, se enunciaban dos submotivos: « Infracción de los artículos 1.104 y 1.101 del Código Civil » e « Infracción del artículo 1.105 del Código Civil ».

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 11 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

1º) ADMITIR TANTO EL RECURSO DE CASACION COMO EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Basilio y Dª Juana contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 178/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 639/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona.

2º) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ».

DÉCIMO- Se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición a la admisión del recurso de casación, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

UNDÉCIMO.- Por providencia de 5 de mayo de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de junio de 2015 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso

1.- Los hoy recurrentes, D. Basilio y Dª Juana , interpusieron demanda contra "Banco Santander, S.A." (en lo sucesivo, Banco Santander), "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" y "Banco Santander (Suisse), S.A." en la que ejercitaban una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imputaban a las demandadas. Estas habrían incumplido las obligaciones contractuales que derivaban de la suscripción por los demandantes el 21 de febrero de 2008 de 2.850.000 dólares en un fondo de inversión, "Optimal Estrategic US Equity", del tipo de los denominados "hedge fund". Dicha inversión se habría perdido como consecuencia de la estafa piramidal cometida por Jose Ramón .

2.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial ante la que los demandantes recurrieron desestimaron sus pretensiones, al considerar que las dos primeras demandadas, "Banco Santander, S.A." (en lo sucesivo, Banco Santander) y "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" (en lo sucesivo, Optimal), no habían incurrido en incumplimientos contractuales que hubieran causado el daño cuya indemnización se solicitaba, que era la pérdida de la inversión, y la última de las demandadas, "Banco Santander (Suisse), S.A." (en adelante, Banco Santander Suisse) carecía de legitimación pasiva pues no había tenido la intervención que se le atribuía en la demanda.

3.- Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en cuatro motivos, y un recurso de casación fundado en dos motivos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación de los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- Como encabezamiento general de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, el recurso contiene el siguiente epígrafe: « Motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ( artículo 469.4º de la LEC ). La valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es ilógica, incurre en error notorio o clara equivocación y en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva».

A este encabezamiento general sigue la formulación de los cuatro motivos, que en realidad son concreciones del anterior en cuatro cuestiones discutidas en el litigio.

2. - Los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se encabezan con la expresión « error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba ». El primero va referido a que « mis clientes jamás recibieron el "prospectus" del folleto del hedge fund en el que invirtieron sus ahorros »; el segundo a que « en el "prospectus" del hedge fund se designaba como único custodio a la entidad "HSBC Institucional Trust Services (Ireland) Ltd" sin que en modo alguno se advirtiera que la custodia real quedaba confiada al broker-dealer »; y el tercero, a que «la sentencia recurrida incurre al abordar la cuestión relativa a las supuestas contrapartidas con las que actuaba el estafador Sr. Jose Ramón ».

Decisión de la Sala. Los recurrentes pretenden convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia

1. - Pese a que el recurso extraordinario por infracción procesal se inicia con una advertencia al conocimiento que los recurrentes tienen de que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia, en el desarrollo del motivo ignoran dicha doctrina y tratan de convertirlo en un nuevo recurso de apelación en el que discuten todos y cada uno de los pormenores de la prueba practicada, cuestionando las conclusiones fácticas alcanzadas por los órganos de instancia, que son concordes en la fijación de los hechos relevantes.

2. - La invocación del error notorio o del carácter ilógico y arbitrario de la valoración de la prueba no es sino una excusa formal que encubre la discrepancia de los recurrentes con las conclusiones probatorias, perfectamente razonables y adecuadamente razonadas, a que ha llegado la Audiencia Provincial, que confirma a su vez las alcanzadas por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

   Los recurrentes sacan de contexto algunas de las expresiones empleadas en la sentencia para pretender poner de manifiesto errores o contradicciones que no son tales y que, lo más, podrían considerarse como imprecisiones, fácilmente salvables mediante la lectura de la resolución en su totalidad.

3. - Por otra parte, se denuncian cuestiones que no afectan propiamente a la valoración de la prueba, a la que se ciñe el motivo del recurso, sino a aspectos ajenos a esta, como es el caso de las supuestas contradicciones en la motivación de la sentencia en relación a ciertos extremos fácticos.

   Se cuestionan valoraciones probatorias que afectan a extremos irrelevantes por cuanto que, pese al énfasis empleado en los recursos de apelación y en los extraordinarios interpuestos ante esta Sala, en la demanda no se contenían alegaciones suficientemente asertivas sobre su eficacia causal en la decisión de contratar de los demandantes y, consecuentemente, en la producción de los daños, como es el caso de la información sobre la identidad del custodio de los fondos.

4. - No procede por tanto entrar en los pormenores de estos tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, que realizan una valoración conjunta de las diversas pruebas practicadas y pretenden imponer su interpretación a la alcanzada por la Audiencia Provincial, puesto que si lo hiciéramos, estaríamos actuando como un órgano de instancia y estaríamos convirtiendo este recurso extraordinario en otro recurso ordinario.

Formulación del cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. - El cuarto y último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza así: « Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. El nominee o titular fiduciario de las participaciones compradas por mis clientes no fue otra persona que la codemandada "Banco Santander (Suisse), S.A." ».

2. - Los recurrentes alegan que la sentencia de la Audiencia Provincial incurrió en un error notorio al fijar como base fáctica de su decisión que la demandada "Banco Santander (Suisse) S.A." no era el titular fiduciario, testaferro o "nominee" de las participación de los demandantes en el fondo de inversión porque lo era la matriz, Banco Santander, y en consecuencia apreció su falta de legitimación pasiva.

Decisión de la Sala. Estimación del motivo

1. - Los demandantes suscribieron con Banco Santander una orden de compra que suponía la intervención de varias sociedades filiales de Banco Santander, íntegramente participadas por esta entidad de forma directa o indirecta y radicadas en diversos Estados.

   Una de estas entidades era "Banco Santander (Suisse) S.A.". En varios documentos aparece con el término "Limited" al final de su denominación, que no aparece en otras, si bien al haberse personado contestando a la demanda, y no haberse probado que exista una entidad en el grupo societario de Banco Santander con esa otra denominación es evidente que se trata de la misma sociedad. En la orden de compra suscrita por los demandantes con Banco Santander, se estipulaba que "Banco Santander (Suisse), S.A. Limited" actuaría como testaferro de los compradores, como titular fiduciario de las acciones del fondo de inversión.

2. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en su fundamento sexto, se limita a afirmar que « según parece, dicha titularidad [fiduciaria] la ostentaba directamente el Banco Santander », por lo que considera que "Banco Santander (Suisse) S.A." carece de legitimación pasiva, si bien, dadas las dudas, no impone las costas. La sentencia de la Audiencia Provincial se limita a afirmar que el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia referido a la apreciación de la falta de legitimación pasiva de "Banco Santander (Suisse) S.A.", impugnado por los demandantes, « debe mantenerse, dado que la titularidad de las participaciones la ostentaba directamente "Banco Santander" como nominee o titular fiduciario », sin añadir ningún otro razonamiento.

3. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de "Banco Santander (Suisse) S.A.", no expresa en qué prueba se basa la apreciación de que no era la filial suiza, sino la matriz española, quien actuaba como titular fiduciario de las acciones, pese a la clara previsión de que la titular fiduciaria sería la filial suiza que se contenía en el documento contractual suscrito por los demandantes con Banco Santander. Es más, la sentencia no solo no determina la base de su afirmación sino que utiliza la locución « al parecer ». Se desprende de lo anterior que la única base para tal pronunciamiento estimatorio de la falta de legitimación pasiva fueron las propias alegaciones de las demandadas afirmando que la titular fiduciaria era Banco Santander y no "Banco Santander (Suisse) S.A.".

4. - Cuando la alegación de una de las partes se sustenta en una prueba documental cuya autenticidad no ha sido negada y que consiste en un documento contractual suscrito por ambas partes, no basta la simple negación de la parte obligada para desconocer las consecuencias fácticas que se desprenden de tal documento.

   Tanto más cuando lo que se desprende de la postura procesal de las demandadas es un conducta contraria a la buena fe, en perjuicio del cliente, en la que las integrantes de un mismo grupo societario, entre ellas la matriz que directa o indirectamente es titular del capital social de las filiales, deciden cómo se reparten los roles, incluso en contradicción flagrante de los términos en que se suscribió el documento contractual con el cliente.

   No es admisible la alegación de "Banco Santander (Suisse) S.A." en el sentido de desconocer completamente la razón por la que aparece en la orden de compra como titular fiduciario de la participación de los demandantes en el fondo de inversión, como si se tratara de un tercero completamente extraño a las partes que se ha visto incomprensiblemente mencionado en un contrato que le es ajeno, en contra de su voluntad, cuando se trata de una entidad filial de Banco Santander, creada justamente para participar en este tipo de complejas operaciones financieras.

   En consecuencia, careciendo de cualquier base razonable la afirmación de que "Banco Santander (Suisse), S.A." no era la titular fiduciaria de la participación de los demandantes en el fondo de inversión, ha de estimarse este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

5. - La consecuencia de este pronunciamiento es, además de la estimación en parte del recurso extraordinario por infracción procesal y su consecuencia en el pronunciamiento sobre costas del recurso, dejar sin efecto la estimación de la falta de legitimación pasiva de "Banco Santander (Suisse) S.A.".

   No obstante, este pronunciamiento carecerá de efecto útil si finalmente el recurso de casación resultara desestimado, por cuanto que no habría lugar a estimar la acción dirigida contra tal entidad.

   Recurso de casación

Formulación del primer motivo del recurso de casación

1. - El primer submotivo del recurso de casación se encabeza así: « Infracción de los artículos 1.104 y 1.101 del Código Civil ».

2. - Tras una extensa exposición de los hechos que los recurrentes consideran fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial así como de los que deberían considerarse probados si se hubiera estimado su recurso extraordinario por infracción procesal, los recurrentes formulan estos motivos en los que, sintéticamente, impugnan que no se haya apreciado que las entidades demandadas han incurrido en un incumplimiento contractual, puesto que Banco Santander « recomendó a mis clientes invertir la totalidad del dinero que tenían depositado (2.850.000 $) en un hedge fund creado, estructurado y gestionado por sociedades participadas del propio "Banco Santander, S.A." y que no resultó ser más que una simple estafa piramidal ».

Los recurrentes invocan la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013 , cuyos fundamentos reproducen extensamente, resaltando que Banco Santander no les sometió al test de idoneidad y cuando lo hizo con uno de ellos, resultó un perfil conservador. Y alegan que no recurrieron en apelación el pronunciamiento que sobre este particular hizo la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, desestimatorio de sus pretensiones, porque esa falta de diligencia quedó debidamente plasmada en dicha sentencia.

Alegan también que no se advirtió a los demandantes sobre los riesgos de la inversión. Que los informes emitidos por los analistas Sres. Guillerma y Ángel Daniel ponían claramente de manifiesto la existencia de riesgos en la gestión y organización del hegde fund , sin que Banco Santander y sus sociedades participadas detectaran el fraude. Y que se infringió la regulación norteamericana sobre asesores de inversiones, pese a lo expresado en su informe por la Sra. Guillerma .

La negligencia de "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" habría consistido en no exigir responsabilidades a "Optimal Investment Services, S.A." por la pérdida de la inversión. Y la de "Banco Santander (Suisse), S.A.", la de no comprobar la correcta auditoría y regulación del fondo y no defender los intereses de los demandantes.

Decisión de la Sala (I). Improcedencia de plantear en el recurso de casación cuestiones nuevas

1. - Los recurrentes fundaron su pretensión indemnizatoria frente a Banco Santander en tres actuaciones negligentes productoras del daño sufrido, y así fueron tratadas por los órganos de instancia.

   La primera conducta consistía en que Banco Santander había realizado un asesoramiento negligente puesto que no les había sometido al test de idoneidad, les había recomendado concentrar toda la inversión en un solo fondo en vez de diversificarla, y les había recomendado un producto de alto riesgo cuando se trataba de inversores minoristas, de perfil conservador.

   La segunda conducta en la que se fundaba la petición de indemnización se refería a que Banco Santander no les había informado adecuadamente de las características y riesgos del fondo puesto que no les entregó la documentación adecuada.

   La tercera se refería a que Banco Santander « conocía, o por lo menos sospechaba seriamente, de la existencia de la estafa piramidal ». Los informes de los expertos Sra. Guillerma y Sr. Ángel Daniel confirmarían la existencia de estas irregularidades frente a las que Banco Santander no reaccionó.

2. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia rechazó la existencia de estas tres conductas negligentes, y por ello absolvió a las demandadas.

3. - En su recurso de apelación, los recurrentes abandonaron como argumento justificativo de la negligencia de Banco Santander la primera de las conductas referidas. De hecho, al enumerar los fundamentos de derecho de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en las que se encontraban las cuestiones objeto de impugnación en el recurso de casación, dejaban fuera el fundamento de derecho segundo, en el que se abordaba y rechazaba la cuestión planteada por los demandantes sobre el incorrecto asesoramiento de Banco Santander. Consecuentemente con ello, la Audiencia Provincial se abstuvo de pronunciarse sobre tal cuestión.

   Sin embargo, en el recurso de casación, y al hilo de una sentencia de esta Sala en la que se aprecia la negligencia de la empresa de inversión por razones que podrían encuadrarse en esa primera conducta a que se refería la demanda, que fue rechazada por el Juzgado de Primera Instancia y abandonada como motivo de impugnación en el recurso de apelación, los recurrentes pretenden volver a plantearla como motivo de impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial en el recurso de casación.

   Las demandadas, y en concreto Banco Santander, se han opuesto tajantemente a esta pretensión, resaltando su carácter de cuestión nueva a efectos del recurso de casación.

5. - La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.

6. - Tampoco pueden sustentarla alegaciones no realizadas en la demanda e introducidas extemporáneamente en el recurso de apelación. Tal ocurre con las relativas a los incumplimientos legales que se habrían cometido al permitir que el Sr. Jose Ramón asumiera determinadas funciones en relación al fondo de inversión. Así lo consideró la Audiencia Provincial, que, en consecuencia, se abstuvo de pronunciarse sobre tal cuestión, sin que puedan servir las excusas de la parte demandante relativas a su posterior conocimiento de tal cuestión.

Decisión de la Sala (II). Petición de principio

1. - El resto de cuestiones planteadas en el recurso de casación, fundamentalmente la falta de información a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del fondo, y el conocimiento o sospecha por parte de Banco Santander de que el Sr. Jose Ramón estaba cometiendo una estafa piramidal o, al menos, que pudo saberlo si hubiera actuado diligentemente, se apoyan en una descripción de lo sucedido que es diferente de la establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial, por lo que se incurre en petición de principio.

2. - La sentencia de la Audiencia Provincial afirma que Banco Santander entregó a los demandantes la documentación en la que constaba la naturaleza, características y riesgos de la inversión, entre otros el que finalmente tuvo lugar, y que la contratación vino precedida de varias reuniones y de un tiempo de espera en el que los demandantes, tras la información que les fue suministrada oralmente y por escrito, adoptaron su decisión inversora.

   También afirma la sentencia que Banco Santander realizó las actuaciones de control exigibles según las obligaciones derivadas del negocio jurídico celebrado con los demandantes. Que el Sr. Jose Ramón se sirvió de métodos criminales para cometer su estafa, falsificando datos e informes, de modo que ni sus clientes (entre ellos Banco Santander) ni las autoridades reguladoras detectaron el fraude. Y que en los informes de Doña. Guillerma y Don. Ángel Daniel se advertían de ciertos riesgos, pero entre ellos no estaba el de fraude, y su opinión global era positiva.

   Estas conclusiones, de naturaleza fundamentalmente fáctica, han quedado incólumes en el recurso extraordinario por infracción procesal, y por tanto hay que partir de ellas.

   Los recurrentes no lo hacen así, y al no hacerlo, proyectan el juicio de infracción que argumentan en su recurso sobre una base diferente de la que debe tomarse en consideración, por lo que el motivo debe ser desestimado.

3. - Los incumplimientos que se atribuyen a las otras codemandadas (Optimal y Banco Santander Suisse) están directamente relacionadas con las que se atribuían a Banco Santander, por lo que al no proceder el recurso de casación respecto de la absolución de este, tampoco procede respecto de la absolución de aquellas entidades.

Formulación del segundo motivo del recurso de casación

1. - El segundo motivo lleva el siguiente epígrafe: « Infracción del artículo 1.105 del Código Civil ».

2. - La infracción habría sido cometida al considerar el fraude del Sr. Jose Ramón como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción denunciada

1. - La Audiencia Provincial no desestimó la demanda por apreciar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Lo hizo porque no consideró que en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las demandadas hubieran incurrido en algún incumplimiento contractual culpable.

2. - Las obligaciones de las demandadas derivadas de la relación contractual que, directa o indirectamente, les unía con los demandantes, no tenían la naturaleza de una obligación de resultado, de modo que hubieran de responder ante los clientes del fracaso de la inversión salvo caso fortuito o fuerza mayor. Era una obligación de medios en la que la Audiencia Provincial no ha apreciado ningún incumplimiento contractual relevante (se dejan a un lado aquellos aspectos que quedaron fuera del recurso de apelación en los que esta Sala no puede pronunciarse por exigencias de técnica casacional) y por ello ha desestimado la pretensión indemnizatoria de los demandantes.

Por tal razón el motivo ha de ser también desestimado, y la estimación de uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal queda sin efecto útil y sin otra trascendencia práctica que la de la no imposición de las costas de dicho recurso.

Costas y depósitos

1. - La estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal determina que, en cuanto a las costas de dicho recurso, no se haga especial declaración. Las costas del recurso de casación han de ser impuestas a los recurrentes.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, y se acuerda la pérdida del constituido para interponer el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.