SAP Barcelona 196/2013, 5 de Abril de 2013
| Ponente | AMPARO RIERA FIOL |
| ECLI | ES:APB:2013:3977 |
| Número de Recurso | 178/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 196/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 178/2012
Procedencia. PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 639/09 del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 46 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.196/2013
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 639/09, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, a instancia de Don Serafin y doña Beatriz, representados por el Procurador Don Francisco Javier Ranera Cahis y asistidos por el Letrado Don Gonzalo Serrano Fenollosa, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Don Antonio de Anzizu y Furest y asistido por el Letrado Don Jesús Remon Peñalver, BANCO SANTANDER SUISSE, S.A., representado por el Procurador Don Jaume Romeu Soriano y asistido por el Letrado Don Ángel Pérez Pardo de Vera, y OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND, PLC, representada por la Procurador Doña Marta Negredo Martín y asistida por el Letrado Don Pedro Alemán Lain; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación de la demanda presentada por Serafin e Beatriz debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER SUISSE SA, y OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante con excepción de las causadas a BANCO SANTANDER SUISSE SA que no merecen especial pronunciamiento al respecto."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.
Los actores ejercitan en la demanda la acción de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 del Código Civil por responsabilidad contractual de las demandadas, reclamando la cantidad de 2.850.000 euros invertida el día 29 de febrero de 2008 en el subfondo "Optimal Estrategic US Equity", e imputa, en síntesis, al "Banco Santander, S.A." la prestación de un negligente asesoramiento financiero y su responsabilidad como sociedad matriz de los fondos de gestión alternativa "Optimal", a la codemandada "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" un incumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas internas de funcionamiento del fondo y su falta de diligencia en el control de su gestión, y a la codemandada "Banco Santander (Suisse), S.A. la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones del contrato de fiducia suscrito.
El Sr. Magistrado de instancia señala que la suscripción por los actores del fondo litigioso, en sustitución del fondo "Short Duration Dollar", del que hasta aquel momento eran titulares, no parece suponer un gran cambio en el nivel de riesgo asumido, dado que ninguno de los dos tenía garantizado el capital invertido y el "Optimal" venía ofreciendo una muy baja volatilidad y se valía de una estrategia de inversión conservadora.
Indica que de la prueba practicada se desprende que los actores tuvieron una información clara del producto y tiempo suficiente para estudiar y analizar la documentación recibida, en la que se señala (prospectus) que la ejecución de la estrategia está delegada en un broker-dealer estadounidense debidamente registrado en la SEC, apareciendo en los estados financieros del fondo como broker-dealer la sociedad "Madoff Securities". Que no existen indicios que permitan afirmar que "Banco Santander" fuera conocedora o tuviera razones para sospechar del fraude cometido por Manuel, y que la oferta hecha a los actores, una vez descubierto dicho fraude, de canjear sus participaciones en el fondo "Optimal Strategic US Equity" por otras preferentes de alguna sociedad del Banco con opción de compra a los 10 años, se trata de una solución ofertada a todos los clientes buscando compensar la incertidumbre que pesaba sobre sus inversiones.
Asimismo, señala que los actores nunca tuvieron ninguna relación con "Optimal Multiadvisors Ireland PLC", sin que pueda acogerse el reproche de que hubiera confiado la gestión del fondo a un broker-dealer, porque en el "prospectus" del fondo ya se advertía de esta circunstancia.
Respecto de la entidad "Santander Suisse", acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, dado que la titularidad fiduciaria de las participaciones la ostentaba directamente el "Banco Santander".
Por todo ello, desestima la demanda y condena a la parte actora al pago de las costas, con excepción de las causadas a "Santander Suisse", pues al figurar esta entidad en la orden de suscripción del fondo, ello dio lugar a que los actores la trajeran a juicio indebidamente.
La parte actora se alza frente a la sentencia dictada y, tras efectuar un breve resumen del objeto del procedimiento, reseñar la acción ejercitada y la responsabilidad individualizada de cada una de las codemandadas, e indicar que, sin perjuicio de los demás incumplimientos que se reseñan en la demanda, la principal cuestión a dilucidar es si "Banco Santander, S.A." sabía o podía haber sabido que la persona a la que había encomendado la custodia y gestión del fondo "Optimal Strategic US Equity Ireland" estaba cometiendo un fraude piramidal, concreta que los pronunciamientos objeto de impugnación son:
1) El fundamento de derecho tercero de la sentencia, al establecerse en el mismo de forma errónea que previamente a la inversión litigiosa los actores recibieron de "Banco de Santander" toda la información relativa al fondo.
2) El fundamento de derecho cuarto, al determinar que el "Banco Santander, S.A." no tuvo posibilidad alguna de descubrir el fraude perpetrado por Manuel .
3) El fundamento de derecho quinto y sexto, al determinar la inexistencia de responsabilidad de las codemandadas "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" y "Banco Santander (Suisse), S.A.".
4) El fundamento de derecho séptimo en cuanto a la condena al pago de las costas.
Señala la parte apelante que la clave de bóveda para concluir si el "Banco Santander, S.A." y el resto de sociedades codemandadas son responsables por incumplimiento contractual, radica en determinar si tuvieron la posibilidad de conocer la estafa.
Y, por tal motivo, expone en primer lugar los motivos de impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia por error en la valoración de la prueba, afirmando que consta acreditado que si las codemandadas hubieran actuado diligentemente, hubieran podido advertir rápidamente la existencia de la estafa piramidal cometida por Manuel .
Hace referencia la parte apelante al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, y a que no tenía acceso a los registros financieros de las operaciones ejecutadas por el Sr. Manuel, debiendo basarse el escrito de demanda en meras presunciones, si bien señala que tales limitaciones iniciales en el acceso a la prueba fueron superadas a medida que avanzaba el procedimiento, a pesar de lo cual la sentencia recurrida omite la prueba practicada con posterioridad a la demanda, lo cual motiva la alegación de error en la valoración de la prueba.
Afirma la apelante que "Banco Santander, S.A." intenta desmarcarse de la sociedad codemandada "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" y del subfondo "Optimal Strategic US Equity", pero que ello ha sido debidamente desacreditado con la prueba practicada, pues en el documento nº 40 de la contestación a la demanda presentada por "Banco Santander, S.A." (copia del acuerdo transaccional firmado por el liquidador de la quiebra de "Bernard Madoff Investments Securities LLC"), se indica que "Optimal Investment Services es una sociedad anónima suiza que indirectamente es una sociedad íntegramente participada por el "Banco Santander, S.A.", y que es propietaria de un 50% de las acciones ordinarias de "Optimal Multiadvisors Ireland PLC", sociedad anónima irlandesa, reconociendo el propio letrado de "Optimal Multiadvisors Ireland PLC" que su representada era una filial del "Banco Santander, S.A.", de lo cual se deriva, según la parte apelante, la participación del "Banco Santander" en el diseño, creación y comercialización del subfondo "Optimal Strategic US Equity", y que fue el único responsable de la puesta en circulación en el mercado financiero español de un producto financiero que resultó ser una estafa piramidal.
En este punto es preciso señalar que, si bien es cierto que el "Banco Santander" no es totalmente ajeno en la operación litigiosa, en tanto que en primer lugar es quien informa a los clientes, presenta un contrato, es intermediario, y la cesta de fondos se gestiona por una entidad perteneciente al mismo grupo empresarial, es más...
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