STS 350/2017, 1 de Junio de 2017

Tramitación en primera instancia

1. - La compañía mercantil Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BBVA en la que solicitaba se dictara sentencia:

   que declare la nulidad del producto financiero denominado permuta financiera de tipo de interés suscrito entre las partes litigantes en julio de 2006, con fecha de inicio 30/09/2006 y fecha de vencimiento 30/09/2023, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a tal operación, más los intereses legales desde cada uno de dichos cargos/abonos realizados en la cuenta de la actora hasta su efectivo pago. Y todo ello con expresa condena a la demandada de las costas causadas en el procedimiento

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2. - La demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2011 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla, fue registrada con el núm. 2024/2011 . Una vez fue admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El BBVA, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba desestimar íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas a la actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla dictó sentencia núm. 269/13, de 3 de diciembre , con el siguiente fallo:

   Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Flores Martínez, en representación acreditada de Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la actora

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Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 2167/2014 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 , cuyo fallo dispone:

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla con fecha 3/12/13 en el Juicio Ordinario n.º 2024/11, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1.2 , 3 º y 3 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este Motivo de Casación, contra la sentencia de la sec. 8.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de junio de 29014, por infracción de los arts. 4 y 5 del Anexo del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de Actuación de los Mercados y Registros Obligatorios, y de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , y oposición a la doctrina jurisprudencial que los interpreta establecida por la sala primera en la sentencia de Pleno de fecha 20 de enero de 2014 n.º 840/2013 (Recurso 879/2012 ) y en las sentencias 683/2012 de 21 de noviembre (Recurso 1729/2010) y 626/2013 de 29 de octubre (Recurso 1972/2011), en las que se establece la regulación del error vicio del consentimiento que conlleva a la anulación del contrato, todas ellas referidas a los contratos de permuta financiera o swaps.

   Segundo.- A. amparo de lo dispuesto en los arts. 477.1.2 , 3 º y 3 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este Motivo de Casación, contra la sentencia de la sec. 8.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de junio de 2014 , por infracción de los arts. 1269 y 1270 del Código Civil , y oposición a la doctrina jurisprudencial que los interpreta establecida por la sala primera en la sentencia de 5 de marzo de 2010, número 129/2010 (recurso 2559/2005 ), de 30 de diciembre de 2009, número 855/2009 (Recurso 1673/2005 ), de 5/5/2009, número 289/2009 (Recurso 786/2004 ), y de 26/3/2009 número 233/2009 (Recurso 223/2005 ), todas ellas referidas al denominado dolo omisivo reticente».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. contra la sentencia dictada, el día 5 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 2167/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 2024/2011, del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 3 de abril de 2017 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 25 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - El 18 de julio de 2006, la compañía mercantil Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) suscribieron un contrato de permuta financiera de tipos de interés, con un nocional de 3.000.000 €, fecha de inicio el 30 de septiembre de 2006, fecha de vencimiento el 30 de septiembre de 2023 y liquidaciones trimestrales.

2. - El swap generó liquidaciones positivas para el cliente por importe total de 20.688,76 € y liquidaciones negativas, por importe total de 602.407,74 €.

3. - Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. formuló una demanda en la que solicitaba la nulidad del mencionado contrato de permuta financiera, por error en el consentimiento y por dolo, así como la restitución recíproca de las prestaciones.

4. - Tras la oposición de la entidad financiera, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) Con independencia de la mayor o menor información precontractual suministrada, consta en las actuaciones la transcripción de una conversación telefónica en la que el administrador de la demandante demuestra conocer la mecánica del producto y que por debajo del Euribor 3% tendrían cargos; (ii) Una empresa como la demandante, que realiza operaciones crediticias de gran volumen debe contar con asesoramiento; (iii) El administrador de la actora lo es también de otras varias sociedades, por lo que tiene experiencia en el mundo financiero; (iv) El contrato tiene causa, la cobertura frente a la variabilidad del interés pactado en un contrato de préstamo hipotecario entre las mismas partes; (v) No hubo dolo ni error en el consentimiento.

6. - La entidad financiera interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue desestimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) El representante de la demandante comprendía la mecánica del contrato; (ii) Ese conocimiento del contrato excluye el error vicio; (iii) Incluso aunque no fuera así, el error solo sería imputable a la recurrente, que celebra un contrato de una cuantía elevada sin analizarlo o mandar analizarlo. Como consecuencia de lo cual, desestimó el recurso de apelación.

Planteamiento de los motivos de casación. Admisibilidad.

1. - Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L. interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC , formulado en dos motivos.

2. - En el motivo primero, alega la infracción de los arts. 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , que incluye como anexo el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y de los arts. 1265 y 1266 CC .

   En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 1269 y 1270 CC .

3. - En su escrito de oposición al recurso de casación, BBVA alega, como causa de inadmisión, que la recurrente pretende cambiar la base fáctica de la sentencia y que el recurso no presenta interés casacional.

   Sin embargo, no es así. Lo que se combate en el primer motivo del recurso es la valoración jurídica, que no fáctica, que hace la Audiencia Provincial sobre el cumplimiento por parte de la entidad financiera de sus deberes legales de información al cliente y la incidencia que ello puede tener en una prestación del consentimiento contractual viciada por error. Y en el segundo motivo se pretende exclusivamente una calificación jurídica, la de dolo omisivo insidioso.

   En cuanto al interés casacional, el recurso de casación identifica en el encabezamiento de sus motivos las normas jurídicas supuestamente infringidas y las relaciona con la ausencia de la debida información sobre la naturaleza y riesgos de los productos financieros objeto de litigio. A su vez, el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes, y como ha resuelto el Tribunal Supremo, cuyas sentencias también se invocan como infringidas. Lo cual ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

Extemporaneidad de la alegación de caducidad de la acción.

1. - En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida aduce que la acción está caducada. Dicha alegación ya fue planteada en primera instancia y fue desestimada, sin que la parte demandada recurriera en apelación dicho pronunciamiento, o por lo menos volviera a plantearlo por vía de excepción en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandante. Por lo que, al socaire de que esta excepción es apreciable de oficio, no puede pretender ir contra sus propios actos y volver a plantear algo cuya desestimación consintió.

   Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero , cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum , que son aquellas que pudiendo haber sido planteada, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas). De manera que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, «pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación» ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 ).

2. - En su virtud, este óbice procesal debe ser desestimado.

Primer motivo de casación. Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1. - En el primer motivo de casación se denuncia de los arts. 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , que incluye como anexo el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y de los arts. 1265 y 1266 CC .

   En el desarrollo del motivo, se argumenta, resumidamente, que en un servicio como el prestado, de asesoramiento financiero, es deber de la entidad de servicios de inversión informar al cliente sobre los riesgos de la operación, y que al no hacerlo, provoca el error en el consentimiento. Por lo que, al no haberlo estimado así la sentencia recurrida, infringe los preceptos legales invocados.

2. - La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

   No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3. - Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , citado como infringido, regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo ).

2. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos del producto contratado, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Afirma que en el contenido del contrato constaban sus características y que el cliente, dada su actividad mercantil, estaba en condiciones de comprenderlas, o en su defecto, debería haberse procurado asesoramiento a tal efecto.

   Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni que conociera los riesgos del producto contratado.

   En cuanto a la conversación telefónica a la que en ambas instancias se da especial importancia a efectos de tener por cumplido el deber de información, realmente en la misma no se informa sobre los riesgos de la operación, en particular, ante la bajada abrupta y continuada de los tipos de interés, y sobre la posibilidad de un elevado coste en caso de cancelación anticipada. Lo único que se hace en dicha conversación es lo que, en diversas sentencias, hemos calificado como ilustración sobre lo obvio, es decir, que se explica que, en función del euribor, paga una u otra parte, pero ello no supone una información completa sobre los riesgos en los términos exigidos legalmente.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   Hemos afirmado también en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, tratándose, como se trataba, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión. Asimismo, que en la contratación interviniera el asesor fiscal o financiero de la empresa tampoco excluye el carácter excusable del error ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 13 de noviembre , 496/2016, de 15 de julio , 579/2016, de 30 de septiembre , y 11/2017, de 13 de enero ).

3. - Si contrastamos la información ofrecida con los estándares que hemos expresado, resulta claro que los propios datos que toma en consideración la sentencia recurrida son insuficientes para entender cumplido el nivel de información exigible, porque no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni tampoco de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada.

   Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara a las exigencias legales. El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos porque se explique que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el primer motivo del recurso de casación y, sin necesidad de examinar el segundo motivo, anularse la sentencia recurrida, y estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a fin de estimar la demanda en la pretensión relativa a la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento.

Costas y depósitos.

1. - La estimación del recurso de casación supone estimación del recurso de apelación, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ninguno de ellos, conforme previene el art. 398.2 LEC .

2. - Como quiera que, a su vez, la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda, deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, según establece el art. 394.1 LEC .

3. - Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,