STS 744/2019, 3 de Junio de 2019

En el recurso de apelación número 4422/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 24 de noviembre de 2016 , cuyo fallo dice literalmente:

"1) estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "Extraco, Construccións e Proxectos, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario N º 515/2013; 2) revocar dicha sentencia exclusivamente en el sentido de que el Ayuntamiento de Santiago de Compostela está también obligado a abonar a la actora el IVA correspondiente de la cantidad de 1.018.205,39 euros, sin que la cantidad por IVA devengue intereses; 3) no hacer imposición de las costas de segunda instancia."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de "Extraco, Construccións e Proxectos S.A." recurso de casación, que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante Auto de 10 de febrero de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 16 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Extraco Construccións e Proxectos SA contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda ) en el procedimiento ordinario núm. 4422/2016.

Segundo. Precisar, como ya hicimos en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 224/2016), que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio, serán objeto de interpretación el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora María José Carnero López, en representación de "Extraco, Construccións e Proxectos S.A." por escrito de fecha 30 de junio de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] dicte resolución por la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia objeto del mismo en los términos interesados en este escrito de interposición."

Por providencia de 13 de julio de 2017. Se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela en escrito presentado el 29 de septiembre de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación interpuesto con imposición de las costas a la parte contraria."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por providencia de 21 de marzo de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 28 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del litigio. Razonamientos de la sentencia de instancia dictada por el TSJ de Galicia.

La representación procesal de "Extraco, Construccións e Proxectos S.A.", interpone recurso de casación contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016 dictada por el TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección segunda en el recurso de apelación núm. 4422/2016 que acordó:

"1) estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "Extraco, Construccións e Proxectos, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario N º 515/2013; 2) revocar dicha sentencia exclusivamente en el sentido de que el Ayuntamiento de Santiago de Compostela está también obligado a abonar a la actora el IVA correspondiente de la cantidad de 1.018.205,39 euros, sin que la cantidad por IVA devengue intereses; 3) no hacer imposición de las costas de segunda instancia."

La sentencia de apelación (completa en cendoj Roj: STS GAL 8619/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:8619) en su PRIMER fundamento acepta los fundamentos de la sentencia recurrida en lo que contradiga lo que dice a continuación. Dedica e SEGUNDO a recoger los argumentos del recurso mientras en el TERCERO consigna que "en su demanda la parte actora interesaba el pago de los intereses de demora calculados del modo que establece el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 . En la contestación del Ayuntamiento se alegaba que el contrato incluía una cláusula que establecía como interés de demora el legal incrementado en 1,5 puntos, y que a ella había que atenerse. En el escrito de conclusiones de la demandante se hacía referencia a esta alegación, y se decía que, efectivamente, tal cláusula figuraba en el pliego aportado por la Administración, pero que este no figuraba en el expediente, y que dicho pliego tampoco aparecía ni firmado ni sellado, por lo que se dudaba de su validez; y que, de acreditarse esta, los intereses que correspondían eran los que seguidamente se indicaban, calculados con un aumento de 1,5 puntos sobre el interés legal. Por lo tanto en primera instancia no se argumentó que la referida cláusula era nula por oponerse a lo establecido en la Ley 3/2004, ante lo cual ha de darse razón a la parte apelada sobre que solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad de esa cláusula constituye una cuestión nueva que no puede ser planteada, ya que con dicho recurso, como establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede perseguirse la revocación de una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"".

La identificación del interés casacional.

El auto de 16 de mayo de 2017, dictado por la Sección Primera de esta Sala delimitó el interés casacional en el siguiente sentido: "Precisar, como ya hicimos en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 224/2016), que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato."

Las alegaciones de las partes sobre el citado interés casacional.

La parte recurrente aduce infracción del art. 24.1. CE y 218.1. LEC e infracción de la doctrina sobre cuestiones nuevas en sede de apelación al entender que la causa petendi comprendía la anulación de la desestimación de la reclamación formulada en la que se integra la cita de nuevos preceptos.

Aún en el hipotético caso de que no se hubiese traído al debate la cuestión relativa a la aplicabilidad del art. 7.2 de la Ley 3/2004 (circunstancia que esta parte niega, como así se ha reconocido, insistimos, por el propio Auto de admisión del presente Recurso de Casación, de fecha 16 de mayo de 2017 ), debería haber sido observada ésta de oficio por el propio Tribunal, aún sin ser alegada.

Sostiene que no resultaba necesario invocar expresamente la nulidad de la cláusula del Pliego que hacía referencia a ese interés de demora inferior al recogido en el art. 7.2 de la Ley 3/2004 , toda vez que tal y como se he venido reiterando por una abundante Jurisprudencia -por todas a título ejemplificativo cita las Sentencias de fecha 31/03/2016, rec. 709/2015; 14/02/2004, rec. 1151/2001; 28/05/2004, rec. 465/2001; y 17/02/2006, rec. 2169/2003, dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid -, en supuestos de reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones y liquidaciones derivadas de contratos de obras celebrados en el ámbito local, la aceptación de ese Pliego no impide a los Jueces y Tribunales apreciar la ilegalidad de sus cláusulas al resultar dicho Pacto nulo por ser contrario a una norma imperativa.

El Ayuntamiento recurrido recalca que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no reside en la cuestión apuntada sino en otra diferente. Véase el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida donde se precisa:

1. El pliego de condiciones que rige el contrato de obra pública discutido preveía expresamente unos intereses moratorios determinados (interés legal más 1,5 puntos).

2. La parte demandante manifestó en su escrito de conclusiones que efectivamente esa cláusula formaba parte del pliego aunque este no figuraba en el expediente por lo que dudaba de su validez; y que, de acreditarse esta, los intereses era los que se indicaban, calculados con un aumento de 1,5 puntos sobre el interés legal.

3. Por lo tanto la parte recurrente no alegó en primera instancia la nulidad de la cláusula de intereses moratorios prevista en el pliego contractual y, en consecuencia, la solicitud contenida en el recurso de apelación de que en segunda instancia se declare esa nulidad es una cuestión nueva no admisible de conformidad con el art. 456.1 de la LEC .

Aduce que con relación a esta cuestión esencial, el recurrente olvida un dato, que el art. 9.1 de la citada Ley en su versión originaria vigente hasta el 9 de marzo de 2014 no contenía esa prohibición referida a las Administraciones Públicas. El texto invocado por la parte recurrente, que está vigente a partir de marzo de 2014 (modificación del último párrafo del apartado 1 de dicho art. 9 por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo -publicado en el BOE de 8 de marzo de 2014).

Cuestión previa.

Ya hemos dejado reseñado la cuestión casacional admitida por la Sección Primera de esta Sala respecto del recurso de casación preparado por el recurrente.

Sobre la eventual "cuestión nueva" el pronunciamiento procedería en caso de estimarse el recurso. Mas ya se anticipa la existencia de doctrina al respecto fijado en STS de 29 de octubre de 2018 , confirmatoria de la STSJ de Galicia de 27 de abril de 2017 , luego reiterada en STS de 14 de noviembre de 2018 recurso de casación 4753/2017 .

El art. 7 en sus apartados 1. Y 2 de la Ley 3/2004. Las Disposiciones Transitorias . La Exposición de Motivos. La Disposición final primera . La Ley de Contratos del Sector Público .

Aquí el contrato fue firmado el 28 de julio de 2005 conteniendo una cláusula especifica relativa al interés de demora pactado.

El antedicho pacto debe entenderse que lo es en el sentido de que fue el ofrecido por el Ayuntamiento y aceptado por el licitador sin mostrar oposición alguna, ni en el momento de concurrir a la convocatoria del contrato ni al firmarlo.

La posibilidad de pactar un interés de demora está reconocida por el art. 7.1. de la Ley 3/2004 , que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Lo admite tanto su redacción originaria como la vigente actualizada tras las reformas operadas en la misma, RD Ley 4/2013, 22 de febrero.

La Disposición transitoria única sienta la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. Adiciona que la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su art. 9, la Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.

Por su parte la Disposición transitoria tercera del RD Ley 4/2013, de 22 de febrero establece que " quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad ".

El apartado 1 del art 7 no muestra diferencias en ambas redacciones.

El apartado 2 del art. 7 en su nueva redacción incrementa en un punto porcentual el interés a satisfacer.

La Disposición final primera de la Ley 3/2004 procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , entre otros puntos del apartado 4 del artículo 99 que quedó redactado en los siguientes términos: "4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

El apartado 4 del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público , 30/2007, de 30 de octubre, modificado por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio , de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones decía: "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación."

.Cláusulas abusivas.

El art. 9 de la Ley 3/2004 establece unas presunciones para entender abusiva una cláusula cuya invalidez establece debe ser declarada por el juez bien a petición de la parte interesada o de las entidades a las que reconoce la acción de cesación.

Y esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2015, recurso de casación 2505/2014 ha reputado abusiva una cláusula que imponía al contratista conceder un crédito a la Administración con ocasión de la impugnación de las bases que debían regir la licitación.

Y en sentencia de 14 de mayo de 2014, recurso de casación 1598/2013 también aceptó como abusiva una impugnación de las cláusulas del Pliego en lo relativo a intereses por atribuir una " dilatada forma de pago, la eliminación de intereses en las certificaciones de acopio y la reducción de los tipos de interés" que implica apartarse del artículo 7 de la Ley 3/2004 y 100.4 de la Ley 30/2007 .

No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre , por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que " Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración".

Su interpretación auténtica la da el propio legislador en el Préambulo de la Ley 17/2014, al expresar: " La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre."

A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo estatuido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Establece la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas que eventualmente pudieran resultan abusivas al reputar el art. 6 de la Directiva como norma de orden público (STJUE 30 de mayo 2013, 488/11).

No obstante dicha posibilidad se encuentra limitada por una serie de condiciones que debe tener en cuenta el juez. Una de las esenciales es el principio de contradicción que obliga a ofrecer a las partes la posibilidad de debate según las reglas procesales nacionales (SSTJUE 21 de febrero de 2013, 472/2011; 30 de mayo de 2013, 488/2011).

Ningún pronunciamiento en tal sentido ha habido respecto de la Directiva 2000/35/CE modificada por la Directiva 2011/7/UE.

No fue pretendida en instancia la nulidad del pacto en un momento temporal en que si cabía, no siendo hasta la formulación del recurso de apelación que se hizo tal pretensión.

Podría ser también tomado en cuenta en sede casacional, pero el respecto al elemental principio de contradicción exige que constase con claridad lo que no es el caso, al no ser plenamente coincidente en los hechos probados con la doctrina anterior de esta Sala.

La posición de la Sala.

La cuestión sometida a debate debe deslindar un ámbito temporal no plasmado en la pregunta.

Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014 .

Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.

Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva. Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009.

Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de La Coruña en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004 , libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación.

Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en relación con el artículo 93 LJCA , en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Extraco, Construccións e Proxectos S.A." contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de apelación núm. 4422/2016 .

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.