STS 1558/2018, 29 de Octubre de 2018

En el procedimiento contencioso-administrativo número 4416/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 27 de abril de 2017, cuyo fallo dice literalmente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de UTE Enlace de Curro; contra la resolución del Secretario general técnico de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, de 22 de julio de 2016, por delegación de la conselleira, que desestima el recurso de alzada contra la resolución por la que se le reconoce el derecho al pago de intereses de demora en el contrato de obras Enlace de Curro de las autovías a Sanxenxo y Vilagarcía de Arousa de la autopista AP-9 y la carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2; en el sentido de que procede reconocer el abono a la actora de la cantidad resultante de aplicar los criterios contenidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, para el caso de ofrecer un resultado diferente del que obra en la hoja de cálculo aportada por la representación de la parte demanda."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de "UTE Enlace de Curro" recurso de casación, que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante Auto de 21 de junio de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 31 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE Enlace de Curro contra la sentencia núm. 212/2017, de 27 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el procedimiento ordinario núm. 4416/2016.

Segundo. Precisar, como hicimos en los autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 (recursos de casación núm. 224/2016 y 834/2017), que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio, serán objeto de interpretación el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora María de los Ángeles Fernández Rodríguez, en representación de "UTE Enlace de Curro" por escrito de fecha 27 de noviembre de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "que tenga por presentado este ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN, se admita este recurso, y se continúe con su tramitación, hasta que recaiga Sentencia en la que se estimen las posiciones y pronunciamientos instados por esta representación, con anulación y casación de la Sentencia recurrida y estimación del recurso contencioso en su día interpuesto.".

Por providencia de 19 de diciembre de 2017. Se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de la Xunta de Galicia en escrito presentado el 26 de enero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por formalizada la oposición al recurso de casación de adverso interpuesto, continuando la tramitación del mismo hasta que recaiga Sentencia en la que, previa fijación de la interpretación de las normas sobre las que se refiere el auto de admisión, en los términos antedichos, confirme en su integridad la sentencia de adverso recurrida."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 31 de mayo de 2018 se señala este recurso para vista pública el día 25 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, continuándose posteriormente los días 2 y 16 de octubre la deliberación para votación y fallo.

Conforme al Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2018, con efectos del 25 de julio del año en curso, no forma parte de la composición de la Sección de Admisiones de esta Sala Tercera la magistrada Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Siendo componente de esta Sección Cuarta y designándola nueva magistrada ponente, a fin de mantener la igualdad en el reparto de ponencias y de conformidad con lo establecido en el nº 8, párrafo quinto, de la Regla Primera de las correspondientes a la Sala Tercera (BOE 11 de diciembre de 2017) sobre composición y funcionamiento de las Salas y Secciones.

Planteamiento del litigio. Razonamientos de la sentencia de instancia dictada por el TSJ de Galicia.

La representación procesal de la "UTE Enlace de Curro" constituida por Puentes y Calzadas infraestructuras SLU y SA de Obras y Servicios "COPASA", interpone recurso de casación contra la sentencia de 27 de abril de 2017 dictada por el TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda en el procedimiento ordinario 416/2016 que acordó:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por aquella contra la resolución del Secretario general técnico de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, de 22 de julio de 206, por delegación de la conselleira, que desestima el recurso de alzada contra la resolución por la que se le reconoce el derecho al pago de intereses de demora en el contrato de obras Enlace de Curro de las autovías a Sanxenxo y Vilagarcia de Arousa de la autopista AP-9 y la carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2; en el sentido de que procede reconocer el abono a la actora de la cantidad resultante de aplicar los criterios contenidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, para el caso de ofrecer un resultado diferente del que obra en la hoja de cálculo aportada por la representación de la parte demandada."

La sentencia de instancia (completa en cendoj Roj: STS GAL 3206/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:3206) en su PRIMER fundamento identifica el acto impugnado así como la esencia de la pretensión que reconduce a que "[...]el fondo del asunto lo constituye la pretensión de que no se le aplique ese tipo de interés pactado porque es inferior al previsto en la Ley 3/2004, basándose la Administración en el artículo 7 de la misma, (actualizada a 2011), de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que dispone en su artículo 7, sobre el interés de demora, que "1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulta del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente...".

Refleja también la postura de la Administración en cuanto que el tipo de interés del pliego lo aceptó la demandante.

En el SEGUNDO consigna el apartado 4 del art. 200 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP así como el 99.3 de la misma LCSP.

Adiciona que "La parte demandante con relación al pacto sobre intereses, se refiere a la STS de 14 de mayo de 2014, conforme a la cual ese pacto no existe desde la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales"

Tras ello razona que "Por aplicación de la Disposición transitoria primera de la misma, sobre aplicación a los contratos, y conforme a la cual esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, no resulta de aplicación al objeto de las presentes actuaciones."

A continuación reproduce el contenido de su Sentencia de 22 de septiembre de 2016, recurso 4342/2015 (recurso de casación 224/2016 admitido por auto de 22 de febrero (de 2017), pendiente de señalamiento, votación y fallo) y de la SAN de 20 de mayo de 2017.

Sobre la prevalencia de lo establecido en el contrato conforme al art. 7.1 de la Ley 3/2004. Adiciona que " ni el contrato ni el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares hacen expresa referencia al interés de demora para el caso de retraso en el pago por parte de la administración. Se limita a señalar en el PCAP, que es aplicable la normativa del TRLCAP.

Teniendo ello en cuenta, considera la Sala que es de aplicación la Ley de 2004, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria, por lo que el retraso en el pago conlleva que sea aplicable el art. 7.2 de la citada Ley . El tipo de interés será, en definitiva, el que deriva, para cada periodo de tiempo, en función de la publicación que se efectúa en el BOE por parte de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Dicho tipo de interés no se incrementa, a su vez, con el 1,5% como pretende la parte recurrente".

Tras ello concluye que "ha de estarse al tipo de interés contenido en los pliegos y aceptado al participar en el concurso, sin que proceda la anulación de dichos pliegos."

Respecto al resto de las cuestiones debatidas en la sentencia de instancia, IVA, prescripción, día final y anatocismo no han sido objeto de recurso de casación.

La identificación del interés casacional.

El auto de 31 de octubre de 2017, dictado por la Sección Primera de esta Sala delimitó el interés casacional en el siguiente sentido: "Precisar, como hicimos en los autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 (recursos de casación núm. 224/2016 y 834/2017), que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato."

Las alegaciones de las partes sobre el citado interés casacional.

1. La parte recurrente realiza un relato de la evolución de la regulación de la obligación de pago de las administraciones públicas concluyendo que la tendencia ha sido reducir plazos e incrementar intereses aunque la administración contratante en sus pliegos hubiera procedido a reducir el interés legal.

   Entiende que el debate se ha de centrar, exclusivamente en el análisis de la remisión realizada por la Ley de Contratos en su artículo 200.4 a la Ley de lucha contra la morosidad, y concretamente en la aplicabilidad o no a la Contratación Pública de la libertad de pactos en cuanto a los tipos de interés permitida en el art. 7.1 de la Ley 3/2004, o dicho de otro modo, si la previsión del artículo 7.2 es imperativa para las Administraciones Públicas.

   En cuanto al artículo 200.4, ya argumentó que la intención del legislador es la de incrementar la sanción a la demora en el pago, y que la remisión a la Ley 3/2004 obedece exclusivamente a tal fin, de forma que constituiría una maniobra espuria el acudir a esta remisión para dirigirnos al artículo 7.1 y llegar, por medio de la mal llamada "libertad de pactos" a una reducción dramática del tipo de interés, en un proceder cercano, si cabe, al fraude de ley.

   Defiende que la inaplicabilidad del artículo 7.1 a la contratación pública se deduce claramente de la exposición de motivos de la Ley 3/2004.

   Insiste en que el legislador enmarca la "libertad de pactos" en el ámbito de lo que llama "los usos del comercio". Sostiene que con ello los agentes mercantiles, en su tráfico habitual, pueden continuar pactando y negociando condiciones distintas a las establecidas en esta ley, y que dichos pactos serán validos mientras no sean declarados abusivos, pero lo está haciendo en referencia clara y directa a las operaciones mercantiles en el ámbito privado, y nunca para la contratación del Sector Público.

   Arguye que el Informe 54/2005 de la Junta consultiva de Contratación Administrativa, igualmente, a la pregunta :"¿Pueden establecerse en los pliegos diferentes escalas o tipos de interés de demora según la tipología del pago que deba hacerse?"Contesta negativamente de forma expresa.

   Por su parte la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado, dependiente de la Dirección de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad, en informe de 16 de Octubre de 2014 analiza la viabilidad de cambios en los plazos de pago y en los tipos de interés por parte de las Comunidades Autónomas.

   Añade que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de abril de 2011, dictada en el recurso 609/2010, acoge íntegramente los argumentos del Informe de la Junta Consultiva.

   Recalca que no es la única que se expresa en este sentido. Así cita la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 10 de junio de 2009 en el recurso 549/2009, 14 de febrero de 2004, recurso 1151/2001. 28 de mayo de 2005, recurso 465/2001, 31 de octubre de 2005, recurso 1517/2002, y 17 de febrero de 2006 en el recurso 2169/2003.

   Sostiene errónea consideración en la sentencia recurrida de las modificaciones legislativas posteriores sobre la Ley 3/2004. Aduce que la Sentencia no entra a valorar las menciones a la modificación legislativa incorporada por la Ley 17/2014 y que viene ya de forma definitiva a establecer que para contratación pública solo son aplicables los tipos de interés generales del art. 7.2 sin que quepa en forma alguna la aplicación del art. 7.1 y con él la libertad de pactos; tal modificación se sustanció en el último párrafo del art. 9 de la Ley 3/2004 que pasa a añadir " Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración."

   Concluye que el pronunciamiento que pretende va dirigido en esencia a ratificar la interpretación que la normativa vigente en materia de morosidad ha venido confirmando en diversos ámbitos. Es decir: La libertad de pactos en materia de plazos de pago y tipo de interés aplicable a la demora no es aplicable a la contratación pública, desde la entrada en vigor de la Ley 3/2004 que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

   Sostiene que la remisión de la Ley de Contratos del Sector Público, a través del artículo 200 (ahora 216) se ha de entender hecha a los tipos y plazos generales, excluyendo la negociación del artículo 7.1 que se ha de ceñir al ámbito de la contratación privada, tal y como se deduce de la intención del legislador, expresada en la exposición de motivos de la Ley, y aclarada y reforzada en las interpretaciones posteriores de la misma, hasta su definitiva aclaración (que no reforma) a través de la Ley 17/2014.

2. Muestra su oposición la Xunta de Galicia al recalcar como dato esencial la fecha de licitación anterior a la disposición final 6 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre dando nuevo redactado al art. 9.1.

   A su entender debe prevalecer lo pactado en razón de ser lo que prevalece en la redacción de la Ley 3/2004 en la fecha de los hechos litigiosos.

   Considera que a partir del art. 1 de la Directiva 2000/35/CE podía haber libertad de pactos hasta su derogación por la 2011/77/UE (sic, en realidad 2011/7/UE) "[...] por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que recoge, por primera vez, una regulación concreta para las operaciones entre empresas y poderes públicos ( artículo 4) diferente de las relaciones entre empresas, superando el idéntico tratamiento que se hacía de ambas en la anterior, transpuesta por la Ley 3/2004."

   Insiste en que la recurrente podía haber impugnado los pliegos si reputaba abusiva la cláusula lo que no hizo por lo que pide la desestimación de la pretensión.

Cuestión previa.

Ya hemos dejado reseñado la cuestión casacional admitida por la Sección Primera de esta Sala respecto del recurso de casación preparado por el recurrente.

Nada especifica el Auto sobre la también aducida ausencia de motivación e incongruencia omisiva aducida en el escrito con infracción de los arts. 24, 120 CE y 33 y 67.1 LJCA.

Como ha dicho el ATS 2 de julio de 2018, recurso casación 5580/2017 de la Sección primera incumbe a esta Sección de enjuiciamiento valorar si procede entrar en su examen.

Debemos concluir que no. La parca argumentación en su defensa radica en la pretendida interpretación indebida del contrato.

Hechos acreditados y pronunciamientos de la Sentencia impugnada en casación en relación con la identificación del interés casacional.

1. - La Resolución administrativa objeto de impugnación en instancia dice que el contrato fue firmado el 5 de setiembre de 2009 sin que el Pliego de Cláusulas Administrativas fuera impugnado por ningún licitador. Su cláusula 5.5.1 indica que " o tipo pactado de xuro de demora que a Administración estára obrigada a pagar será o resultante de sumar o 50% ao tipo do xuro aplicable polo Banco Central Europeo á súa máis recente operación principal de financiamento efectuada antes do primeiro día do semestre natural de que se trate".

2. - En su demanda la sociedad actora sostiene pretende debatir la base de cálculo de los intereses, la determinación del día inicial y el tipo de intereses aplicable. Alegó que se ha procedido a una irregular aplicación de una cláusula del Pliego de Bases de Licitación, por la que se prevé un tipo de interés abusivamente reducido, sustrayéndose a la naturaleza de "ius cogens" de las normas que rigen la demora de las administraciones. Defendió la aplicación del art. 7.2 con fundamento en el informe 5/2005 de la Junta Consultiva de Contratación.

3. - La Sentencia recurrida en su fundamento segundo afirma reproducir la previa de la Sección y Sala de la Coruña dictada el 22 de septiembre de 2016, recurso 4342/2015 (pendiente de votación y fallo en recurso de casación admitido por auto de 22 de febrero de 2017). Proclama en el caso enjuiciado ( sentencia de 22 de septiembre de 2016) la aplicación del art. 7.2. de la Ley 3/2004, en razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria al limitarse el Pliego a señalar la aplicación del TRLCAP. Previamente ha señalado el contenido del art. 7.1. así como que en el caso de autos no hay referencia en el Pliego de Cláusulas Administrativas ni en el Contrato al interés de demora. Tales asuntos son ajenos a los hechos aquí enjuiciados dada la declarada probada existencia de pacto en el presente recurso.

4. - Tras la reproducción de la antedicha sentencia la Sala de instancia en el fundamento segundo redacta un apartado específico para resolver el recurso contencioso administrativo 4416/2016. Resuelve la Sala que debe estarse al tipo de interés contenido en los pliegos y aceptado al participar en el concurso, es decir el contenido del art. 7.1. de la Ley 3/2004.

5. - El interés casacional radica en decidir si, en el momento de la suscripción del contrato, existía libertad de pactos conforme al art. 7.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales o era aplicable el establecido en el art. 7.2 de la antedicha Ley.

El art. 7 en sus apartados 1. Y 2 de la Ley 3/2004. Las Disposiciones Transitorias . La Exposición de Motivos. La Disposición final primera . La Ley de Contratos del Sector Público .

Ya hemos dejado sentado que el contrato firmado en 2009 contenía una cláusula especifica relativa al interés de demora pactado.

El antedicho pacto debe entenderse que lo es en el sentido de que fue el ofrecido por la Administración y aceptado por el licitador sin mostrar oposición alguna, ni en el momento de concurrir a la convocatoria del contrato ni al firmarlo.

La posibilidad de pactar un interés de demora está reconocida por el art. 7.1. de la Ley 3/2004, que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Lo admite tanto su redacción originaria como la vigente actualizada tras las reformas operadas en la misma, RD Ley 4/2013, 22 de febrero.

La Disposición transitoria única sienta la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. Adiciona que la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su art. 9, la Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.

Por su parte la Disposición transitoria tercera del RD Ley 4/2013, de 22 de febrero establece que " quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".

El apartado 1 del art 7 no muestra diferencias en ambas redacciones.

El apartado 2 del art. 7 en su nueva redacción incrementa en un punto porcentual el interés a satisfacer.

La Disposición final primera de la Ley 3/2004 procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , entre otros puntos del apartado 4 del artículo 99 que quedó redactado en los siguientes términos: "4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

El apartado 4 del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, modificado por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones decía: "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación."

.Cláusulas abusivas.

El art. 9 de la Ley 3/2004 establece unas presunciones para entender abusiva una cláusula cuya invalidez establece debe ser declarada por el juez bien a petición de la parte interesada o de las entidades a las que reconoce la acción de cesación.

Y esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2015, recurso de casación 2505/2014 ha reputado abusiva una cláusula que imponía al contratista conceder un crédito a la Administración con ocasión de la impugnación de las bases que debían regir la licitación.

Y en sentencia de 14 de mayo de 2014, recurso de casación 1598/2013 también aceptó como abusiva una impugnación de las cláusulas del Pliego en lo relativo a intereses por atribuir unqa " dilatada forma de pago, la eliminación de intereses en las certificaciones de acopio y la reducción de los tipos de interés" ue implica apartarse del artículo 7 de la Ley 3/2004 y 100.4 de la Ley 30/2007.

No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que " Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración".

Su interpretación auténtica la da el propio legislador en el Préambulo de la Ley 17/2014, al expresar: " La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre."

A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo estatuido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Establece la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas que eventualmente pudieran resultan abusivas al reputar el art. 6 de la Directiva como norma de orden público (STJUE 30 de mayo 2013, 488/11).

No obstante dicha posibilidad se encuentra limitada por una serie de condiciones que debe tener en cuenta el juez. Una de las esenciales es el principio de contradicción que obliga a ofrecer a las partes la posibilidad de debate según las reglas procesales nacionales (SSTJUE 21 de febrero de 2013, 472/2011; 30 de mayo de 2013, 488/2011).

Ningún pronunciamiento en tal sentido ha habido respecto de la Directiva 2000/35/CE modificada por la Directiva 2011/7/UE.

No fue pretendida en instancia la nulidad del pacto en un momento temporal en que si cabía, al formular la demanda el 24 de noviembre de 2016 que acompaña con el Dictamen de un ilustre Profesor emitido el 11 de junio de 2013.

Podría ser también tomado en cuenta en sede casacional, pero el respecto al elemental principio de contradicción exige que constase con claridad lo que no es el caso, al no ser plenamente coincidente en los hechos probados con la doctrina anterior de esta Sala.

La posición de la Sala.

La cuestión sometida a debate debe deslindar un ámbito temporal no plasmado en la pregunta.

Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.

Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva. Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009.

Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de La Coruña en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004, libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación.

Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al mantenerse lo dicho en la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo se mantiene lo allí dicho sobre las costas.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Unión Temporal de empresas denominada "UTE Enlace de Curro" contra la sentencia de 27 de abril de 2017, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo nº 4416/2016.

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo