STSJ Galicia 586/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:6782 |
| Número de Recurso | 4252/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 586/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00586/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4252/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 21 de noviembre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4252/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto la mercantil ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A. representada por la Procuradora Dña. María Freire Rodríguez-Sabio y defendida por la Letrada Dña. María Luisa Andrade Parra, contra la resolución del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Infraestruturas e Vivenda de la Xunta de Galicia por delegación de la Consellería, de fecha 27 de abril de 2018 desestimatoria del recurso de alzada nº RA/AXI/CIV/2018/00013 interpuesto contra la resolución del director de la Axencia Galega de Infraestruturas de 9 de noviembre de 2017 relativa a los intereses de demora por la revisión de precios del contrato de la obra de "Itinerario ciclista a lo largo de la carretera PO- 552 entre Baiona y A Guarda, Provincia de Pontevedra. Clave: PO/07088.06"
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUTURAS E VIVENDA de la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
La Procuradora Dña. María Freire Rodríguez-Sabio en nombre y representación de la mercantil ACCIONA CONSTRUCCIÓN S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Infraestruturas e Vivenda de la Xunta de Galicia por delegación de
la Consellería, de fecha 27 de abril de 2018 desestimatoria del recurso de alzada nº RA/AXI/CIV/2018/00013 interpuesto contra la resolución del director de la Axencia Galega de Infraestruturas de 9 de noviembre de 2017 relativa a los intereses de demora por la revisión de precios del contrato de la obra de "Itinerario ciclista a lo largo de la carretera PO-552 entre Baiona y A Guarda, Provincia de Pontevedra. Clave: PO/07088.06"
Admitido a trámite el recurso, mediante diligencia de ordenación se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Remitido el expediente administrativo, mediante diligencia de ordenación se acordó la entrega del mismo a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se acuerde la revocación de la resolución impugnada, declarando el derecho del demandante a la percepción de los intereses de demora por 882.353,40 €, condenando a la demandada a pasar por tal declaración y a abonar a la demandante los 876.031,90 € pendientes de pago. Todo ello con los intereses del art. 1109 del CC desde la interposición de este procedimiento, y sin perjuicio de los intereses del art. 106.2 LJCA a partir de la sentencia, que deberán ser asimismo satisfechos por la demandada. Con imposición de costas a la Administración demandada.
Evacuando el traslado conferido, el Letrado de la Xunta de Galicia contestó a la demanda, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora; y subsidiariamente, se solicita que solo se estime parcialmente, con expresa declaración como base fijada en la sentencia para su ejecución que el tipo aplicable es el tipo de interés de demora fijado en el pliego rector de la contratación. En cuanto a la petición de anatocismo, solicita que se desestime, o subsidiariamente se entienda desde la interposición del recurso.
En virtud de decreto del Letrado de la Administración de Justicia se fijó la cuantía del recurso en 876.031,90 euros, y mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo la documental. Dado traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, y una vez evacuado el trámite conferido, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de noviembre de 2019.
Sobre el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante.
La demandante expone que es objeto de este procedimiento la reclamación de intereses de demora por el retraso en la aprobación y pago del importe de revisión de precios en relación a la obra "Itinerario Ciclista a lo largo de la carreta PO-552 entre Baiona y A Guarda, Provincia de Pontevedra".
Efectuada reclamación por importe total de 882.353,40 euros la Administración únicamente ha reconocido
6.321,50 euros. El objeto de este procedimiento es la reclamación de los 876.031,90 € de diferencia, al objeto de que nos sean reconocidos y abonados, junto con los intereses legales del artículo 1109 del Código Civil desde la interposición del procedimiento.
Los principales puntos de discrepancia entre las partes son:
1) Momento de inicio de la mora, al haber practicado la revisión en el momento de la liquidación de las obras. Para la Xunta de Galicia el inicio del cómputo de mora debe ser a partir de la fecha en que debió abonarse la liquidación, mientras que la parte demandante sostiene que ha de estarse a las fechas en que debieron abonarse cada una de las certificaciones en las que debió practicarse tal revisión.
La demandante alega que reiteradísima jurisprudencia ha señalado ya que el modo normal de abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales que tienen derecho a revisión, que es cuando marca el art. 77 de la Ley 30/2007. En el caso de ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA de la certificación 13 (parcialmente) en adelante, hasta la certificación final. El folio 1.110 del expediente reconoce precisamente el derecho a revisión de precios de estas mismas certificaciones, que coinciden con aquellas para las que finalmente se ha aprobado y abonado la cifra de revisión de precios en la liquidación final (folio 1125 a 1128).
El art. 77 de la Ley 30/2007 es claro cuando refleja de forma expresa que sólo procederá efectuar la revisión con la liquidación excepcionalmente y por causas fundadas. De forma que cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago.
- Tipo de interés a aplicar : el del art. 7 de la Ley 3/2004 como mantiene la demandante, o el recogido en la cláusula 5.5.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que alega la Xunta.
La demandante alega que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) en ningún caso puede contradecir la normativa. Cuando algún contenido del PCAP sea contrario a lo establecido en la Ley, no resultará de aplicación, y podrá oponerse su nulidad cuando la Administración pretenda aplicarlo.
La cláusula 5.5.1 del Pliego recoge un interés de un 50% superior al interés legal a que la misma alude. Esta disposición es contraria a lo establecido en el art. 200.4 de la Ley 30/2007 que en materia de contratos de obra impone la aplicación del tipo de interés de demora del art. 7.2 de la ley 3/2004.
Es cierto que el interés de demora que establece el art. 7 de la Ley 3/2004 es de carácter supletorio, en defecto de interés pactado. Pero ni en este supuesto podemos hablar de interés "pactado", ni se admite como válido cualquier tipo de pacto, existiendo unos límites que refleja el art. 9 de esa misma ley 3/2004. El tipo que aplica la Xunta aparece definido en la cláusula 5.5.1 del PCAP. Pliego que es un documento unilateral emitido y redactado por la Administración, en el que no interviene la demandante. De hecho ni tan siquiera se requiere su firma.
Una simple lectura del contrato (folio 66 del expediente) permite comprobar además que no recoge ninguna cláusula relativa al tipo de interés de demora, que obra ya definido e impuesto unilateralmente por la demandada en el PCAP que previamente ha redactado. Más que ante un interés pactado, estamos ante un interés unilateral, impuesto por la Xunta, e introducido en el contrato de forma adhesiva.
Se alega la nulidad del tipo de interés establecido en el Pliego rector de la contratación, por considerarlo una cláusula abusiva -por ser muy inferior al que marca la ley en los supuestos de mora, proporcionando al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor-; y por no existir posibilidad de modificar el tipo de interés de demora en supuestos de operaciones con la Administración Pública ( artículo 9.1, párrafo final de la Ley 3/2004).
De forma subsidiaria, alega que es injustificada la reducción del importe reconocido inicialmente a la demandante (8.005,26 euros), frente a los 6.321,50 euros finalmente reconocidos, por aplicación del principio de los actos propios y no explicarse en qué ha consistido el error de hecho.
Finalmente se alega que la deuda que se reclama es líquida, vencida y exigible, y devenga por ello los intereses del artículo 1109 desde la reclamación judicial.
Sobre la contestación a la demanda.
El Letrado de la Xunta de Galicia expone en su contestación a la demanda que el fondo del asunto constituye un debate resuelto por las sentencias del Tribunal Supremo de 29/10/0218 y 14/11/2018, aplicadas ya por esta Sala en las sentencias de los P.O. 4425/2016 de 15.01.2019, y P.O. 4541/2017, de 28.01.2019.
-En cuanto al tipo de interés aplicable, es el que...
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