STS 1190/2021, 1 de Diciembre de 2021

Con fecha 19 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Aureliano contra Canal de Isabell II Gestión S.A., debo declarar que el vínculo que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Aureliano inició su prestación de servicios con Canal de Isabel II en virtud de contrato de duración determinada por interinidad cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura definitiva del puesto de trabajo o bien este se amortice por los procedimientos previstos en el vigente Convenio Colectivo.

2. - El actor queda adscrito al Departamento de Aplicaciones de Operación, dentro de la subdirección de Telecontrol y la Dirección G Innovación e Ingeniería con la categoría profesional de titulado superior y puesto titulado superior, Nivel IX.

3. - Con efectos de 1 de julio de 2012 pasa por subrogación a Canal de Isabel II Gestión S.A.

4. - El 1 de febrero de 2013 queda encuadrado en el grupo profesional 5, área funcional técnica y con efectos de 8 de abril de 2014 pasa al área de aplicaciones informáticas, subdirección de sistemas informáticos, dirección de recurso.

5. - En 2014 la empresa (no consta fecha de iniciación ni fecha concreta de resolución), convoca una plaza de titulado superior aplicaciones informáticas que queda desierta. Lo mismo sucede en 2015 y aprueba un candidato. En 2017 se convocan 4 plazas para promoción interna que queda desierto. Se reitera la publicación y aprueban tres candidatos: dos eligen infraestructura informática y uno aplicaciones informáticas".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Aureliano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha 19 de octubre de 2018, en autos nº 80/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Canal de Isabel II Gestión S.A., en materia de derecho (procedimiento ordinario). En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Marcos Corona, en representación del Canal de Isabel II Gestión S.A., mediante escrito de 5 de septiembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) de 23 de enero de 2019 (rec. 193/2018). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la Disposición Adicional Primera del EBEP, en relación con el art. 55 del mismo texto legal y los arts. 23.2 y 103.3 CE.

Por providencia de esta Sala de 3 de julio de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

De nuevo accede a nuestro conocimiento un asunto en el que la representación de una entidad societaria del sector público suscita el tema de si el contrato de trabajo del personal a su servicio se transforma en fijo o, por el contrario, en indefinido no fijo (PINF) cuando se aprecia que concurre fraude en la contratación temporal o anomalías en su desarrollo.

1. Pretensión formulada.

   El actor inició su prestación de servicios con Canal de Isabel II el 17 de agosto de 2009 en virtud de contrato de duración determinada por interinidad hasta la conclusión del proceso de selección correspondiente a la cobertura definitiva del puesto de trabajo o bien este se amortice por los procedimientos previstos en el vigente Convenio Colectivo.

   Con efectos de 1 de julio de 2.012 el actor pasó por subrogación a Canal de Isabel II Gestión SA. En 2.014 la empresa convocó una plaza de titulado superior aplicaciones informáticas que quedó desierta. En 2.015 aprobó un candidato y en 2017 se convocaron 4 plazas para promoción interna que quedaron desiertas. Se reiteró la publicación y aprobaron tres candidatos: dos eligieron infraestructura informática y uno aplicaciones informáticas.

   El actor en su demanda solicita que se declare que la relación entre las partes es indefinida.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 402/2018 de 19 de octubre el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid estima "en lo sustancial" la demanda del trabajador contra el Canal de Isabel II y declara que el vínculo que unía a las partes era de naturaleza indefinida no fija.

      Razona que se ha superado el plazo de tres años establecido en el art. 70 del EBEP para la cobertura de plazas vacantes. Además, resulta imposible saber si la plaza que quedó desierta en 2014 era la del actor y si dicha plaza fue convocada en 2015, o qué criterios se han seguido para determinar las plazas concertadas en 2017. Al tratarse de circunstancias que debían ser probadas por la empresa, debe estimarse la demanda pero no en la petición principal de indefinición, sino en la calificación como indefinido no fijo.

   2. Mediante su sentencia 694/2019 de 21 de junio la Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estima el recurso de suplicación (rec. 1326/2018) interpuesto por el trabajador. Revoca la sentencia de instancia y declara que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido

      Concluye que la figura del PINF solo opera en las Administraciones Públicas en virtud de los artículos 23 y 103 de la Constitución, que les obliga a seleccionar a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad, libre concurrencia y publicidad. Las sociedades mercantiles públicas, integrantes del llamado sector público empresarial, están obligadas a contratar a su personal laboral mediante los sistemas de provisión establecidos en su normativa específica o en el convenio colectivo aplicable, y la selección de su personal traerá causa de dichas normas, pero no de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo son de aplicación a la Administración Pública en sentido estricto, por lo que suprime del fallo de la sentencia de instancia la expresión "no fija".

3. Recurso de casación unificadora.

   Disconforme con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, la empleadora formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter que ha de tener una relación laboral declarada en fraude de ley respecto de un trabajador al servicio de una empresa mercantil pública.

   El recurso, fechado el 5 de septiembre de 2019, denuncia la errónea interpretación de la DA Primera del EBEP en relación con su art. 55, y los arts. 23.2 y 103.3 CE.

4. Impugnación del recurso.

   Dentro del plazo habilitado al efecto el Abogado y representante del trabajador suscribe el escrito de impugnación al recurso.

   Invoca la jurisprudencia unificada conforme a la cual la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE mientras que aquí se debate sobre trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria.

   Asimismo, cuestiona la concurrencia de contradicción entre las sentencias opuestas pues en el Canal de Isabel II no hay normas que obliguen expresamente a observar los principios constitucionales que presiden el acceso al empleo público, realizando una detallada exposición sobre las que considera pertinentes. Lo mismo sucede con el convenio colectivo sectorial de aplicación.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 10 de septiembre de 2020 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS, a favor de la procedencia del recurso.

   Considera que existe contradicción entre las sentencias y que la doctrina unificada sentada respecto de AENA es trasladable al caso, como ya se ha dicho por la Sala Cuarta mediante STS de 2 julio 2020 (rcud. 1906/2018).

Análisis de la contradicción.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque no se requiere una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   El recurso invoca, a efectos de comparación, la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 23 de enero de 2019 (rec. 193/2018). Allí existen diversas anomalías en la contratación del actor (mediante sucesivos contratos temporales).

   La sentencia entiende que al formar Aena parte del sector público estatal, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, entre otros. La extensión de tales principios a las entidades de Derecho Privado vinculadas o dependientes de las administraciones públicas tiene sentido desde el momento en que con frecuencia la financiación de estas entidades de Derecho Privado se basa, en todo o en su mayor parte, en fondos públicos.

   Al cabo, las anomalías habidas no determinan convertir al actor directamente en fijo de plantilla de la demandada, sino en 'indefinido no fijo', es decir, en condiciones iguales que una interinidad por vacante y hasta que la plaza se cubriera de conformidad con los procedimientos legales, reglamentarios y convencionalmente establecidos que cumplan con los principios marcados por el artículo 55 EBEP.

3. Consideraciones específicas.

   1. El Informe del Ministerio Fiscal argumenta que existe contradicción porque en ambas sentencias contrastadas se debate si en sociedades mercantiles públicas cabe la figura del trabajador PINF, siendo los pronunciamientos contradictorios. Expone que no concurre óbice derivado de la distinta regulación aplicable a AENA (caso opuesto) y al Canal de Isabel II (el presente) pues la cuestión está centrada en la incidencia del EBEP. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar.

   2. La impugnación al recurso suscita la duda sobre el modo en que repercutan en el examen de la contradicción las eventuales singularidades de la sociedad mercantil demandada, que pudieran abocar a la imposibilidad de aplicarle la doctrina sentada respecto de AENA, en cuanto sociedad mercantil de titularidad pública.

      Sin embargo, lo cierto es que en ambos casos se trata de trabajadores vinculados a sociedades mercantiles públicas mediante contratos temporales irregulares, debatiéndose si la relación debe calificarse de indefinida fija o indefinida no fija. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se aprecia la concurrencia de fraude en la contratación temporal. Sin embargo, las respectivas resoluciones judiciales llegan a resultados opuestos puesto que se reconoce al trabajador la condición de indefinido no fijo en la sentencia referencial y de fijo en la recurrida. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos contradictorios que necesitan ser unificados.

   3. Con la misma sentencia de contraste (sobre AENA) hemos afirmado la contradicción de su doctrina con la sentada al hilo de personas al servicio del Canal de Isabel II. Tal es el caso de la STS 901/2021 de 15 septiembre (rcud. 4841/2019) y las que en ella se citan.

Doctrina actual de la Sala.

1. Sentencias que fijan la actual doctrina.

   El núcleo del litigio ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).

   Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y otras posteriores. A TRAGSA en la STS 692/2021 de 30 junio (rcud. 1202/2020). A la Radiotelevisión del Principado de Asturias en STS 863/2021 de 7 de septiembre (rcud. 2945/2020), sin que este elenco constituya una lista cerrada, pero sí indicativa del sentido de nuestra doctrina, seguidamente recordada.

   Por lo que respecta al Canal de Isabel II, la doctrina aparece aplicada por las SSTS 694 y 695/2021 de 30 junio (rcud. 1517/2020 y 1607/2020); 901 y 902/2021 de 15 septiembre (rcud. 4841/2019, 1055/2020); 972/2021 de 5 octubre (rcud. 2805/2020); 1026/2021 de 19 octubre (rcud. 1511/2020), entre otras varias.

   La doctrina está asentada y por eso los AATS de 14 de abril de 2021 (recud. 2538/2020), 27 de abril de 2021 (rcud 2939/2020), 4 de mayo de 2021 (rcud 1606/2020) y 8 de junio de 2021 (rcud 2971/2020), por ejemplo, aprecian la falta de contenido casacional cuando se formaliza un recurso pretendiendo que acuñemos la doctrina acogida en la sentencia ahora recurrida.

2. Líneas argumentales.

   Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. Recordemos sus líneas argumentales:

   "TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero, distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

   Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

   Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

   Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".

   1. El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".

   2. El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".

      QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:

      "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del

      Estado, los cuales se clasifican en:

      1. Organismos autónomos.

      2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales [...]"..

2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".

3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), regula su ámbito subjetivo en su art. 2:

   "1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

   [...] d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

   1. Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

   2. Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".

   El art. 113 de la LRJSP acuerda:

   "Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".

   El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:

   "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".

   Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.

4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:

   "1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:

   1. Las entidades públicas empresariales [...]

   2. Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.

   3. Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:

   1. Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".

   El art. 167 de esta LPAP diferencia:

   "1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.

2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".

5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:

   "f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".

   SEXTO. - 1. - En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.

2. - El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre, constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas".

3. - El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18:

   "1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.

2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasa a denominarse ENAIRE".

4. - El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3, 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

   SÉPTIMO. - 1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   OCTAVO. - 1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018, entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013, con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018.

5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

   NOVENO. - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

   Hemos añadido también que "Es así, aunque la sentencia recurrida, tras una extensa y argumentada fundamentación jurídica, considera que la Disposición Adicional 1ª del EBEP solo permite aplicar los principios contenido en el art. 52 a 55 y 59 de dicha norma a las entidades del sector público no incluidas en el art. 2, en el bien entendido de que solo se refiere a entidades públicas empresariales, tal y como se desprende de los arts. 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y del art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , de Contratos del Sector Público. Es más, entiende que tales principios no se extienden, por mor del art. 11.1 del citado EBEP, a las entidades a las que se pueda referir el art. 2, ni tampoco estaría bajo la órbita de la Disposición Adicional 15ª del ET que se limita a las Administraciones Públicas, con claro apoyo en la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 2014, 2015 y 2016 que cita.

   Pues bien, la doctrina de esta Sala, en la que se basa la sentencia recurrida, se ha visto modificada por la que hemos recogido anteriormente y que aquí debemos mantener. Debemos advertir que, el hecho de que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en el art. 11.1, o su precedente, el art. 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluya de su ámbito de aplicación la relación de servicios de funcionarios públicos y contratos regulados en la legislación laboral, no permite entender que las sociedades mercantiles, entre ellas las autonómicas, no tenga el tratamiento que esta Sala ha otorgado. En concreto y en lo que ahora nos afecta, la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid comprende, como integrantes de dicha Administración a las empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles, condición que ostenta la recurrente. Así lo expresa, además, el art. 9 del I Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales del personal al servicio del Canal de Isabel II, Gestión , SA, al referirse al régimen de incompatibilidades del personal a su servicios, y, más específicamente, en el art. 39 en el que se hace expresa mención del art. 55 y Disposición Adicional 1ª del EBEP, en orden a la provisión de los puestos de trabajo, como también hacían referencia a los principios de publicidad, igualdad mérito y capacidad el art. 41 del XVII Convenio Colectivo para el personal laboral de Canal de Isabel II (BOE 02/08/2007), como su precedente, el XVI Convenio Colectivo (BOE 16/02/2005), como sociedad estatal de las previstas en el art. 8.1 b) de la Ley General Presupuestaria 11/1977".

Aplicabilidad de la doctrina expuesta al caso del Canal de Isabel II S.A.

Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que el trabajador poseía la condición de fijo.

El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador debe desestimarse en la pretensión referida a su consideración como fijo.

De este modo, quedará confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que proclamó el carácter de indefinido no fijo del contrato, con las consecuencias inherentes a ello.

También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

La estimación del recurso de casación interpuesto por la empleadora debe comportar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir y de las cantidades que, en su caso, hubiere consignado o de las garantías aportadas al procedimiento.

En el plano de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS, la solución a que accedemos comporta que las costas procesales causadas en los recursos han de ser soportadas por cada parte.