STS 925/2021, 25 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Farners instruyó Procedimiento Abreviado número 7/2013, por delito continuado de apropiación indebida agravada, contra Justa y Julia; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 79/2017) dictó Sentencia número 238/2019 en fecha 23 de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-Resulta probado que los acusados Julia, carente de antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han sido anteriormente referenciadas, Justa, carente de antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han sido anteriormente referenciadas, eran, respectivamente, administradora solidaria y apoderado de la sociedad Wear Me Baby S.L., siendo la otra administradora solidaria Luz y el otro apoderado Dimas.

Resulta acreditado que los acusados en la fecha de los hechos eran administradores de la mercantil Outer Vision S.L

Resulta acreditado que los acusados puestos de común acuerdo, y aprovechándose del cargo que ocupaban en la empresa y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, les dijeron a clientes y agentes comerciales, en concreto a Gabino, Gerardo y Gregorio que hicieran los pagos e ingresaran el dinero procedente de la actividad de Wear Me Baby en una cuenta la número NUM000 del Banco de Sabadell, de la que no era titular la mercantil Wear Me Baby S.L , sino que era titular el Sr. Luis, amigo de los acusados y en la que el acusado Justa aparecía como persona autorizada en la referida cuenta y la persona a favor de la cual se hicieron los reintegros. Resulta acreditado que de esta manera los acusados desviaron dinero de la mercantil en provecho de ambos en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2004 al 5 de enero de 2006, ascendiendo el total de la cantidad desviada en favor de los acusados al importe de 49.656,08 euros.

Asimismo ha resultado acreditado que entre el 11 de enero de 2006 y el 26 de enero de 2006 los acusados puestos de común acuerdo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito desviaron 45.666,95 euros a la cuenta de la Caixa de Girona nº NUM001 que ha pasado a ser la cuenta nº NUM002 de la Caixa, de la era titular Wear.Me Baby y eran apoderados los dos acusados, cuenta que crearon los dos acusados en fecha 11 de enero de 2006 y fue cancelada el 26 de enero de 2006.

Asimismo resulta acreditado que en fecha 23 de enero de 2016 (sic) la acusada Julia, de acuerdo con Justa y con ánimo, de obtener un beneficio patrimonial ilícito ordenaron a su empleado Sergio que trasladara el material que se encontraba en la nave de Wear Me Baby a la mercantil Outer Vision, propiedad de los acusados, apropiándose de forma indebida del referido material valorado en 590.590 euros, y de estanterías valoradas en 10900 euros.

No ha resultado acreditado que los acusados se hayan apropiado de un vehículo marca Kia Sorrento contratado a través de leasing ni tampoco de un "toro" valorado en 36000 euros

Las actuaciones han estado paralizadas, por causas no imputables a la actuación de los acusados los siguientes periodos:

Desde el dictado del Auto de incoación de Diligencias Previas de 11 de junio de 2010 hasta la ratificación de los querellantes en fecha 20 de enero de 2011.

Desde la ratificación de los querellantes en fecha 20 de enero de 2011 hasta el Auto de admisión de la querella de fecha 28 de noviembre de 2011.

Desde el Auto de procedimiento abreviado de 29 de abril de 2013 hasta la providencia de fecha 22 de mayo de 2014.

Desde la providencia de fecha 3 de julio de 2014 a la providencia de fecha 29 de enero de 2015".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Justa, como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada de los arts 252 en relación con el art 250 C.P y 7.4 C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de CINCO meses de duración con una cuota económica de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiara de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y la accesoria, de "inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Julia como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art 250 C.P y 74 C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS de prisión de CINCO meses de duración con una cuota económica de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Julia y a Justa a indemnizar de forma solidaria y conjunta a la mercantil Wear Me Baby S.L. en la cantidad de 696,713,25 euros, devengando esta cantidad los intereses legales. Las costas se imponen a los acusados, por mitad a cada uno.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Justa y Julia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 131 y concordantes del Código penal al rechazar la prescripción de los hechos.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, que describe y pena el delito de apropiación indebida en relación con el dinero ingresado en el banco de Sabadell.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley y errónea apreciación de la prueba por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal al supuesto apoderamiento de bienes pertenecientes a Wear Me Baby por parte de los Sres. Justa y de Julia.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal en lo que se refiere a la continuidad delictiva

Motivo Quinto.- Por infracción de la ley respecto a condición de sujeto pasivo del supuesto delito de apropiación indebida en las personas de don Dimas y doña Luz.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse tanto los artículo 109 y ss como el artículo 115 del Código Penal sobre la responsabilidad civil como sobre la necesaria existencia de prueba sobre la cuantificación de dicha responsabilidad civil.

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse la aplicación del artículo 250 del Código Penal con respecto a los articulo 27 en relación con los articulo 31 y 31 bis del Código Penal al considerar a los acusados responsables del delito de apropiación indebida de las cantidades contratadas entre Wear Me Baby, SL y Outer Vision, SL.

Motivo octavo.- Por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse tanto la aplicación del artículo 250 con respecto al vigente en su momento del artículo 295 del Condigo Penal y por consiguiente encontrarnos ante una atipicidad en el momento presente.

Motivo Noveno.- De carácter subsidiario por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse la aplicación del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Álvarez Plaza presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 10 de marzo de 2020 manifestó que se opone a los motivos del recurso, que subsidiariamente impugna; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de noviembre de 2021.

Recurre en casación, la representación procesal de Justa y Julia, la sentencia de la Audiencia que les condena como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravada.

Siendo el primer motivo que formulan por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 131 y concordantes del Código Penal al rechazar la prescripción de los hechos.

1. Argumenta que si el hecho se consumó el 19 de diciembre de 2005, cuando se presentó la querella, el 2 de junio de 2010, el hecho ya estaba prescrito desde el 19 de septiembre de 2008, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131.1, quinto párrafo, en relación con el art. 252 y 249 del Código penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, que era la introducida por la reforma del CP 15/2003, de acuerdo con el cual la apropiación indebida tenía señalada una pena de hasta tres años de prisión, por lo que la prescripción era de tres años.

2. El motivo no puede ser estimado. Como bien indica la sentencia recurrida, esta Sala Segunda, en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 acordó que "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

Criterio que en modo alguno supone una interpretación jurisprudencial novedosa que conlleve su proyección al caso de autos la aplicación retroactiva de una interpretación perjudicial para los acusados; pues ya el Acuerdo de la Sala de 29 de abril de 1997, indicaba que "La pena que ha de ser tenida en cuenta, para aplicar los plazos prescriptivos del art. 131 del Código Penal, es la pena en abstracto"; y era constante jurisprudencia, de la que es muestra entre otras muchas, la STS núm.1375/2004, de 30 de noviembre, que esa pena en abstracto era la máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS núm. 222/2002 de 15 de mayo); e igualmente por citar alguna resolución cercana al momento de autos, la núm.1242/2005, de 3 de octubre, con cita de la STS de 25 de octubre de 2002, indicaba que: "en todo caso, la pena a considerar, a efectos de la prescripción delictiva, "es la que establezca la ley como máxima posibilidad".

Es decir, el acuerdo de Pleno de 26 de octubre de 2010, pacífica y reiteradamente seguido en la jurisprudencia de esta Sala, no hace sino restringir la posibilidad de computar el plazo de prescripción por el título de persecución, al margen del título de condena; y en autos, ya la querella describe la pluralidad de ilícitos apropiatorios, que han determinado la calificación y ulterior condena por delito continuado; e igualmente ya en la querella se indicaba como valor total de los bienes y dinero apropiado de 814.590 euros que restan en sentencia en 696.713,25, cantidades que exceden ampliamente de la cifra que jurisprudencialmente se entendía colmaba la agravación del art. 250.1.6º, en la redacción vigente en la época, por revestir "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación", fijado entonces en el equivalente a 36.060,73 euros -el equivalente a seis millones de pesetas- (por todas, STS 1582/2005, de 27 de diciembre con cita de las de 12 de febrero de 2.003 y 16 de enero de 2.004).

En cuya consecuencia, los hechos que determinan el objeto del proceso (siendo irrelevante en ese momento la calificación que las partes otorguen a los mismos e incluso la naturaleza del procedimiento donde se esclarezcan), obrantes desde su inicio, ya en la querella, por razón de cuantía, tanto si se consideran delito continuado, como acto único, conllevan una pena abstracta que, a efectos de prescripción, era la prisión de hasta seis años, conminada como máxima en el referido art. 250, cifra que no sufrió alteración desde su redacción inicial; y que concorde a su vez a la redacción de la época, intermedia y actual del art. 131, resulta que se trata de delito que prescribe a los diez años por cuanto la pena máxima señalada por la ley es prisión por más de cinco años y no excede de diez.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, que describe y pena el delito de apropiación indebida en relación con el dinero ingresado en el banco de Sabadell.

Y el tercero, por infracción de ley y errónea apreciación de la prueba por indebida aplicación del art.252 del Código Penal al 'supuesto apoderamiento' de bienes pertenecientes a Wear Me Baby por parte de los recurrentes.

1. En ambos casos, como indica en su informe el Ministerio Fiscal, parten de un errado planteamiento y desarrollo. Se anuncian conjuntamente por error iuris y facti, cuando la formalización separada de cada denuncia casacional resultaba obligada, habida cuenta de la diversa naturaleza y ámbito de las diferentes vías contempladas para el acceso a la casación.

   Se limita en ambos casos a consideraciones referenciales sobre la prueba e indicar su versión valorativa; pero sobre todo, a sucesivas aseveraciones fácticas a modo de relato de lo sucedido, al margen del acervo probatorio del proceso; y así en el segundo motivo, en relación a la desviaciones de la cuenta del Banco de Sabadell:

   i) niega que exista relación entre el propietario del bien y quien lo administra, pues acusados y acusadores son igualmente socios;

   ii) reprocha que el fallo no diga que se sustrajo a los otros socios el control de los gastos y que, aprovechando ese supuesto descontrol, se pudo dar un fin ilícito a los fondos;

   iii) afirma que existe otra explicación verosímil, que se operaba en "B", lo que exigía que los ingresos se hicieran en una cuenta de un no-residente en España, que fue el Sr. Luis;

   iv) niega que resulte de la prueba practicada, que los acusados, desviaran en su propio beneficio un solo euro de los rendimientos de la empresa Wear Me Baby; sino al contrario lo que hicieron fue seguir las instrucciones de los acusadores, desviar un porcentaje de los ingresos a una cuenta corriente de un no-residente ( Luis), para operar en "B" (en este apartado invoca el testimonio de D. Celso y pericial del Sr. Demetrio);

   v) asevera que el porcentaje mayor del dinero ingresado en la empresa, se lo llevaron los acusadores;

   vi) en contra de lo afirmado, asegura que Dª Julia, nunca tuvo capacidad sobre la cuenta referida, limitándose su intervención a recibir el dinero que el otro acusado, el señor Justa le entregaba y que, íntegramente, se destinaba al pago de los trabajos de costura;

   vii) y que tampoco es cierto que Dimas (apoderado de Wear Me Baby) no conociera a Luis; e indica que ese apoderado, pese a su negativa, es la persona a la que se refieren diversos documentos cuando mencionan a " Faustino" o " Feliciano". Que Aida envía posiciones de todas las cuentas de la empresa incluida la cuenta de Luis a todos los administradores en julio de 2005; y después asevera que Edurne, hermana de este apoderado es quien informa de la cuenta;

   viii) reitera que esa cuenta, conforme declaran los recurrentes, versión que no ha sido rebatida, sirvió para pagar las deudas de la empresa con costureras y proveedores (se remite al propio contenido de la cuenta); y a la vez reprocha que la Audiencia haga caso al testimonio de una costurera, la Sra. Eugenia;

   ix) y por último, reprocha que no se valore la documental donde los acusadores indican que se tiene en cuenta a efectos analíticos de la cuenta de resultados la cuenta bancaria de Luis y posteriormente expresan que todo lo que supere los sesenta mil euros de esa cuenta será a cargo de Justa y Julia para transaccionar las diferencias entre los aquí contendientes.

   De similar manera en el tercer motivo, en relación al tercer hecho apropiatorio:

   i) reprocha que se indique que las facturas que acreditan que esos bienes pertenecían a Outer Vision, eran falsas;

   ii) cuestiona el testimonio del Sr. Sergio (empleado en el momento de los hechos de Outer Vision) que declaró que alguno de los dueños le ordenó ir a buscar el género a una nave y lo trasladó hasta la otra y a unos camiones, que se cargaron allí y que cree que se vendió a unos gitanos, pese a la escasa precisión que manifestó en instrucción; y frente al testimonio de la Sra. Piedad, de la Sra. Soledad y de la Sra. María Consuelo, empleadas de Wear Me Baby, que nada reconocen sobre esos traslados;

   iii) y también cuestiona que se concluya que el género desapareciera en enero de 2006, en base a las existencias que se hicieron constar de Wear Me Baby de las cuentas anuales correspondientes a 2008 y 2009. Además de dudar de la fiabilidad de los apuntes de contabilidad, dadas las existencias que se informan en septiembre de 2004 y enero de 2005, y pese a la campaña navideña por medio.

2. Consecuentemente, dado que ambos motivos están dedicados exclusivamente a cuestiones valorativas, mientras que el motivo por infracción de ley del art. 849.1º, exige la absoluta inalterabilidad de los hechos declaradas probados, desde donde posibilita analizar la subsunción jurídica realizada, tal falta de respeto al relato probado, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente en este momento procesal, su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. Otro tanto, ha de predicarse de la infracción del art. 849.2º, por errónea apreciación de la prueba, que exige como la misma norma invoca, que el error en la apreciación esté basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Pero no se indica ningún documento de esta clase sobre el que constatar el cotejo del error afirmado, que además de obligación impuesta en el art. 855, al establecer que cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el número 2.º del artículo 849, deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, resulta obviamente exigencia operativa para obtener respuesta de esta Sala sobre la efectiva autarquía demostrativa del documento en cuestión.

   Además, en el propio discurso argumental, aunque sea para exponerlos críticamente, el propio recurso enumera la existencia de diversa testifical que contradice sus conclusiones, de modo que media otro impedimento a la estimación de los motivos formulados, el resultar contradichos por otros elementos probatorios, excepción que opera con independencia de cuál de las pruebas practicadas con signo contradictorio, cuenta con mayor preponderancia acreditativa.

4. Pero ni siquiera en sede de presunción de inocencia, quebranto no mencionado, podría prosperar, dado que aunque se critica parte del acervo probatorio utilizado por la sentencia de instancia, no analiza el conjunto del marco probatorio, con preterición de diversa prueba practicada y sin motivar la irracionalidad de la valoración de la sentencia, limitándose a presentar su propia valoración como de mejor condición.

   4.1. Reitera esta Sala, que en la revisión casacional de la presunción de inocencia, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa cuando no se dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. Por ello, no corresponde a esta Sala formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes.

   El control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

   4.2. Ausencia de cualquier irracionalidad que resulta de la lectura en la sentencia recurrida de la cuidada y detallada valoración; así en el fundamento segundo en relación con el desvío de 49.556,08 euros propiedad de la empresa Wear Me Baby S.L. a una cuenta del Banco de Sabadell, titularidad del Sr. Luis, donde el acusado Justa era la persona autorizada, si bien desde la apertura en 1997 hasta el 11 de marzo de 2002, los titulares eran los dos acusados, Julia y Justa; titularidades resultantes de manifestación del propio Sr. Luis y de la propia documentación bancaria que a su vez, revela ingresos en efectivo hasta el día 19 de diciembre de 2005 por importe de 101.846.60 euros y reintegros hasta el día 5 de enero de 2006 por importe de 160 900 euros. Manifestaciones sobre cargos ajenos a Wear Me Baby como cursos de doma o gastos particulares de Julia. Manifestaciones testificales de comerciales de esta entidad, Gabino, Gregorio y Gerardo, sobre ventas de Wear que cobraban en efectivo y por indicación de Julia ingresaban en esa cuenta. Así mismo analiza la Audiencia, el contenido de diversos correos que la defensa indicaba que revelaban que Dimas, conocía la existencia de dicha cuenta, llegando a una conclusión negativa, minuciosamente elaborada (tanto por las declaraciones de los comerciales como del propio Sr. Luis que afirma haber coincidido en una sola ocasión con el Sr. Dimas). También atiende la sentencia de instancia a valorar la pericial del Sr. Demetrio, que concluye errónea dado el testimonio de la costurera de la Sra. Eugenia, especialmente por cuanto esta trabajaba para "Outer y Visión", la otra empresa de Justa y Julia

   4.3. Lógica y racionalidad que igualmente resultan del fundamento tercero, que analiza el resultado de la valoración probatoria en relación al hecho de desvío, entre el 11 de enero de 2006 y 26 de enero de 2006, de 45 666,95 euros propiedad de la empresa Wear Me Baby S L a una cuenta de Caixa Girona, de la que era titular la mercantil Wear Me Baby y apoderados los dos acusados, como revela la documentación bancaria, que plasma la existencia de transferencias, abonos, cheques a través de los cuales ingresaron y luego se extrajeron los euros descritos. Afirman los acusados que eran abonos por deudas de Wear con Outer, referentes a trabajos por los que no se emitían facturas y aportan un reconocimiento de deuda elevado a público, donde las operaciones que se afirman coindicen con los movimientos de la cuenta; pero la Audiencia razonadamente entiende que los 45.666,95 euros desviados no se justifican por ninguna deuda existente entre ambas sociedades, pues:

   a) El reconocimiento de deuda entre ambas mercantiles, por parte de Wear Me Baby es firmado por Julia y por parte de Outer Visión por Justa, es decir por los dos acusados.

   b) Se firma con fecha de 13 de enero de 2006, coincidiendo con el enfrentamiento entre los acusados y los querellantes, comunicada ya la convocatoria de una Junta General Extraordinaria de Wear Me Baby para el día 16 de enero de 2006 con el objeto de estudiar las disfunciones observadas en la gestión de la administradora Julia, el ejercicio de acciones contra ella y el cese y nombramiento de cargos;

   c) Si efectivamente se trataba de una deuda de 'Wear Me Baby" a la mercantil "Outer Visión" lo procedente sería transferir el dinero a una cuenta de Outer Vision, no tenía sentido el transitorio by-pass bancario en pleno enfrentamiento que además no se comunica a la otra parte, ni se reclama el supuesto resto de la deuda que se dice existente.

   d) Tampoco existe soporte material de las cantidades reclamadas, no hay ningún dato objetivo que avale las operaciones que según los acusados se realizaron por Outer Baby para Wear Me Baby y que le eran debidas.

   e) El Acta de disconformidad realizada por la inspección de la Hacienda del Estado de 25 de septiembre de 2009, avala y coincide en estas conclusiones

   4.4. Idéntica ausencia de irracionalidad en el fundamento cuarto, donde detalla el proceso, plenamente acomodado a criterios lógicos, el resultado valorativo del tercer hecho apropiatorio narrado como probado, referido al material de la nave industrial en el que se almacenaba la materia prima de Wear Me Baby que los acusados ordenaron trasladar a las naves de Outer Baby. Donde tras narrar las opuestas versiones de querellantes y acusados, destaca el testimonio del Sr. Sergio, trabajador en la fecha de los hechos de Outer Vision, quien manifiesta que por orden de Justa o Julia, fue a buscar el género a una nave y lo trasladó hasta la otra; que cogió todo lo que había, genero, estanterías, textil que se cargaron allí en trailers y que cree que se vendió a unos gitanos. Y en cuanto al importe de lo sustraído, parte del balance de situación de 1 de enero de 2005 a 15 de septiembre de 2005, en el que se recoge una valoración de las existencias de 590.590,22 euros y la aportada en Cd por la acusación particular en fecha 9 de junio de 2014, consistente en balance de sumas y saldos, inventario de materia prima e inventario de acabado en el que también aparece esta cantidad de 590.590,22 euros en concepto de mercaderías; así como el concepto estanterías por un importe de 10.900 euros.

   Se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal en lo que se refiere a la continuidad delictiva

1. Niega el recurrente la pluralidad de acciones típicas, e invoca en su sustento doctrina jurisprudencial sobre la unidad de acción, en casuística derivada de falsedades documentales.

2. La jurisprudencia de esta Sala nos indica que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que reiteran el tipo penal pero se encuentran en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción ( SSTS 935/2006 de 2 de octubre y 707/2012 de 20 de septiembre).

   Es decir, aún sin perfiles nítidos, se parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, explica a jurisprudencia de esta Sala, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

   La STS 351/2021 de 28 de abril, indica que en la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídicopenales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica, de modo que se atiende no sólo estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos ( SSTS. 213/2008 de 5 de mayo, 1349/2009 de 25 de enero de 2010).

   Por tanto, para afirmar la unidad de acción al menos, se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

   En cuya consecuencia, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología no cabe hablar de un solo acto; en ese caso no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tampoco cuando existe escisión espacial o cuando la voluntad dirigida a la dinámica delictiva contemplada, resulta cambiante.

3. Ciertamente el ámbito más frecuente de aplicación son los delitos contra libertad sexual y los delitos de falsificación, no los delitos de apropiación indebida y efectivamente el caso de autos no es subsumible en la unidad natural de acción; ni existe un único acto de voluntad (aunque el dolo sea unitario), ni la pluralidad de actuaciones puede ser sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva, ni se encuentran dichas acciones vinculadas en el tiempo y en el espacio; pues son tres hechos significativamente diferenciados:

   i) el desvío de 49.656,08 euros de la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell, a través de sucesivas operaciones realizadas 1 de abril de 2004 al 5 de enero de 2006;

   ii) el desvío de 45.666,95 euros a través de la cuenta abierta en la Caixa de Girona, entre el 11 de enero de 2006 y el 26 de enero de 2006;

   iii) el apoderamiento del género de Wear por valor de 590.590 euros (más estante estanterías valoradas en 10.900 euros) el 23 de enero de 2006.

   Diversidad de lugares, fecha y modo operativo, harto alejados de la unidad natural de acción, con agudizada diversidad espacial y temporal.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula por infracción de la ley respecto a condición de sujeto pasivo del supuesto delito de apropiación indebida en las personas de don Dimas y doña Luz.

1. Argumenta que es la entidad y no los querellantes los perjudicados, por lo que insta la nulidad de lo actuado con retroacción de actuaciones al momento procesal oportuno en el que subsanar esta situación si es que es subsanable.

2. Informa el Ministerio Fiscal, que no puede hablarse de un motivo casacional, pues ni siquiera cita el cauce casacional por el que se vehiculiza la demanda ni el precepto, de legalidad ordinaria o constitucional, que se entiende vulnerado. Tan palmario incumplimiento de las previsiones reguladoras del recurso de casación en el que nos encontramos no permite contestar apropiadamente la queja, sino que determinan su necesaria inadmisión a limine.

3. En todo caso, el motivo carece de objeto, don Dimas y doña Luz, comparecen ya en el frontispicio de la querella en su respectiva cualidad de apoderado y administradora única de Wear Me Baby S.L.; y el pronunciamiento indemnizatorio se establece en la sentencia en favor de la entidad Wear Me Baby S.L..

El motivo se desestima.

El sexto motivo se formula por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse tanto los artículo 109 y ss. como el artículo 115 del Código Penal sobre la responsabilidad civil como sobre la necesaria existencia de prueba sobre la cuantificación de dicha responsabilidad civil.

1. De nuevo, omiten los recurrentes la designación de la vía casacional elegida.

   En todo caso, conviene precisar con las SSTS 180/2020, de 19 de mayo ó la 713/2005, de 8 de junio, que la vía por error iuris o infracción de ley, que se corresponde con el art. 849.1 LECrim, contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio "in procedendo" alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado; que ha de tratarse de norma penal sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable del art. 741 LECrim.

   Y desde este concreto motivo, no cabe alterar el hecho probado, donde se indica:

   - (...) los acusados puestos de común acuerdo, y aprovechándose del cargo que ocupaban en la empresa y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ... desviaron dinero de la mercantil en provecho de ambos en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2004 al 5 de enero de 2006, ascendiendo el total de la cantidad desviada en favor de los acusados al importe de 49.656,08 euros.

   - Asimismo ha resultado acreditado que entre el 11 de enero de 2006 y el 26 de enero de 2006 los acusados puestos de común acuerdo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito desviaron 45.666,95 euros.....

   Asimismo resulta acreditado que en fecha 23 de enero de 2016 (sic) la acusada Julia, de acuerdo con Justa y con ánimo, de obtener un beneficio patrimonial ilícito... apropiándose de forma indebida del referido material valorado en 590.590 euros, y de estanterías valoradas en 10.900 euros.

   Por lo que no media con ese hecho probado, aplicación indebida de los arts. 109 y ss. CP

2. Por otra parte, la innominada infracción de principio constitucional, no puede ser del derecho a la presunción de inocencia que no opera en sede de responsabilidad civil. Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40.

   Y así, hemos señalado que no cabe el principio de presunción de inocencia, no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( SSTS núm. 168/2020 de 19 de mayo; 302/2017, de 27 de abril; o la núm. 639/2017, de 28 de septiembre). Es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal (con su natural extensión al derecho sancionador), en la formulación del juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ( STC 30/1992, de 18 de marzo).

3. Resta sólo por ende, como posible derecho afectado el de la tutela judicial efectiva, en su aspecto motivacional, en este caso sobre la concreción de la cuantía, plenamente observado en autos, dado que a esas cifras se llega desde la documentación bancaria, como desarrollan los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida; y desde el balance de situación de la mercantil Wear Me Baby SL de 1 de enero de 2005 a 15 de septiembre de 2005 en la que se establece una valoración de las existencias de la empresa en la suma de 590.590,22.- euros así como el balance de sumas y saldos, inventario de materia prima e inventario de acabado de la sociedad en el que también aparece la misma cantidad de 590.590,22.- euros en concepto de mercaderías, con la adición de 10.900 euros más en que obra el asiento de mercaderías, desarrollado en el fundamento cuarto; siempre alejado de parámetros de irracionalidad que son los exclusivamente, posibilitarían la estimación del motivo.

   Consecuentemente, se desestima.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse la aplicación del artículo 250 del Código Penal con respecto al artículo 27 en relación con los artículos 31 y 31 bis del Código Penal al considerar a los acusados responsables del delito de apropiación indebida de las cantidades contratadas entre Wear Me Baby, SL y Outer Vision, SL.

Alude al episodio de Caixa de Girona y las deudas contractualmente establecidas entre Outer Vision, SL y Wea Me Baby, SL.

Aunque no menciona el art. 849.1º, parece que el motivo se articula por infracción de ley; pero en este caso, no cabe alteración del hecho probado, ni cuestionar la valoración practicada, como pretende el recurrente, por lo que debe ser desestimado a limine.

El relato de hechos probados permite constatar que no era la sociedad la que actuaba cometiendo hechos delictivos a través de los acusados, sino que fueron estos quienes realizaron las conductas ilícitas, sirviéndose de los puestos que desempeñaban, administradora solidaria y apoderado de la sociedad perjudicada. En todo caso, que fuera responsable también la persona jurídica, abstracción hecha de la falta de legitimación de los recurrentes para interesarlo, en modo alguno evitaría la condena de los recurrentes; del mismo modo que si hubiera sido traída al proceso como partícipe lucrativo.

Y si es el precepto constitucional, el que se dice infringido, podría entenderse a partir de su argumentación que invoca el derecho a la presunción de inocencia; pero en este caso, la suficiencia de la prueba de cargo contra los recurrentes y la racionalidad de la valoración probatoria que conduce a su culpabilidad, ya la hemos desarrollado en el apartado 4.3 del segundo fundamento

El octavo motivo se formula por infracción de ley o precepto constitucional al infringirse tanto la aplicación del artículo 250 con respecto al vigente en su momento del artículo 295 del Condigo Penal y por consiguiente encontrarnos ante una atipicidad en el momento presente.

1. Reitera que no cometieron ninguno de los tres delitos. Pero en todo caso, sin alteración de los hechos probados, el episodio de Caixa Girona, afirma, se trataría de un ilícito del art. 295 CP, hoy derogado y por tanto impune.

2. Con independencia, de que resulta bien calificado el hecho en la sentencia recurrida como apropiación indebida y no como administración desleal, en modo alguno devendría atípico; sino sancionado por el actual 252 CP.

Como se indica en la STS núm. 712/2021, de 22 de septiembre, la reforma operada por la LO 1/2015 que deroga el art. 295 CP, es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.

En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art 253.

Al margen de ello, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución. Situación que sería la contemplada en el caso presente, en relación con el monto dispuesto o retirado de esa cuenta puente oculta, de los fondos de la sociedad que con ese fin logran lleguen a la misma; en modo alguno resta en mera conducta abusiva de su condición de administradores o apoderados, sino que deviene en definitivo apoderamiento de esos caudales por su parte.

El motivo se desestima

El noveno motivo se formula por infracción de ley o ley o precepto constitucional al infringirse la aplicación del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal

1. Interesan aquí los recurrentes el descenso en dos grados por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Destaca el tiempo desde que se produjeron los hechos y los tiempos de paralización que recoge el relato de hechos probados.

2. Concorde jurisprudencia del TEDH, el plazo a computar a estos efectos, no es el de la comisión del delito, sino desde que el proceso se dirige contra el acusado hasta que se dicta sentencia; así en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, sentencia de 15 de marzo de 2016, se indica en su § 15: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46, Serie A nº 35, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18 Serie A nº 17) y finalizó .., cuando la Audiencia... emitió su sentencia".

   Criterio jurisprudencial, por otra parte, aplicado reiteradamente por esta Sala; y así sobre el dies a quo, la sentencia núm. 364/2018, de 18 de julio: "como establece esa propia jurisprudencia, asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982 o en el caso López Solé c. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003, el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

   Es decir, desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. Sólo desde el momento en que se adquiere la condición de imputado se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante.

   Consecuentemente en autos, el tiempo de duración del procedimiento, a estos efectos, es el transcurrido desde el 28 julio de 2011 que se dicta el auto de admisión de la querella, hasta el 23 de abril de 2019, que se dicta sentencia; y consiguientemente, en cuanto a los tiempos de paralización computables a efectos de la atenuante, son los que median tras el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado de 29 de abril de 2013 hasta el 22 de mayo de 2014 y el que transcurre entre las providencias de 3 de julio de 2014 y de 29 de enero de 2015, veinte meses en total.

3. En las sentencias de casación, como recopiló la 147/2018, de 22 de marzo, se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

   En autos, el tiempo global de tramitación a estos efectos, por poco, no alcanzaba esa cifra de ocho años y es el tiempo de paralización del procedimiento, ante la falta de una especial aflictividad derivada de la demora, el que justifica la cualificación; lo que supone su equiparación a retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, a supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; y 484/2012, de 12 de junio); pero la intensidad de la cualificación, ni por sí y menos aún enfrentada a la gravedad del hecho, como razona la sentencia de instancia, posibilita la doble degradación instada

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.