STS 883/2021, 17 de Noviembre de 2021

El Juzgado de instrucción número 4 de Colmenar Viejo, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 183/2005 por delito de apropiación indebida, contra D. Ceferino y como acusación particular D.ª Otilia, concluso lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Séptima dictó, en el Rollo de Sala nº 1074/2017, sentencia en fecha 27 de septiembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Ceferino y Otilia contrajeron matrimonio el 26 de junio de 1976 en Río de Janeiro siendo el régimen económico del mismo el de gananciales.

Al menos desde finales de enero de 2003 se produce una separación de hecho del matrimonio y el acusado con evidente ánimo de lucro decide retirar importantes cantidades de dinero pertenecientes a la sociedad de gananciales de las cuentas bancarias que tenía abiertas con su mujer en diferentes entidades. Así, llevo a cabo las siguientes operaciones:

A.- En la cuenta del Banco de España n° NUM000 de la que ambos cónyuges eran titulares tenían tres depósitos de letras del tesoro por importe de 70.000, 50.000 y 30.000 euros y ordenó el traspaso y venta de las mismas que se llevó a cabo con fecha valor 25 de febrero de 2003 cantidades que fue ingresadas en la cuenta del BBVA n° NUM001 cuenta de la que eran titulares ambos cónyuges.

Una vez ingresado el dinero en la cuenta del BBVA citada el acusado dispuso el 27 de febrero de 90.000 euros mediante tres cheques bancarios por importe de 30.000 euros cada uno librados contra la misma y de 40.000 euros mediante cheque que fue compensado el 27 de febrero por la C.A. Mediterráneo sita en la Avda de Viñuelas 21 de Tres Cantos.

También el día 27 de febrero ordenó al BBVA que procedieran a reembolsar la imposición a plazo fijo que tenía en la entidad ( NUM002) por importe de 40.000 euros con abono de esa cantidad a la cuenta de ahorro anteriormente citada n° NUM001. Ingresados los 40.000 euros el día 27 de febrero, ese mismo día dispuso de 43.445,06 euros.

B.- En el banco Popular el matrimonio era titular de la cuenta corriente n° NUM003 y el acusado dispuso en el mes de febrero de 2003 de un total de 253.600 euros mediante cuatro cheques por importe dos de ellos de 70.000 euros cada uno, otro de 60.000 euros y el cuarto de 53.600 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ceferino como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE TRES MESES , con una cuota diaria de seis euros, a que indemnice a Otilia en la cantidad de 213.522,5 euros y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por el acusado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

D. Ceferino;

Primer motivo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la Constitución Española.

Segundo motivo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Tercer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM , en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 252, 249 y articulo 250.5 y 74 del Código penal .

Cuarto motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM , en su número primero, por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 268 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 69 del Código Civil .

Quinto motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la Sentencia se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico supongan la predeterminación del fallo.

Doña Otilia;

Primer motivo.- Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los Art. 109 y 110 del Código Penal y 1.108 del Código Civil.

Segundo motivo.- Por Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la acusación particular, impugnan los motivos del recurso de Ceferino, y el Ministerio Fiscal apoya el motivo primero del recurso de D.ª Otilia, e impugna el resto. La representación procesal del recurrente D. Ceferino, en su escrito de instrucción de fecha 22 de enero, impugna la admisión del recurso de Doña Otilia. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de noviembre de 2021.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó en sentencia núm. 625/2019, de 27 de septiembre a D. Ceferino, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros. Igualmente le condenó a indemnizar a D.ª Otilia en la cantidad de 213.522,5 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Contra la citada sentencia recurren D. Ceferino y D.ª Otilia.

Recurso formulado por D. Ceferino.

El primer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el art. 24.1 y 2, en relación con el art. 9.3 CE.

Expone que la motivación de la sentencia es solo aparente, siendo su razonamiento arbitrario e irracional, al tomar en consideración la declaración prestada por D.ª Otilia, obviar la declaración prestada por D. Dionisio. Señala que no tuvo conocimiento de la separación hasta que le fue notificado el auto de medidas provisionales de fecha 8 de abril de 2003 y que no ha quedado acreditado que el régimen económico que regía el matrimonio de los cónyuges fuera el de gananciales. Igualmente, a su juicio, no ha quedado acreditado que la cuenta del Banco UBS donde fueron ingresados los tres cheques del Banco Popular por importe de 70.000 euros, 70.000 euros y 60.000 euros y las cuentas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo y del Banco de Santander no fueran titularidad de ambos cónyuges.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, "El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)."

2. En el presente caso, la resolución recurrida ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a considerarle autor de un delito de apropiación indebida. Ha valorado la propia declaración del recurrente comparando lo expresado en el Juicio Oral y en su declaración ante el juez instructor. Igualmente ha tomado en consideración lo manifestado por la testigo Sra. Otilia y especialmente la documental obrante en autos que avala lo declarado por esta última en cuanto a la fecha en que fue efectiva la separación de hecho, a través de la diligencia extendida en el atestado NUM004 de la Guardia Civil de Tres Cantos en la que se hace constar que aquélla compareció en sus dependencias a finales de enero de 2003 solicitando información para formular denuncia contra su marido por malos tratos y el impreso de información a víctimas de delitos violentos o sexuales de fecha 30 de enero de 2003, incorporado al procedimiento de medidas cautelares. Igualmente explica el Tribunal su conclusión sobre cuál era el régimen del matrimonio al haber manifestado el recurrente que era el de gananciales al declarar ante el instructor, coincidiendo en ello con lo declarado en este punto por la denunciante. La titularidad de las cuentas ha sido comprobada por el Tribunal a través de la documental incorporada a las actuaciones.

Todo ello ha permitido al recurrente conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia por los que ha considerado que debe ser considerado responsable como autor de un delito de apropiación indebida, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de la valoración de la prueba realizada y conclusiones alcanzadas por el Tribunal, cuyo análisis y discusión deben ser reconducidos a la que constituye otra de sus quejas, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

En consecuencia el motivo no puede ser acogido.

El segundo motivo se articula al amparo de lo dispuesto por el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

Expone nuevamente el recurrente que no se ha tenido en cuenta la prueba documental existente, ni las declaraciones y pruebas celebradas en el acto del juicio Oral, ni la declaración de D. Dionisio, habiéndose atendido únicamente a lo declarado por D.ª Otilia.

Insiste en que no ha quedado acreditado el régimen económico matrimonial. Tampoco la fecha en que se produjo la separación del hecho del matrimonio más allá de lo declarado por D.ª Otilia. Niega que la situación del matrimonio fuera insostenible como explica la Sra. Otilia. Tampoco existió denuncia por su parte que luego retirara. Afirma que no tuvo conocimiento de la separación de hecho hasta el día 15 de abril de 2003, que no consta como domicilio de aquélla otro distinto que el domicilio conyugal como se infiere del contenido de las distintas resoluciones dictadas en el procedimiento de separación. Señala que en el procedimiento de separación, ni en primera instancia ni en apelación se hace referencia ni se realiza actuación alguna en relación a las disposiciones de dinero efectuadas por él. Añade que no se ha aportado certificado de empadronamiento distinto al existente del domicilio conyugal, así como que la Sra. Otilia, según ella misma reconoció, era conocedora y se encontraba informada de las actuaciones económicas que efectuaba el recurrente, quien le decía lo que hacía, que se había puesto las cuentas a su nombre y que además iba al banco a recoger los estadillos y que consentía que éste manejara las cuentas.

Indica nuevamente que, conforme consta al folio 407 de autos, los tres cheques del Banco Popular por importe de 70.000 euros, 70.000 euros y 60.000 euros (200.000 en total) fueron depositados en una cuenta del Banco UBS de la que eran titulares ambos cónyuges, por lo que entiende que no deben ser tenidos en consideración a los efectos de la responsabilidad civil. E insiste en que, respecto al cheque por importe de 40.000 euros, que en la redacción de hechos probados se dice que fue compensado con fecha 27 de febrero, nada se dice luego en los fundamentos de derecho de la sentencia, no habiéndose acreditado que la cuenta donde fue compensado no fuera titularidad de ambos. Señala por último que lo mismo ocurre con la cuenta del Banco de Santander.

1. La presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

2. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, dando explicación coherente y clara de lo ocurrido, así como los medios probatorios practicados que lo avalan.

   El apartado de hechos probados contiene la descripción nítida y terminante de los hechos que se atribuyen al Sr. Ceferino.

   Además, la sentencia recoge una valoración, coherente, expresa y suficiente de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral. Examina las declaraciones prestadas por el acusado. Toma en consideración y analiza el testimonio de las personas que podían dar razón de los hechos y que han sido propuestos por las partes. También examina la documental incorporada a las actuaciones.

   La sentencia expone asimismo las conclusiones del Tribunal, a las que llega tras relacionar todas y cada una de las pruebas recabadas frente al acusado a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, y relaciona las circunstancias o elementos que han llevado al Tribunal a no conferir credibilidad a determinadas manifestaciones efectuadas por aquél.

   De esta forma, en relación a la fecha en que se produjo la separación del hecho del matrimonio y cuál era su régimen económico matrimonial, compara las declaraciones prestadas por el acusado y por la Sra. Otilia. El recurrente señala que no tuvo conocimiento de la separación hasta el día 15 de abril de 2003, fecha en la que conoció la existencia del procedimiento de medidas previas a la separación. Por el contrario, la denunciante lo sitúa a finales de enero de 2003, en concreto, el día 24, en el que abandonó el domicilio conyugal. El Tribunal, tomando como base determinadas manifestaciones del recurrente y prueba documental, confiere credibilidad a la Sra. Otilia. Así expresa que aun cuando el acusado señaló que él no la echó de casa, sostuvo que ella abandonó el domicilio conyugal. Y aun cuando no concretó la fecha, es lógico pensar que ello fuera anterior a la demanda de medidas provisionales previas a la separación. Junto a ello, valora el contenido del atestado núm. NUM004, instruido por la Guardia Civil como consecuencia de la denuncia formulada por la Sra. Otilia. En el mismo figura una diligencia en la que se constata que la Sra. Otilia compareció a finales del mes de enero en las dependencias de la Guardia Civil solicitando información para formular una denuncia contra su marido por supuestos malos tratos, fue informada y cuando se le iba a tomar declaración manifestó que se lo estaba pensando mejor y que no quería perjudicarle, abandonando las dependencias sin presentar la denuncia. Igualmente ha tomado en consideración un impreso de información a víctimas de delitos violentos o sexuales de fecha 30 de enero de 2003 que aparece incorporado al procedimiento sobre medidas cautelares en relación con unas diligencias NUM006 del puesto principal de Tres Cantos que sin duda guarda relación con lo que se hace constar en el atestado citado. Ello efectivamente no acredita que la Sra. Otilia hubiera llegado a formular denuncia contra su marido a finales de enero de 2003, pero sí acredita que compareció en dependencias de la Guardia Civil con esa intención que manifestó expresamente, intención de la que después desistió. Tal circunstancia se encuentra en consonancia con la manifestación realizada por aquella en el sentido de que formuló denuncia que luego retiró.

   Por lo que se refiere al régimen económico matrimonial que regía el matrimonio nuevamente la manifestación del acusado confirma la aseveración de la Sra. Otilia de que se trataba del régimen de gananciales. De esta forma, comprobó el Tribunal que cuando éste declaró ante el juez de instrucción, afirmó que era el régimen de gananciales. Además, determinadas resoluciones dictadas en el procedimiento civil, como el auto de medidas provisionales 242/2003 de fecha 8 de mayo de 2003 o la sentencia dictada en procedimiento de separación 398/03 con fecha 4 de Octubre de 2004, citadas expresamente por el recurrente, se refieren a la disolución del régimen económico de gananciales vigente en el matrimonio. Igualmente, tal y como señalan la representación de la Sra. Otilia y el Ministerio Fiscal, el art. 1.316 CC dispone que "a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces el régimen será el de sociedad de gananciales"; y el art. 1.361 CC señala que "Se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges."

   Por último, en relación a las cuentas corrientes en las cuales fueron ingresadas las cantidades detraídas de cuentas comunes, respecto a las cuales el recurrente señala que eran cuentas de titularidad conjunta o cuentas cuya titularidad no consta que no fuera conjunta, lo primero que debe destacarse es que el Tribunal, ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica, refiere que las cantidades de las que dispuso el acusado fueran ingresadas en determinadas cuentas corrientes titularidad del acusado. Las disposiciones se realizaron mediante cheques bancarios, respecto a los cuales el hecho probado únicamente señala que el cheque por importe de 40.000 euros fue compensado por la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Llega a la convicción sobre tales disposiciones a través de la propia declaración del acusado, que las había admitido y también las había reconocido en la instrucción de la causa, así como a través de la prueba documental, concretamente los extractos bancarios de las dos cuentas de titularidad conjunta abiertas en el Banco Popular y en el BBVA.

   Al folio 174 de autos, al que se remite la Audiencia, la entidad BBVA informa sobre la existencia de tres solicitudes de cheques bancarios de 30.000 euros cada uno, que fueron debitados en la cuenta con fecha 27 de febrero de 2003 y fueron pagados por caja con fecha 29 de marzo de 2003 por D. Ceferino.

   Los tres cheques del Banco Popular por importe de 70.000 euros, 70.000 euros y 60.000 euros (200.000 en total), efectivamente, como señala el recurrente, fueron depositados en la cuenta núm. NUM005 del Banco UBS el día 11 de febrero de 2003, conforme se desprende del movimiento bancario obrante al folio 559 de las actuaciones. De la citada cuenta eran titulares ambos cónyuges, como así consta en el folio 407 de autos. Ello no obstante, según informó la entidad bancaria Banco Popular (f. 155), el primer tomador de los referidos cheques fue efectivamente UBS AG con fecha 11/02/03, pero posteriormente aparece como segundo tomador el banco Landesbank con fecha 13 de febrero de 2003. Tal circunstancia aparece también en el reverso del referido cheque obrante al folio 156 de las actuaciones.

   En definitiva, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal ha llegado a formar su convicción, en los términos recogidos en la misma, rechazando las alegaciones que el acusado efectuó en su descargo.

   Con ello se evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma activa, eficaz y decisiva en el delito por el que ha sido condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   El motivo por tanto no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 252, 249, 250.5 y 74 CP.

Insiste en este motivo en cuestiones ya alegadas en motivos anteriores que ya han obtenido contestación en fundamentos anteriores. Cuestiones tales como fecha efectiva de la separación y conocimiento por el acusado, y destino de los fondos dispuestos de las cuentas corrientes comunes en las entidades BBVA y Banco Popular.

Señala también que la totalidad de los actos de apropiación que se le imputan fueron realizados antes del día 10 de marzo de 2003 y por tanto, antes de la interposición de la demanda de medidas previas a la demanda de divorcio, que tuvo lugar el 25 de marzo de 2003 y antes de la separación legal del matrimonio. Por ello estima que las cuentas corrientes y de valores a que se alude en la querella eran comunes en el momento en que se realizaron los actos de disposición, por lo que cualquiera de los cónyuges podía disponer de los mismos, sin perjuicio de la reclamación posterior y, en su caso, oportuna liquidación de la sociedad de gananciales.

Considera además que no se dan los requisitos necesarios de tipicidad del delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, ya que no ha recibido dinero efectos o cualquier cosa mueble en depósito comisión o administración, al tratarse de cuentas de titularidad conjunta y sobre el que los cónyuges tenían disponibilidad plena. No eran gananciales y fueron transferidas a una cuenta conjunta.

Estima también que el cambio jurisprudencial llevado a efecto por acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, dos años después de la actuación efectuada por el acusado, no es de aplicación al mismo, ya que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva como el de seguridad jurídica.

En lo que concierne a la continuidad delictiva entiende que su conducta no aparece estructurada en una unidad natural de acción. Señala que se trata de disposiciones realizadas en una única fecha y por diferentes sumas dinerarias. Muchas de dichas disposiciones fueron a cuentas conjuntas. Considera por ello que, atendiendo a su componente subjetivo y a su encadenamiento espacio/temporal, no deben ser integradas en la unidad jurídica de acción propia del delito continuado.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.?"

2. En el caso de autos, el cauce del art. 849.1 LECrim elegido es erróneo. Amparado en otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

   El hecho probado de la sentencia describe que "Al menos desde finales de enero de 2003 se produce una separación de hecho del matrimonio y el acusado con evidente ánimo de lucro decide retirar importantes cantidades de dinero pertenecientes a la sociedad de gananciales de las cuentas bancarias que tenía abiertas con su mujer en diferentes entidades". Describe a continuación cada una de las disposiciones de dinero ganancial realizada por el acusado.

   La Jurisprudencia de esta Sala ya distinguía antes del año 2003, incluso desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS 31 de mayo de 1993, 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1.997, 26 de febrero de 1998) dos tipos de apropiación indebida, la clásica de apropiación de cosas muebles ajenas en las que incurría el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y una segunda modalidad de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta segunda hipótesis se realiza aun cuando no se pruebe que el dinero queda incorporado al patrimonio del sujeto activo. Únicamente se exige acreditar, entre otras cosas, el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, por cuanto el autor ha violado los deberes de fidelidad y de lealtad para con su administrado ( STS de 26 de febrero de 1998). Por tanto, se construía el denominado tipo de infidelidad, subsumible en el antiguo art. 252 CP. Este fue el criterio seguido también posteriormente. De esta forma, en la sentencia núm. 841/2006, de 17 de julio reiteraba que el delito del art. 252 incorpora dos modalidades. La relativa a la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y la denominada distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido dinero o una cosa fungible disponía de ella más allá de lo que le autorizaba el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquel, con vocación definitiva. Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. En este segundo caso, lo esencial radicaba en que el administrador ejecutaba un acto de disposición sobre el dinero que resulta ilegítimo, por cuanto excedía de las facultades conferidas por el título de recepción dándole un destino diferente al previsto, requiriendo como elemento subjetivo, que el sujeto conociera que excedía de sus facultades. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala señalaba que "apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

   En la misma línea, ya vigente el actual Código Penal, en la sentencia núm. 1114/2006, de 14 de noviembre, en relación al tipo de gestión desleal, en la modalidad de distraer dinero, decíamos que debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En este sentido "todo el que por disposición de la Ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derecho del titular". Así, la acción típica se concebía como "perjudicar antijurídicamente el patrimonio ajeno (..) y ello precisamente por medio del abuso de poder que le ha sido acordado".

   El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de octubre de 2005 es acorde con la citada doctrina, equiparando la conducta del cónyuge que distrae bienes gananciales en perjuicio del otro a un supuesto de apropiación indebida. En el mismo se dispuso que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 CP"

   En consonancia con ello la sentencia núm. 1013/2005, de 7 de noviembre señalaba, en un supuesto semejante al que aquí se analiza, que la conducta del acusado era la de "un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código Civil , en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge. En otros términos, los hechos probados, la disposición fraudulenta de bienes gananciales, son típicos del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, pues las facultades del administrador son empleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge."

   En nuestro caso la conducta del acusado, tal y como refleja el hecho probado, es la de un administrador infiel. Con abuso de sus funciones en la administración de los bienes que integraban su sociedad de gananciales, los distrajo de su destino, en perjuicio de la masa ganancial, frustrando con ello las expectativas de la esposa de atribución de la mitad de los bienes de sociedad. Por ello debe estimarse cometido un delito de apropiación indebida de bienes gananciales, actual, administración desleal.

3. En relación a la continuidad que rechaza el recurrente, la sentencia de esta Sala núm. 695/2019, de 19 de mayo, con referencia expresa a la sentencia núm. 671/2011, de 20 de junio, señala que "(...) tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

   Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

   En el supuesto de autos, nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el acusado. Las distintas disposiciones que se relatan en el apartado de hechos probados se produjeron en unidad de acto y con el mismo objetivo. Todas ellas se llevaron a cabo el día 27 de febrero de 2003, salvo una de ellas que el hecho probado describe ejecutada en el mes de febrero de 2003.

   De ello se infiere la concurrencia de un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva. Así, se aprecia una vinculación interna entre los distintos actos respondiendo todos ellos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, o, lo que es lo mismo, una única resolución delictiva. Existe también una vinculación espacial y temporal.

   En consecuencia, puede afirmarse la existencia de esa unidad natural de acción.

   Procede por ello, la estimación parcial del motivo.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 268 CP en relación con lo dispuesto en el art. 69 CC.

Una vez más, el recurrente refiere que no ha quedado acreditado en qué momento se produjo la separación de hecho entre él y D.ª Otilia así como que en ningún caso ello tuvo lugar con anterioridad al día 15 de abril de 2003. Se trata de una cuestión probatoria que ya ha obtenido contestación en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución, al que expresamente nos remitimos.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como documentos literosuficientes relaciona la notificación efectuada el 15 de abril de 2003 en el domicilio familiar, efectuada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo para comparecer en el procedimiento de medidas previas de separación 24272003, que consta al folio 291; y el documento y certificación bancarios obrantes a los folios 559 y 407 de las actuaciones.

Aduce que el primero de ellos determina el momento en que tuvo conocimiento de la intención de separarse por parte de D.ª Otilia y los efectos jurídicos que derivan de dicha situación.

Indica una vez más que el documento bancario que obra al folio 559 determina que los tres cheques del Banco Popular por importe cada uno de ellos de 70.000 euros, 70.000 euros y 60.000 euros (200.000 en total) fueron depositados en una cuenta del Banco UBS de la que eran titulares ambos cónyuges, circunstancia que viene acredita entre otros en la certificación remitida por la entidad bancaria USB y que consta unido al folio 407 donde se acredita que de dicha cuenta donde fueron ingresados los tres cheques referenciados era también cotitular D.ª Otilia .

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: "1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 310/2017, de 3 de mayo)."

2. En el presente caso, el recurrente no indica ningún documento que sustente el error valorativo. Los particulares que designa no son propiamente documentos a efectos casacionales.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elegido es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   En todo caso, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ya ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento tercero.

   Ninguno de los documentos que designa por sí mismos acredita el error del Tribunal.

   En relación a la notificación efectuada al recurrente el 15 de abril de 2003, como ya ha sido expresado, el Tribunal no considera la misma suficiente para acreditar el extremo que se pretende. Junto a ella ha analizado la declaración del propio acusado, de la Sra. Otilia y otra documental, como es el contenido de la diligencia extendida en el atestado núm. NUM004 de la Guardia Civil de Tres Cantos y el impreso de fecha 30 de enero de 2003 que figura unido al procedimiento sobre medidas cautelares en relación a unas diligencias núm. NUM006 del puesto principal de Tres Cantos, en los términos a que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

   Y como igualmente hemos referido en el citado fundamento, aun cuando consta que los tres cheques del Banco Popular fueron depositados en la cuenta núm. NUM005 del Banco UBS el día 11 de febrero de 2003, de la que eran titulares ambos cónyuges, según informe de la entidad bancaria Banco Popular obrante al folio 155 de autos, el primer tomador de los referidos cheques fue efectivamente UBS AG con fecha 11/02/03, pero posteriormente aparece como segundo tomador el banco Landesbank con fecha 13 de febrero de 2003. Tal circunstancia aparece también en el reverso del referido cheque obrante al folio 156 de las actuaciones.

   En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha tomado en consideración en los términos que ya han sido expuestos, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El sexto motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim.

Estima que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

A su juicio, las dos expresiones que contienen conceptos tendentes a determinar el fallo con: "siendo el régimen económico del mismo el de gananciales" y "Al menos desde finales de enero de 2003 se produce una separación de hecho del matrimonio y el acusado con evidente ánimo de lucro".

Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Señalábamos en la sentencia núm. 714/2016, de 26 de septiembre, que "es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento."

En el mismo sentido, en más reciente sentencia núm. 585/2021, de 1 de julio, explicábamos que "La valoración de la prueba condiciona -predetermina- el fallo. No puede ser de otra forma. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1 como ha explicado la jurisprudencia hasta la saciedad. La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que por ello soslaya una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". Eso no solo es absurdo sino que además sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico)."

En nuestro caso, basta leer las expresiones utilizadas en la redacción del hecho probado para comprobar que no se emplean en el mismo concepto que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al acervo del lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito. Las expresiones régimen económico de gananciales, separación de hecho o ánimo de lucro no son una excepción. Son expresiones comprensibles para cualquier ciudadano medio, aunque algunas de ellas estén presentes en algunos tipos delictivos del CP.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D.ª Otilia

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 CP y 1.108 CC.

Señala que pese a haber solicitado los intereses de la cantidad fijada como indemnización a su favor desde febrero de 2003, la Audiencia únicamente le ha concedido los intereses legales de art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, hasta la total satisfacción de la indemnización. Entiende que debe reconocerse el abono de intereses desde 2003 por ser dicho año en el que se produjo la apropiación.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 158/2020, de 18 de marzo, este Tribunal viene declarando de forma reiterada ( sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre) "sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses, éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

   En este sentido se pronuncian las SSTS 394/2009, de 22 de abril, y la 758/2016, de 13 de octubre, a cuyo tenor, "La resolución de este recurso deberá realizarse a partir de las siguientes premisas:

   1. La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal).

   2. Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

   3. Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1.092 del Código Civil).

   4. Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

      En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

   5. En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

   6. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª núm. 88, de 13 de octubre de 1997; 1117, de 3 de diciembre de 2001; 1170, de 14 de diciembre de 2001; 891 de 24 de septiembre de 2002; 1006, de 25 de octubre de 2002; 1080, de 4 de noviembre de 2002; y 1223, de 19 de diciembre de 2002).

   7. No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1.108 del Código Civil), y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95).

      Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

      Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses son que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

      Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....".

      El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

      Otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados artículos 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil.

      Partiendo de que por disposición legal ( artículo 1.106 del Código Civil) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1.107), el artículo 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

      La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del artículo 1.108 en relación con el artículo 1.101 del Código Civil, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 .....).

      Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil, de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

      En el mismo sentido, la STS 105/2018, de 1 de marzo, "En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 del Código Penal o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora". (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de LEC/2000) o intereses de la mora procesal".

      De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: "En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC".

      "Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1.100 del Código Civil, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo o 28/2014 de 28 de enero); o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio)."

2. En el caso sometido a examen, la recurrente formuló querella que fue presentada el día 17 de enero de 2005 ejerciendo la acción civil junto a la penal. Se interesó también la adopción de la correspondiente medida cautelar.

   Además, ha dado cumplimento a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclama, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. De esta forma, el citado precepto establece expresamente en su apartado primero que: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Y en el apartado tercero señala que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

   En el presente caso, la recurrente, en la instancia, desde el inicio de su actuación clarificó su reclamación orientada a la restitución, indemnización de los perjuicios causados e intereses y cuantificaron su importe, primero de forma provisional en la querella y después con carácter definitivo en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral.

   En consecuencia, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior, la cantidad indemnizatoria fijada a su favor devengará intereses moratorios desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fijados por la sentencia de instancia.

   El motivo por ello se estima en parte.

El segundo motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

En su desarrollo, el recurrente lo que hace es una valoración de la prueba distinta a la realizada por la Audiencia. Para ello analiza numerosos documentos, tras lo cual establece sus propias conclusiones. En concreto se refiere a los siguientes documentos:

1. documento núm. 20 de la querella. Se trata de una carta en español de UBS de 21 de Enero de 2.004.

2. documentos 23, 24 y 25 de la querella. Se trata de un documento redactado por el acusado por el que pide el traspaso de los bienes de la cuenta NUM007 a la cuenta NUM008 y solicita la cancelación de la cuenta. Un documento sobre la cuenta NUM005, solicitando la apertura de una nueva cuenta en euros y compra de fondos. Una orden de trasladar todos los saldos y valores de la cuenta NUM005 numerada a la cuenta NUM008 de la que soy titular. Orden de 27 de Febrero de 2.003.

3. Refiere también que al folio 356 y siguientes, figura la documentación que envía UBS en respuesta a la comisión rogatoria, cuya traducción está a los folios 572 y siguientes. De manera expresa se refiere a los documentos 3001 a 3006, documentos de apertura de la cuenta corriente NUM008 a nombre exclusivo de D. Ceferino. También a los documentos 10.001 a 10.004, documentos de apertura de la cuenta corriente NUM009 también a nombre exclusivo de D. Ceferino.

4. Respecto a la cuenta NUM008 relaciona los folios 359 a 363, y el 359 y 360 en castellanos, y el 361, 362 y 363 traducidos, y los folios 528, 529 y 575.

5. En relación a la cuenta NUM009 menciona los documentos 10.001 al 10.004.

6. De la cuenta común NUM005 destaca los documentos obrantes a los folios 417, 439, 364, 393 y 430.

7. En cuanto a la cuenta corriente NUM007, remite a los folios 439, 450, 442, 384 y siguientes.

8. También se refiere a la declaración prestada en el acto del juicio por el testigo Sr. Dionisio

Con ello, lo que pretende la recurrente es que este Tribunal realice una nueva valoración de la prueba que no le compete, procediendo a la reconstrucción total del hecho probado.

La gran cantidad de documentos a los que se refiere el recurrente no son literosuficientes, pues no confrontan un dato con el resultado probatorio al que ha llevado la sentencia recurrida, sino que suponen una nueva valoración de dicha prueba en su conjunto. Y, conforme a lo ya expresado en el motivo sexto de la presente resolución, este motivo de casación no lo permite.

Además, como ya se ha pronunciado esta Sala de manera reiterada (STS núm. 664/2015, de 22 de octubre), el maremágnum de documentos citados en el motivo, sin expresar ni siquiera la redacción del factum que, de aceptarse el error facti, debería realizarse, hace totalmente inviable un motivo de estas características, sin que esta Sala Casacional, de cualquier modo, pueda convertirse en un órgano de segundo grado jurisdiccional ( SSTS núm. 669/2021, de 9 de septiembre y 780/2021, de 14 de octubre).

El motivo merece por ello ser desestimado.

La estimación parcial de los recursos formulados por D. Ceferino y por D.ª Otilia conlleva la declaración de oficio de las costas de sus recursos, con devolución del depósito constituido por la acusación particular. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Ceferino y de la acusación particular D.ª Otilia, contra la sentencia n.º 625/2019, dictada el 27 de septiembre por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n.º 1074/2017, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes a los recursos formulados por D. Ceferino y de D.ª Otilia, con devolución del depósito constituido.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5499/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 5499/2019, en la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado número 183/2005, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Colmenar Viejo, seguido de oficio por delito de apropiación indebida, contra el acusado, hoy recurrente en casación D. Ceferino, natural de Santa Isabel-Fernando Poo, hijo de Argimiro y de Aida y siendo acusación particular la recurrente también en casación D.ª Otilia; la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 1074/2017 dictó sentencia n.º 625/2019 de 27 de septiembre, recurrida en casación, que ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el fundamento jurídico cuarto de los de la resolución que precede, procede absolver a D. Ceferino del delito continuado de apropiación indebida por el que había sido acusado, condenándole como autor responsable de un delito de apropiación indebida.

En atención a la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada apreciada por la Audiencia, que le ha llevado a rebajar en dos grados de la pena señalada al tipo penal por el que es acusado el Sr. Ceferino, y siguiendo los mismos criterios tenidos en consideración por el citado Tribunal en la individualización de las penas que le corresponden, procede imponerle la pena de prisión en extensión de cinco meses y la pena de multa en extensión de dos meses.

Conforme a los razonamientos expresados en el octavo fundamento jurídico de los de la resolución que precede, la cantidad indemnizatoria fijada a favor de D.ª Otilia devengará intereses moratorios desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fijados por la sentencia de instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,