STS 664/2015, 22 de Octubre de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución664/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Octubre 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Luis , contra sentencia 3/15 de 29 de enero de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictada en el Rollo de Sala núm. 13/14 dimanante de las D.P. núm. 1272/13 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguidas por el por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Urbano y Luis ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado Don Juan Santos Pérez-Moneo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Salamanca incoó D.P. núm. 1272/13 por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud contra Luis y Urbano , y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 29 de enero de 2015 dictó Sentencia núm. 3/15 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Luis , conocido como " Pitufo ", nacido en Salamanca el NUM000 de 1974, hijo de Benito y de Inés , con documento nacional de identidad NUM001 , mayor de edad y sin antecedéntes penales, al menos desde el mes de marzo del 2013, de acuerdo con personas no identificadas residentes en Bolivia, aceptó el envío de varios paquetes postales conteniendo cocaína desde aquel país, evitando figurar el mismo como destinatario y ofreciendo actuar corno tal al también acusado, Urbano , nacido en Salamanca el NUM002 de 1980, hijo de Gumersindo y de Violeta , con documento nacional de identidad NUM003 , sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 NUM004 , NUM005 de Salamanca, procediendo éste a aceptar la oferta previo pago de 400 € por paquete que retirase de las oficinas de correos, siendo conocedor del contenido de los mismos.

Así, el 2 de abril del 2013 Urbano procedió a retirar de la oficina de correos de Salamanca, situada en la calle León Felipe, entre las siete y las ocho de la tarde, un paquete dirigido a su nombre que posteriormente entregó a Luis , quien le acompañó hasta las proximidades de la estafeta de correos, desconociéndose el contenido exacto del paquete.

SEGUNDO.- El 20 de marzo de 2013 se remitió desde Argentina un paquete identificado como NUM006 , con un peso declarado de 1634 g, en el que no constaba nombre o dirección alguna del remitente y dirigido al acusado Urbano , con domicilio en la CALLE000 NUM004 , NUM005 de Salamanca.

El paquete fue interceptado en la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Madrid-Barajas y se procedió a realizar una inspección física del mismo el 27 de marzo de 2013 como consecuencia de detectar, al examinarlo por rayos X. que la densidad del mismo pudiera corresponder con la presencia de sustancias estupefacientes. La citada unidad pudo comprobar que en el paquete se encontraba una "pista de baile", con un doble fondo del que extrajeron una sustancia en forma de goma blanca a la que realizaron la prueba de °narcotest", dando positivo a cocaína.

Por todo ello, la administración de la aduana procedió a solicitar del Juzgado de Instrucción 16 de Madrid, funciones de guardia, solicitud de entrega vigilada de sustancia estupefaciente, dictándose por este juzgado auto de 27 de marzo del 2013 acordando la entrega controlada del mismo, debiéndose llevar a cabo la entrega por funcionarios de Vigilancia Aduanera con el fin de contribuir al descubrimiento, identificación y detención de la persona personas que pudieran hacerse cargo del paquete o cualquier otra que pueden estar implicada en un supuesto delito de tráfico de estupefacientes.

El 3 de abril del 2013, a las 11 horas, el funcionario de Vigilancia Aduanera número NUM007 procede a entregar a los funcionarios del mismo servicio números NUM008 y NUM009 el citado paquete, así como copia del oficio de petición formulada por la Administración de la Aduana al juzgado de Instrucción 16 de Madrid, en funciones de guardia y el auto original expedido por el citado juzgado, procediendo los funcionarios receptores del paquete a trasladarlo a las dependencias de la Unidad en la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración tributaria de Salamanca, donde quedó depositado en la caja de seguridad bajo la responsabilidad directa del jefe de la unidad operativa en Salamanca, funcionario número NUM008 .

Intentada la entrega del paquete en el domicilio señalado en el mismo no fue posible hacerlo por no encontrarse presente Urbano , dejando a una persona que se encontraba en dicho domicilio el correspondiente aviso para retirar el paquete de la oficina principal de correos en Salamanca situado a la calle Gran Vía números 25- 29, en horario de 8:30 a 15 horas.

TERCERO.- El día 5 de abril de 2013 y varios minutos antes de las 8:30 horas, Urbano acudió a la oficina principal de correos anteriormente citada, en compañía de quien luego resultó ser Luis , permaneciendo ambos algunos minutos en el exterior del inmueble esperando a que se abriese la oficina de correos, y una vez que ésta abrió, entró en la misma Urbano y se le hizo entrega del paquete por el funcionario de correos previa firma del resguardo de entrega, siendo interceptado en ese momento por agentes de la Policía Nacional con número de identificación NUM010 y NUM011 , así como por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera identificados cori los números NUM008 y NUM009 .

De inmediato se procedió al traslado del detenido junto con el paquete al juzgado de Instrucción 4 de Salamanca, en funciones de guardia y, en presencia del Ministerio Fiscal así como del letrado del detenido, el Juez de Instrucción ordenó la apertura del paquete intervenido, llevándose a cabo la misma a las 9,55 horas del mismo día, gravándose en vídeo la operación de apertura y extendiéndose el correspondiente acta y practicándose el correspondiente "drogo-test", que confirmó la presencia de cocaína, y resultando un peso de 959 a 961 g.

En el paquete, con unas dimensiones aproximadas de 35 x 28 x 6 cm, envuelto en papel marrón y cerrado con cinta de precintar de 4,5 cm de ancho, no consta remitente alguno, figurando como destinatario: "Don Urbano . ONI: NUM003 . C.P. 37006 SALAMANCA España. CALLE000 N° NUM004 NUM005 . Tel. NUM012 ". Consta en el paquete, en su parte inferior, la siguiente inscripción: "Favor tomar nota: al llegar a Madrid, por favor endosar a la agencia de trasportes SEUR para luego enviar a la central de SEUR en las Palmas". En el ángulo superior derecho se ha pegado el sello de Correo Argentino por importe de 248 pesos y fecha 20 de marzo del 2013 con la indicación "hasta 1634 grs" así como el sello del mismo Correo Argentino en el que consta "certificado internacional saliente" y los correspondientes códigos de barras.

Tras el correspondiente análisis se determinó que el peso bruto de la sustancia intervenida ascendía a 959,3 g, de cocaína, con un peso extraíble de 97,56 g de cocaina base (100 % de riqueza) que puede extraerse de la matriz impregnada, alcanzando la droga intervenida en el mercado un precio de 21.558,34 € de ser comercializada en dosis.

CUARTO.- Por auto de 6 de abril de 2013 el Juez de Instrucción 4 de Salamanca acordó la entrada y registro en el domicilio de Urbano , encontrándose en su habitación una balanza de precisión de fabricación china, sin marca aparente, y bastantes bolsitas de plástico con auto-cierre.

El mismo día Urbano declara por segunda vez ante el juez de instrucción indicando que la persona a quien realmente iba dirigido el paquete es Luis , conocido como " Pitufo ", que le había ofrecido 400 euros por cada paquete que recogiera en la estafeta de correos.

QUINTO.- Por auto del 9 de abril de 2013 del Juez de Instrucción 4 de Salamanca se autorizó la identificación del titular del número de teléfono NUM013 facilitado por el detenido, asi como los listados de llamadas de entrada y salida de este el 1 de marzo del 2013 al 6 de abril de 2013.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la intervención de ese número de teléfono por existir indicios racionales de comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad del artículo 368, párrafo 1°, el inciso primero del código penal , que resultan de la declaración de Urbano , corroborada por datos externos, como es el mensaje visionado en el teléfono intervenido relativo a la fecha y hora en que se efectuó una de las supuestas entregas de droga, el 15 de abril de 2013 el Juez de Instrucción 4 de Salamanca dicta auto motivado, con remisión a los argumentos de la solicitud del Ministerio Fiscal, que hace propios e incorpora a la resolución, acordando la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y la obtención de todos aquellos datos relativos a la interceptación por el sistema SITEL del número de teléfono NUM013 , por tiempo de un mes y por Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Salamanca, debiendo dar cuenta semanalmente al Juzgado de los avances de la investigación y presentando todos los viernes una transcripción de las conversaciones grabadas y de las cintas sus soportes originales.

El 19 de abril de 2013 se dicta nuevo auto motivado por el Juez de Instrucción ordenando la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y ¡ obtención de datos relativos a la interceptación del teléfono NUM014 , línea secundaria del anteriormente intervenido.

El 30 de abril de 2013 se dicta nuevo auto por el Juez de Instrucción destinado a obtener información sobre el titular del número de teléfono NUM015 así como los listados de llamadas de entrada y salida del citado nümero entre los días 26 y 27 de abril de 2013.

El 15 de mayo de 2013 se autoriza la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM013 y NUM014 , acordándose por auto del 20 de mayo de 2013 la obtención de información relativa al titular del número de teléfono asociado al IMEI NUM016 e IMSI NUM017 .

El 14 de junio de 2013 se autoriza la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la intervención del teléfono NUM018 .

Por auto de 20 de junio de 2013 se autoriza la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la interceptación del número de teléfono NUM019 .

Por autos de 10 y de 27 de julio de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos anteriormente indicados.

Por auto motivado de 28 de agosto de 2013 se acuerda la intervención del teléfono NUM015 y la correspondiente grabación, escucha y obtención de datos del mismo.

Por auto de 5 de septiembre de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos de los números de teléfono NUM020 , NUM014 , NUM018 , NUM019 y NUM015 , autorización que se concede hasta el 10 de octubre.

El siete de octubre se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos y el 16 de octubre, por auto motivado se acuerda la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la interceptación del número de teléfono NUM021 .

Por autos de 5 y 27 de noviembre de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de todos los teléfonos anteriormente citados.

De las conversaciones intervenidas, y figurando siempre como número desde el que se llama o al que se llama el NUM020 , de titularidad de Luis , resulta que el mismo contada con distintas personas para la venta de sustancias estupefacientes a las que se refieren en las conversaciones con términos como "boles" (3 de mayo de 2013), "botellas de vino" (10 de mayo de 2013), "cerezas" (17 de junio de 2013), "medias botellas" y "cerezas" (18 de junio de 2013, "botellas" (12 de julio de 2013), "botellas" (20 de julio de 2013), "botellas" (8 de agosto de 2013), " vino" (8 de agosto de 2013), "botellas" (11 de agosto de 2013), mercancía o sustancias sin concretar (17 de octubre 2013), "botellas" (18 de diciembre de 2013), "botella" (20 de diciembre de 2013). Igualmente en tales conversaciones se hace referencia al temor a ser interceptado por la Guardia Civil (13 de mayo del 2013), a que alguien esté escuchando las conversaciones ("no hables por aqul") (12 de junio de 2013) o se mantienen conversaciones con teléfonos de Bolivia (19 y 21 de agosto de 2013), estableciéndose con carácter general, y con independencia del producto ofrecido, un precio en tomo a los 40 € o "40 bolos".

SEXTO.- El acusado Urbano , que permaneció privado de libertad por estos hechos los días 5 y 6 de abril de 2013, es una persona consumidora habitual de hachís, en grandes cantidades y diariamente, desde hace unos 10 años aproximadamente, y ocasionalmente de cocaína.

Luis permaneció privado de libertad por estos hechos los días l3 y l4 de enero de 2014."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

Urbano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del artículo 368.1 del Código Pena !, concurriendo las atenuantes de la responsabilidad criminal analógicas de colaboración con la justicia del articulo 21 4 ª y 7ª del Código Penal y de drogadicción del artículo 21.2 ª y 7ª del mismo Código a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 25.000 €, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago de la misma. Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del artículo 368.1 Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 50000 €, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad en ambos condenados será de abono el tiempo que han permanecido privados de la misma por estos hechos.

Cada uno de los condenados deberá hacer frente al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de las drogas intervenidas para proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido a ambos condenados.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal ."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Luis que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de los artículos 5.4 de Ja LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la L.O.P.J . en relación no solo a La infracción en si del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas autorizadas y sus siguientes prórrogas.

  2. - Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . flor infracción del precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la L.O.P.J . al realizarse la APERTURA DEL ENVÍO DEL QUE DIMANA TODA LA INVESTIGACIÓN POSTERIOR, SIN LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

  3. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española derecho a la tutela judicial efectiva como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  4. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española , derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orszániea del Poder Judicial .

  5. - Por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española , con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder JudiciaL que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.

  6. - Por infracción de Ley que previene y autoriza el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del mismo por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

  7. - Por infracción de Ley que previene y autoriza el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del mismo por plicación indebida de los artículos 374 y 377 del Código Penal .Por entender no son de aplicación a mi representado a la vista de las pruebas VÁLIDAS practicadas.

  8. - Por infracción de Ley que previene y autoriza el número 2° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juz sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  9. - Por quebrantamiento de forma que previene y autoriza el número 1° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Podrá también interponerse e! recurso de casación por la misma causa, por quebrantamiento de forma: 1.0 Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

  10. - Al amparo del articulo 849.1 de la LECr . en relación con el 5.4 de la LOPIJ. Por vulneración del principio constitucional a la Presunción de Inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso al mismo solicitando su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe de fecha 30 de marzo de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de octubre de 2015, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca condenó a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo las atenuantes de drogadicción y colaboración, y a Luis por igual delito, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el segundo de los acusados, aquietándose con la Sentencia dictada el primero, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzamos por dar respuesta casacional al noveno motivo, que ha sido formalizado como quebrantamiento de forma, denunciándose el vicio sentencial de falta de constatación de los hechos probados o manifiesta contradicción entre ellos.

El motivo no puede prosperar. En efecto, la resultancia fáctica de la sentencia recurrida es clara y diáfana, se encuentra perfectamente estructurada en el correspondiente apartado de hechos probados, y refiere la aceptación de Urbano de proporcionar su nombre a Luis para la recepción de envíos de droga desde el extranjero. Fruto de ese pacto, el día 20 de marzo de 2013 se remitió desde Argentina un paquete identificado como NUM006 , con un peso declarado de 1.634 gramos, en el que no constaba nombre o dirección alguna del remitente y dirigido al acusado Urbano , con domicilio en la CALLE000 NUM004 , NUM005 de Salamanca. El paquete fue interceptado en la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Madrid-Barajas y se procedió a realizar una inspección física del mismo el 27 de marzo de 2013 como consecuencia de detectar, al examinarlo por rayos X, que la densidad del mismo pudiera corresponder con la presencia de sustancias estupefacientes. La citada unidad pudo comprobar que en el paquete se encontraba una "pista de baile", con un doble fondo del que extrajeron una sustancia en forma de goma blanca a la que realizaron la prueba de "narcotest", dando positivo a cocaína. Por todo ello, la administración de la Aduana procedió a solicitar del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, en funciones de guardia, solicitud de entrega vigilada de sustancia estupefaciente, dictándose por este juzgado auto de 27 de marzo del 2013 acordando la entrega controlada del mismo, debiéndose llevar a cabo la entrega por funcionarios de Vigilancia Aduanera con el fin de contribuir al descubrimiento, identificación y detención de la persona o personas que pudieran hacerse cargo del paquete o cualquier otra que pudieran estar implicadas en un supuesto delito de tráfico de estupefacientes. El 3 de abril del 2013, a las 11 horas, el funcionario de Vigilancia Aduanera número NUM007 procede a entregar a los funcionarios del mismo servicio números NUM008 y NUM009 el citado paquete, así como copia del oficio de petición formulada por la Administración de la Aduana al Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, y el auto original expedido por el citado Juzgado, procediendo los funcionarios receptores del paquete a trasladarlo a las dependencias de la Unidad en la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Salamanca, donde quedó depositado en la caja de seguridad bajo la responsabilidad directa del jefe de la unidad operativa en Salamanca, funcionario número NUM008 . Intentada la entrega del paquete en el domicilio señalado en el mismo no fue posible hacerlo por no encontrarse presente Urbano , dejando a una persona que se encontraba en dicho domicilio el correspondiente aviso para retirar el paquete de la oficina principal de correos en Salamanca situado a la calle Gran Vía números 25-29, en horario de 8:30 a 15 horas. El día 5 de abril de 2013 y varios minutos antes de las 8:30 horas, Urbano acudió a la oficina principal de correos anteriormente citada, en compañía de quien luego resultó ser Luis , permaneciendo ambos algunos minutos en el exterior del inmueble esperando a que se abriese la oficina de correos, y una vez que ésta abrió, entró en la misma Urbano y se le hizo entrega del paquete por el funcionario de correos previa firma del resguardo de entrega, siendo interceptado en ese momento por agentes de la Policía Nacional con número de identificación NUM010 y NUM011 , así como por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera identificados cori los números NUM008 y NUM009 . De inmediato se procedió al traslado del detenido junto con el paquete al juzgado de Instrucción 4 de Salamanca, en funciones de guardia y, en presencia del Ministerio Fiscal así como del letrado del detenido, el Juez de Instrucción ordenó la apertura del paquete intervenido, llevándose a cabo la misma a las 9,55 horas del mismo día, grabándose en video la operación de apertura y extendiéndose el correspondiente acta y practicándose el correspondiente "drogo-test", que confirmó la presencia de cocaína, y resultando un peso de 959 a 961 gramos. En el paquete, con unas dimensiones aproximadas de 35x28x6 cm, envuelto en papel marrón y cerrado con cinta de precintar de 4,5 cms. de ancho, no consta remitente alguno, figurando como destinatario: "Don Urbano . DNI: NUM003 . C.P. 37006 SALAMANCA España. CALLE000 N° NUM004 NUM005 . Tel. NUM012 ". Consta en el paquete, en su parte inferior, la siguiente inscripción: "Favor tomar nota: al llegar a Madrid, por favor endosar a la agencia de trasportes SEUR para luego enviar a la central de SEUR en las Palmas". En el ángulo superior derecho se ha pegado el sello de Correo Argentino por importe de 248 pesos y fecha 20 de marzo del 2013 con la indicación "hasta 1634 grs" así como el sello del mismo Correo Argentino en el que consta "certificado internacional saliente" y los correspondientes códigos de barras. Tras el correspondiente análisis se determinó que el peso bruto de la sustancia intervenida ascendía a 959,3 g, de cocaína, con un peso extraíble de 97,56 gramos de cocaína base (100 % de riqueza) que puede extraerse de la matriz impregnada, alcanzando la droga intervenida en el mercado un precio de 21.558,34 € de ser comercializada en dosis.

De la lectura de los hechos probados que acaban de transcribirse no puede ser observada irregularidad en su narración histórica, ni incomprensión gramatical de tipo alguno.

En consecuencia, como anteriormente adelantamos, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el octavo motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por «error facti», se invocan por el autor del recurso tal magnitud de documentos, la mayoría inocuos al fin propuesto, o bien sin la característica de literosuficientes que exigimos constantemente, que llevan al fracaso a tal impugnación casacional, so pena de convertir este extraordinario recurso en una nueva revisión valorativa de la prueba practicada, propia de un segundo grado jurisdiccional, pero no de un recurso de casación, en cuya fase nos encontramos.

Como dice el Ministerio Fiscal, se mezclan toda clase de diligencias, tanto policiales como judiciales así como declaraciones de los imputados.

El maremágnum de documentos citados en el motivo, sin expresar ni siquiera la redacción del factum que debería realizarse de aceptarse el error facti hace totalmente inviable el motivo, el cual sólo reincide en la idea persistente durante el recurso sobre la no utilización del sistema SITEL en las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, cuando es un hecho notorio que la utilización de tal sistema deriva no solo de la dinámica ordinaria de las intervenciones judiciales acordadas, sino que así se ordenó en los Autos de escuchas telefónicas.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el primer motivo se reprochan por vía de infracción constitucional del art. 18.3 de nuestra Carta Magna las intervenciones telefónicas. El recurrente invoca todas las quejas posibles que puedan interesarse en un motivo como el esgrimido: desde la falta de motivación de los autos que las inician y sus prórrogas, hasta nulidad de las transcripciones y la manipulación de los soportes informáticos que las sostienen; ningún reparo opone, sin embargo, a que la voz que aparece en las grabaciones es la de su patrocinado Luis , como así pudo constatar la Audiencia «a quo».

Con respecto a la motivación, es evidente que la misma obedece a lo manifestado en la segunda declaración por Urbano , confesando su participación delictiva, admitiendo que accedió a proporcionar su dirección postal a Luis , a cambio de 400 euros por cada paquete recibido, lo cual justificaba sobradamente, una vez que había huido de la estafeta de correos cuando aquel fue detenido, la intervención del número de teléfono que fue facilitado por Urbano . Primero para su localización, segundo para la constatación de su dedicación al tráfico de drogas, algo ya puesto de manifiesto por el citado coimputado.

De manera que no acordar tal intervención telefónica con esos indicios, sí hubiera constituido una infracción legal, y no lo contrario, como parece sugerir el recurrente. El Ministerio Fiscal se ocupó de solicitar la diligencia, como veremos seguidamente.

Es por ello que resulta que la unidad operativa de Vigilancia Aduanera facilita al juez de instrucción una serie de datos relativos a los teléfonos que deben ser intervenidos a partir del primero facilitado por Urbano y explicando suficientemente las razones por las que consideran que existe una relación entre todos ellos, estando suficientemente justificada la proporcionalidad de la solicitud y de la medida acordada por existir datos objetivos que constituyen una seria sospecha de la participación del titular del primer teléfono, Luis , en hechos que podrían constituir un delito contra la salud pública, como resultaba de la intervención del paquete conteniendo cocaína, la absoluta credibilidad de la declaración de Urbano , la implicación en anteriores entregas de paquetes y, sucesivamente, el resultado de las conversaciones que ponen de relieve la seria sospecha de la ilícita actividad llevada a cabo por Luis al contactar con proveedores de sustancias estupefacientes o facilitarla el mismo.

Como dice la Sala sentenciadora de instancia, y como resultado de las primeras escuchas, debidamente autorizadas judicialmente, se facilitan nuevos datos al juzgado de instrucción quien ordena la intervención, grabación y escucha de algunos teléfonos, iniciándose así una cadena de intervenciones, suficientemente justificadas, con las correspondientes prórrogas, según hemos expuesto, hasta el punto de que, incluso, en su momento, y estimando que ya no era necesaria una determinada intervención telefónica, se acuerda el cese de la misma.

Siguiendo a la Audiencia, comprobamos que la primera intervención se lleva a cabo por auto del 9 de abril de 2013 del Juez de Instrucción 4 de Salamanca y se autorizó la identificación del titular del número de teléfono NUM013 facilitado por el detenido, precisamente aquel a quien se le había remitido el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente, y que tras una primera declaración exculpatoria, en una segunda decide cooperar facilitando ese número de teléfono y el titular del mismo, autorizándose igualmente la obtención de los listados de llamadas de entrada y salida de este desde 1 de marzo del 2013 al 6 de abril de 2013.

Solicitada por el Ministerio Fiscal (ver folio 94) la intervención de ese número de teléfono por existir indicios racionales de comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad del art. 368, párrafo 1°, del inciso primero del Código Penal , que resultan de la declaración de Urbano , corroborada por datos externos, como es el mensaje visionado en el teléfono intervenido relativo a la fecha y hora en que se efectuó una de las supuestas entregas de droga, el 15 de abril de 2013 el Juez de Instrucción 4 de Salamanca dicta auto motivado, con remisión a los argumentos de la solicitud del Ministerio Fiscal, que hace propios e incorpora a la resolución, acordando la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y la obtención de todos aquellos datos relativos a la interceptación por el sistema SITEL del número de teléfono NUM013 , por tiempo de un mes y por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Salamanca, debiendo dar cuenta semanalmente al juzgado de los avances de la investigación y presentando todos los viernes una transcripción de las conversaciones grabadas y de las cintas sus soportes originales.

El 19 de abril de 2013 se dicta nuevo auto motivado por el Juez de Instrucción ordenando la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la interceptación del teléfono NUM014 , línea secundaria del anteriormente intervenido.

El 30 de abril de 2013 se dicta nuevo auto por el juez de instrucción destinado a obtener información sobre el titular del número de teléfono NUM015 así como los listados de llamadas de entrada y salida del citado número entre los días 26 y 27 de abril de 2013.

El 15 de mayo de 2013 se autoriza la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM013 y NUM014 , acordándose por auto del 20 de mayo de 2013 en la obtención de información relativa al titular del número de teléfono asociado al IMEI NUM016 e lMSl NUM017 .

El 14 de junio de 2013 se autoriza la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la intervención del teléfono NUM018 .

Por auto de 20 de junio de 2013 se autoriza la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la interceptación del número de teléfono NUM019 .

Por autos de 10 y de 27 de julio de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos anteriormente indicados.

Por auto motivado de 28 de agosto de 2013 se acuerda la intervención del teléfono NUM015 y la correspondiente grabación, escucha y obtención de datos del mismo.

Por auto de 5 de septiembre de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos de los números de teléfono NUM020 , NUM014 , NUM018 . NUM019 y NUM015 , autorización que se concede hasta el 10 de octubre.

El 7 de octubre se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos y el 16 de octubre, por auto motivado se acuerda la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas y obtención de datos relativos a la interceptación del número de teléfono NUM021 .

Por autos de 5 y 27 de noviembre de 2013 se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de todos los teléfonos anteriormente citados.

En Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre, hemos dicho -entre otras muchas ocasiones, y también el Tribunal Constitucional - que es suficiente una motivación por remisión.

En suma, la motivación es consistente, el protocolo de incorporación impecable, la utilización del sistema SITEL, la ordinaria en toda interceptación telefónica, y a salvo para complementar que el recurrente se dedicaba, como ya había declarado Urbano , al tráfico de sustancias estupefacientes, todo este medio probatorio iba dirigido más bien a procurar su localización que a otra cosa, puesto que el delito por el que ha sido condenado en la instancia, cuenta con la evidencia del testimonio de tal coimputado, corroborado con su presencia en los alrededores de la estafeta de Correos de Salamanca. Con la mera recepción del paquete, el delito ya estaba consumado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el segundo motivo, el recurrente aduce que el paquete se ha abierto sin autorización judicial, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

Como es de ver en la causa, ante el análisis de riesgo efectuado por los componentes de la Unidad de Aduanas del aeropuerto de Madrid, al ser examinado el paquete en cuestión mediante rayos X, y presentar una densidad que pudiera corresponder con sustancias estupefacientes, se procede a efectuar lo que se denomina una «inspección física» (en realidad, apertura para inspección), y se detecta un doble fondo en donde se oculta la sustancia, que reacciona mediante la técnica de «narco-test» mostrando la presencia de cocaína.

La apertura para inspección se contempla legitimada en el art. 16.1 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, Represión del Contrabando , a los servicios de aduanas en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, respecto de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto.

En el caso, se trataba de un paquete, con un peso de más de kilogramo y medio (no es una carta). Y que en el interior, por ejemplo, de un contenedor se aloje una misiva personal, no desautoriza la inspección fiscal de los servicios de aduanas, pues no es el lugar adecuado para entablar una correspondencia epistolar.

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid autoriza la entrega vigilada, conforme a los parámetros del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los funcionarios que controlan la cadena de custodia son los de Vigilancia Aduanera en sus funciones de policía judicial, que esta Sala les ha reconocido en el Acuerdo Plenario de fecha 14 noviembre 2003 (cfr. STS 1426/2005, de 13 diciembre ) que pueden realizar funciones de policía judicial en sentido amplio y más en este caso, donde se procede a la entrega vigilada de un paquete postal procedente del extranjero que entra en España a través de la Aduana del aeropuerto de Barajas (Madrid) para ser entregado en Salamanca.

La cadena de custodia, como dice la sentencia recurrida, fue cumplida al estar depositado el paquete en todo momento en una caja de seguridad, y en poder de funcionarios de Correos junto a los de SVA, en los traslados que eran necesarios para la entrega del paquete.

Por consiguiente, este motivo no puede prosperar, ni el tercero ni el cuarto, que son meras repeticiones, como el autor del recurso reconoce, de las quejas casacionales anteriores.

SEXTO.- En el motivo quinto, y al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y correlativo art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, se denuncia ahora la falta de motivación, ex art. 120.3 de la Constitución española , de la sentencia recurrida, y derecho derivado de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de nuestra Carta Magna ), en su vertiente de motivación de toda resolución judicial.

Para desestimar este motivo, no hay más que leer la extensa resolución judicial dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, perfectamente estructura y documentada jurídicamente, modelo de motivación.

El motivo es, pues, improsperable.

SÉPTIMO.- En el motivo décimo, se invoca la vulneración del derecho de Luis a su presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Veamos si existió prueba de cargo, apta para destruir la presunción de inocencia, obtenida lícitamente y racionalmente valorada.

Sostiene la Audiencia que del examen de las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad instaladas en el exterior de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca, en las proximidades de la oficina principal de Correos, así como de las grabaciones interiores de esta oficina, contribuyen a dar absoluta credibilidad a la declaración prestada por Urbano cuando señala que fue Luis quien le encargó la retirada de los paquetes siendo en plenamente consciente que lo que había en su interior "no podía ser nada bueno", pero necesitando los 400 euros que le pagaba por cada paquete retirado para financiar su consumo de estupefacientes, y que Luis le acompañó hasta las proximidades de la oficina principal de Correos, quedándose en el exterior mientras él entraba a retirar el paquete, pudiéndose incluso comprobar en la grabación y coincidiendo con el momento del arresto de Urbano en el interior de la oficina, que quien parece ser Luis , que se aproximaba a la puerta, con intención de entrar, se da la vuelta y huye del lugar corriendo.

La sustancia intervenida, cocaína, es de las que causan grave daño a la salud, habiéndose determinado perfectamente la cantidad y pureza de las misma por el análisis llevado a cabo en la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, según consta a los folios 396 a 398 de las actuaciones, habiéndose ratificado en tales informes las peritos que comparecieron al acto del juicio oral, y explicaron con todo detenimiento el proceso que habían seguido para extraer la cocaína de la plancha a la que venía incorporada, mediante disolución en etanol, procediendo posteriormente a practicar una cromatografía de gases, y obteniendo así a 27,56 gramos de cocaína base, con una pureza del 100 % de riqueza, que puede extraerse de la matriz impregnada, dejando sumamente claro que el peso total de la sustancia remitida, impregnada por la cocaína pura era de 959,3 gramos, pudiendo extraerse de ella esos 97,56 gramos de cocaína pura, cocaína que habría alcanzado en el mercado el precio ya señalado de 21.558,34 euros, en el caso de ser distribuida en dosis.

Urbano acudió personalmente a retirar el paquete conteniendo la cocaína dirigido a su nombre, siendo detenido en ese momento, informado de sus derechos y llevado de inmediato ante el juez de instrucción donde se procedió, con todas las garantías, en presencia de su letrado, a la apertura del paquete que contenía cocaína. El mismo, tras una primera declaración ante el juez de instrucción pretendiendo exculparse, decidió colaborar con la Administración de Justicia, reconociendo en la segunda declaración ante el mismo juez de instrucción, y ante la Audiencia Provincial "a quo", en el acto de la vista oral y pública, que procedió a recoger personalmente el paquete, y aunque no sabía exactamente cuál era su contenido, se lo imaginaba, pero que el paquete realmente no era suyo, sino de la persona que "tengo detrás" dijo señalando expresamente al otro acusado Luis , y manifestando haber cobrado 400 € por la retirada del paquete, cantidad que necesitaba para financiar su propio consumo de estupefacientes, manifestando que acudió al lugar de retirada del paquete con Luis , en el coche de éste, pero que en la oficina tan sólo entró él, quedándose fuera, junto a la puerta, Luis y reconociendo que tres o cuatro días antes había procedido a retirar otro paquete en la oficina de la calle León Felipe, acudiendo también en compañía de Luis , quedándose éste en frente de la oficina y reconociéndose expresamente en las grabaciones efectuadas e insistiendo en que sospechaba que en los paquetes había algo raro pero aceptando las consecuencias.

Las declaraciones de los funcionarios de Vigilancia Aduanera en el acto del juicio oral fueron sumamente claras y precisas, poniendo de relieve que recibieron el mandamiento del juzgado de instrucción de Madrid para efectuar una entrega controlada, procediendo a retirar personalmente el paquete en el aeropuerto de Madrid y permaneciendo bajo la custodia del jefe de la Unidad, en una caja fuerte de la que sólo el jefe tenía las llaves, procediendo a llevar posteriormente el paquete a la oficina principal de correos y permaneciendo en todo momento bajo su custodia hasta que fue retirado por Urbano .

La declaración del Policía Nacional que intervino la detención de Urbano , así como en el registro de su vivienda, pone de relieve que en todo momento Urbano se mostró colaborador, habiendo procedido personalmente a la práctica del narcotest en presencia del juez de instrucción sobre el contenido del paquete objeto de la entrega controlada, manifestando que Luis en general no colaboró en la investigación sin perjuicio de que permitiese el registro de su domicilio sin autorización judicial.

La declaración de las funcionarias de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno en Castilla y León que analizaron la sustancia intervenida y determinaron la cantidad total de cocaína base con un 100 % de riqueza.

La declaración de Urbano reconociendo haber recibido el encargo de retirada del paquete de Luis aparece plenamente corroborada, no sólo por la firmeza de su manifestación, sino por el hecho de haberse comprobado los extremos de la misma en primer lugar por las grabaciones obtenidas en la vía pública en las proximidades de la oficina principal de correos de Salamanca y en el interior de la misma, sin perjuicio de que realmente no puede identificarse exactamente a la persona que acompañaba a Urbano , el comportamiento de ésta coincide plenamente con lo manifestado, permaneciendo en su compañía hasta el momento en que la oficina se abrió al público, y procediendo a huir del lugar tan pronto como se produce la detención, y todo ello, sin perjuicio de poder reconocer en la grabación el vehículo blanco, utilitario, que Urbano identifica como de Luis , y ello tanto en la Gran Vía de Salamanca, frente a la oficina principal de correos, como en el exterior de la oficina de la calle León Felipe.

Igualmente contribuye a dar credibilidad a la declaración de Urbano y a poder confirmar que Luis es el auténtico dueño funcional de la operación encaminada a recibir en Salamanca un paquete procedente de Argentina conteniendo cocaína el contenido de las escuchas telefónicas que son analizadas por el Tribunal sentenciador. Los jueces «a quibus» resaltan que cobra especial relieve a efectos de la valoración de la prueba indiciaria precisamente aquello que no se dice o los silencios o frases entrecortadas, impropias de una conversación normal y en la que no hay nada que ocultar, pues, evidentemente el acusado podía fácilmente sospechar que sus teléfonos serian intervenidos en cualquier momento. Llaman la atención las frases encriptadas, de las que nos hemos ocupado en nuestra STS 717/2010, de 22 de junio . Hemos dicho también que quien pretende vender media botella o media camiseta, habla de todo menos de prendas de vestir. Y en el caso, ningún elemento avala que Luis se dedique habitualmente a comerciar con vino o cerezas, productos a los que se refiere constantemente en sus conversaciones, siendo igualmente relevante el hecho de que el precio siempre es el mismo, en torno a unos 40 € o 40 bolos, y muy especialmente el que en una larga conversación los interlocutores olviden el producto simulado al se están refiriendo para pasar de negociar con botellas de vino, a hacerlo con cerezas, o que se hagan pedidos por medias botellas o que se refieran a la eventual subida del precio de las cerezas coincidiendo con las fiestas de los pueblos, así como a que se manifiesta un cierto temor a hablar por los teléfonos a la eventual presencia de fuerzas y cuerpos de seguridad en algunos controles, y muy especialmente a que Luis mantenga conversaciones desde su teléfono móvil o se refiera a posteriores llamadas a través de un locutorio con teléfonos de Bolivia.

En consecuencia, hubo prueba de cargo, por lo que el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Finalmente, los motivos 6º y 7º, formalizados por estricto "error iuris", al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que denuncian la aplicación indebida del art. 368 y 369 (éste no ha servido para calificar jurídicamente los hechos enjuiciados), y 374 (decomiso), siendo así que únicamente se ha decomisado el contenido estricto de la droga transportada en el paquete incautado, así como el dinero intervenido al acusado, y por lo que hace al art. 377 del Código Penal , la cuantía de la multa en rigurosa proporción al valor de la droga, en su duplo, lo que les hacen inviables. Por lo demás, ambos reproches casacionales carecen de cualquier desarrollo argumental, razón por la cual no podemos proceder a conceder una respuesta ajustada a las pretensiones impugnatorias del recurrente.

Se desestiman, pues, ambas censuras casacionales.

NOVENO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Luis , contra Sentencia 3/15 de 29 de enero de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese a la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

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