ATS 826/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 33/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, como Sumario nº 158/2017, en la que se condenaba a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, violación, de los artículos 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de nueve años y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condenó a Eloy como autor criminalmente responsable, como cooperador necesario, de un delito de agresión sexual, violación, de los artículos 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de seis años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A ambos se les impuso la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 300 metros de Margarita., de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante doce años. Se les impuso la medida de libertad vigilada durante cinco años.

Deberán indemnizar a Margarita., de forma solidaria, con doce mil euros.

Se les impuso el pago de las costas por mitad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eduardo e Eloy, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, con fecha 22 de diciembre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Domelo Gómez, en nombre y representación de Eloy, alegando los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por no ser la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente.

2) Vulneración de derecho constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim y, concretamente, del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, recogidos en el artículo 24.2 CE.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inadecuada aplicación de los artículos 178 y 179 CP en relación con los artículos 27 y 28 CP.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 CE.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6 CP.

Por el Procurador de los Tribunales Don Victorino Regueiro Muñoz, actuando en nombre y representación de Eduardo, se presentó recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim.

Además, por la Procuradora Doña Marta Domelo Gómez en representación de Eloy se presentó un escrito adhiriéndose al recurso presentado por Eduardo. Por su parte, la representación procesal de éste último presentó escrito solicitando la adhesión, en sus motivos primero y cuarto, al recurso presentado por el primero.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Se analiza el primer motivo esgrimido por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

1. El recurrente alega que la declaración de la víctima no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo. A su parecer, existía ánimo espurio; la declaración no fue persistente, sino que la perjudicada incurrió en contradicciones; los elementos de corroboración valorados por el órgano judicial no son suficientes, haciendo especial hincapié en los wasaps, las declaraciones testificales y la pericial psicológica. Por último, muestra su oposición a la valoración de la prueba de descargo efectuada por el órgano de apelación y, concretamente, de las declaraciones de los coacusados; de las pruebas de ADN y de la exploración médico forense.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que el día 29 de julio de 2016, en horas de la madrugada, Margarita. quedó con Eduardo y con Eloy, al que Margarita. conocía como Victor Manuel, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el segundo sin antecedentes penales, en el bar Mercromina, sito en la Rúa de San Pedro de Santiago de Compostela, donde se juntaron sobre las 4:30 horas.

   Margarita. e Eloy fueron hasta el vehículo de Eloy, que estaba en las inmediaciones, y, como habían hecho en ocasiones anteriores, mantuvieron relaciones sexuales, volviendo después al bar. Posteriormente, Eloy y Eduardo, sabedores de que éste último quería mantener relaciones sexuales con Margarita., con la excusa de llevarla hasta su domicilio, la invitaron a montarse en el vehículo de Eloy. Circularon en el vehículo hasta un lugar situado cerca del camino de Chan de Curros. Eloy, que conducía el vehículo, lo detuvo en un lugar oscuro, con suelo de tierra. Eduardo, que ocupaba el asiento trasero, se bajó, abrió la puerta del asiento delantero derecho, donde iba Margarita., la sacó del coche y la llevó por la fuerza al asiento trasero, donde, contra la voluntad de Margarita., la agarró con fuerza por las manos, la tumbó sobre el asiento y se puso encima, la inmovilizó, le subió la ropa, le bajó las bragas y le introdujo el pene en la vagina. Mientras esto ocurría Eloy permaneció en el asiento del conductor, sabiendo lo que pasaba, sin ayudar a Margarita. a pesar de sus gritos. Después dejaron a Margarita. en el lugar e Eloy y Eduardo se marcharon en el coche. Margarita. llamó al 112 para pedir ayuda a las 6:40 horas y fue andando hasta la entrada de un almacén de vinos situado en el camino de Chan de Curros que en ese momento estaba abriendo la puerta.

   Como consecuencia de estos hechos Margarita. sufrió un trastorno por estrés postraumático.

   En Auto dictado el 1 de agosto de 2016 se acordó, como medida de protección a Margarita., prohibir al procesado Eduardo que se acercase menos de 300 metros de Margarita., de su domicilio o de cualquier lugar donde ella se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, medida que está vigente.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad de los acusados se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando, por un lado, que las relaciones previas entre la perjudicada y ambos recurrentes eran buenas, extremo acreditado gracias a la declaración de ésta y a los mensajes intercambiados entre ellos y obrantes en autos como documental. También viene a demostrar la falta de ánimo espurio el hecho de que esa misma noche, la perjudicada y el recurrente mantuvieran relaciones sexuales consentidas y que era frecuente que los recurrentes y la perjudicada se vieran junto con otra amiga.

   Por otro lado, concluye el órgano de segunda instancia que la declaración de la perjudicada fue persistente. Las declaraciones prestadas ante la Policía, ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario fueron coincidentes en lo esencial. Sobre las contradicciones denunciadas, el órgano de apelación resalta que no recaen sobre elementos esenciales; que se pudieron deber al estado de shock en que debía encontrarse la perjudicada después de los hechos y que, en cualquier caso, no fueron de entidad suficiente como para afectar a la persistencia de la declaración. Insiste el órgano de segunda instancia en que la declaración de la perjudicada fue coherente y unívoca.

   Sobre la suficiencia de los elementos corroboradores, el órgano de apelación realiza un análisis profundo de los wasaps a los que se refiere el recurrente para llegar a la conclusión de que la valoración de los mismos efectuada por el órgano de instancia es conforme con la lógica y la razón. Así, los wasaps valorados en su conjunto vienen a corroborar la versión de la perjudicada y no la de los recurrentes (que sostienen que mantuvieron una discusión con la perjudicada y que la dejaron abandonada, motivo por el cual ella, enfadada, les remitió esos wasaps).

   Por tanto, el órgano de apelación confirmó la valoración que el de instancia había efectuada de la declaración de la perjudicada y concluyó que ésta era conforme con la Jurisprudencia de esta Sala.

   A propósito de las otras pruebas cuya valoración denuncia el recurrente, se fija en tres. Primero, en la existencia de contradicciones entre las declaraciones. El órgano de apelación considera que, a la vista de la prueba practicada ante el órgano de instancia, la conclusión a la que éste llegó sobre el wasap que Eloy remitió a la víctima y sobre el lugar en el que sucedieron los hechos es la conclusión correcta conforme a las normas de la lógica y la razón. La existencia de contradicción entre las declaraciones de los recurrentes y de la perjudicada es, en muchos casos, inevitable dados los distintos intereses en juego en el seno de un proceso.

   La ausencia de restos de ADN de los recurrentes tampoco es definitiva, porque, tal y como indica el órgano de segunda instancia, ello no implica que los hechos no sucedieran como se denunció por la perjudicada. No había restos de ADN ni del coacusado, ni de este recurrente con quien las relaciones sexuales habían tenido lugar de forma consentida. Conforme a la pericial forense, esto ocurre "usualmente".

   Lo mismo ocurre con el informe forense, puesto que es posible que los hechos sucedieran como la víctima relata, sin necesidad de que existieran lesiones o signos externos de la agresión.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 CE.

1. El recurrente considera que se ha vulnerado el principio acusatorio, puesto que en el auto de procesamiento se describía una conducta omisiva por su parte, mientras que finalmente se le condenó como cooperador necesario.

2. En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo).

3. Hay que indicar, en primer lugar, que esta alegación no fue formulada como tal en el recurso de apelación y, por tanto, el órgano de segunda instancia no dio respuesta a la misma.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)". Por tanto, la formulación de esta cuestión per saltum sería suficiente motivo para su inadmisión.

No obstante, recordaremos que el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral (319/2019, de 24 de julio).

Habrá que comprobar, por tanto, el contenido de los escritos de calificación y cuáles son los hechos que en ellos se reflejaban. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal incluía un relato de hechos muy similar al que luego quedó recogido en la sentencia y, de hecho, la calificación jurídica del Ministerio Público también incluía el delito de agresión sexual a título de autor para ambos acusados, (y sólo, subsidiariamente, se incluía la posibilidad de que el recurrente fuera condenado por denegación de auxilio). La sentencia de instancia recoge que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

Hemos dicho que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa" ( STS 553/2019, de 12 de noviembre).

En este caso, el recurrente sabía y conocía los hechos que se le imputaban y pudo, por tanto, defenderse y proponer prueba. No existió vulneración del principio acusatorio, en tanto en cuanto el delito imputado fue, en todo momento, un delito de agresión sexual. Como ha dicho esta Sala, el auto de procesamiento no es definitivo y, en este caso, los escritos de conclusiones provisionales recogen los hechos que se le imputan al recurrente de los que pudo defenderse durante el transcurso de la vista, en que se respetaron los principios de inmediación y contradicción.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE por inexistencia de prueba de cargo del concierto previo entre ambos.

1. El recurrente alega que no se practicó prueba de cargo que demostrara que existía un concierto previo entre ambos recurrentes para que Eduardo pudiera tener un encuentro sexual con la perjudicada.

2. La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de la manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo, refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine quanon", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias ( SSTS 677/2003, de 7-5; 954/2010, de 3-11).

3. El razonamiento del órgano de apelación ha de refrendarse.

La actuación del recurrente, como indica el citado órgano, fue esencial para que el delito pudiera ejecutarse. Por un lado, la utilización del vehículo, que dependió del recurrente, fue esencial para la ejecución del hecho delictivo. El vehículo era del recurrente y fue éste quien lo condujo, llevando al otro recurrente con conocimiento y consentimiento de las intenciones que éste tenía. Para ello buscaron un lugar apartado y el recurrente condujo el vehículo hasta allí. La planificación pasaba, además, por esperar a que el coacusado terminara y dejar allí abandonada a la víctima.

Tal y como señala el órgano de apelación, conducir hasta un lugar apartado; esperar sin prestar ayuda ninguna a la víctima y dejarla allí abandonada obedece, necesariamente, a una planificación previa en la que la colaboración del recurrente era esencial.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 CP.

1. El recurrente alega que su actuación sólo fue "una mera presencia pasiva" y que, en ningún caso, puede ser condenado como cooperador necesario de un delito de agresión sexual. Efectivamente, reconoce que su actuación permitió que los hechos sucedieran tal y como lo hicieron, pero ello no excluye que no hubiera podido llevarse a cabo.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias ( STS 249/2018, de 24 de mayo).

   En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de esenciales y necesarios, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

3. Sobre el grado de intervención del recurrente en los hechos, nos hemos pronunciado en el razonamiento anterior al que nos remitimos, confirmando su consideración de cooperador necesario.

   Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analizan de forma conjunta el quinto y sexto motivo esgrimidos por vulneración de derecho constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 CE y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP.

1. El recurrente alega que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya que, desde la incoación del procedimiento hasta la sentencia, transcurrieron casi cuatro años. Ello motiva la solicitud de la apreciación de la atenuante del artículo 21.6 CP.

2. Señala esta Sala en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."( STS 156/2021, de 24 de febrero)

3. Este motivo ha de ser inadmitido.

   El órgano de apelación indica que, si bien es cierto que hubiera sido deseable la tramitación más ágil del proceso, también lo es que tratándose de una causa sin preso y, por tanto, sin tramitación preferente y a la vista de la carga de trabajo que soportan los Juzgados, así como de la situación excepcional sufrida por la pandemia de COVID y la consecuente suspensión de plazos que tuvo lugar al amparo del RD 463/2020, de 14 de marzo, no es anómala la duración de la presente causa.

   En el presente caso, la fase instructora finalizó el día 25/9/2018 y transcurrieron nueve meses hasta el señalamiento del juicio, que se celebró el día 20/11/2019. Desde entonces y hasta la notificación de la sentencia (25/5/2020), transcurrieron unos seis meses. Efectivamente, aunque hubiera sido deseable una mayor celeridad, no se observa un grado de paralización tal como el exigido por la Jurisprudencia para poder apreciar la atenuante pretendida.

   Los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de esa paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

   En definitiva, no se apreció un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, como no se aportan nuevas alegaciones que anulen la solidez lógica de los razonamientos del Tribunal de apelación.

   Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

   RECURSO DE Eduardo

Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que la declaración de la víctima estuvo viciada de contradicciones y va señalando las mismas que el otro recurrente: contradicciones sobre el lugar de los hechos, sobre la existencia de lesiones en relación con el informe forense; sobre la ausencia de restos de su ADN Sostiene que éstas pueden ser debidas a la enfermedad psiquiátrica que padece la perjudicada.

2. Nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de esta resolución en el que ha quedado recogido que se practicó prueba de cargo suficiente para la condena de los recurrentes y que la declaración de la víctima fue conforme con la Jurisprudencia de esta Sala para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se esgrime por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 CP.

1. Alega el recurrente que no resultó acreditado la comisión, por su parte, de un delito de agresión sexual.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. No obstante el enunciado del motivo, el recurrente, en realidad, está impugnando la valoración probatoria efectuada por los órganos de instancia y apelación.

Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento primero de esta resolución.

En cualquier caso, recordaremos, que en el delito de agresión sexual, el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de terror o de temor que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni deber ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso, hemos dicho en STS 953/2016, de 15 de diciembre, a propósito del delito de agresión sexual, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En este caso, el factum relata que Eduardo (que iba sentando en el asiento trasero), se bajó del coche, abrió la puerta del copiloto donde viajaba la perjudicada, la sacó del coche y la llevó por la fuerza al asiento trasero. Allí, contra la voluntad de ella, la agarró fuertemente de las manos y la tumbó en el asiento; se colocó encima, la inmovilizó, le subió la ropa, le bajó la braga y le penetró vaginalmente.

No hay duda, a la vista del relato de hechos probados, de la existencia de fuerza en el comportamiento del recurrente y de la correcta aplicación del tipo penal.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el tercer motivo esgrimido por el recurrente por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 CP.

1. El recurrente alega que el órgano de apelación no se pronunció sobre todas las cuestiones por él alegadas y, concretamente, sobre las contradicciones en las que incurrió la víctima.

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Este motivo también ha de inadmitirse. Con independencia de lo aducido por el recurrente para denunciar la ausencia de respuesta a sus alegaciones, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia, íntegramente asumidos por el Tribunal Superior, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que, en el caso examinado, no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia, rechazándose por ambos Tribunales, de forma razonada y razonable, las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa en ambas instancias.

En todo caso, porque si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto de los apuntados, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Todo ello sin perjuicio de señalar que, como ya se ha indicado en el primer razonamiento de esta resolución a la que nos remitimos, el órgano de apelación repasó cada una de las contradicciones señaladas para concluir que no afectaban al relato de forma esencial y que, por tanto, se podía concluir que la declaración de la víctima era coherente y consistente.

Por tanto, el motivo alegado se ha de inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: