ATS, 7 de Septiembre de 2021

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2019, en el procedimiento n.º 127/2017 y acumulado seguido a instancia de D.ª Inocencia contra el Ayuntamiento de Murcia, Atlas Servicios Empresariales S.A. y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y el codemandado Ayuntamiento de Murcia, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 20 de abril de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba en parte el formulado por el codemandado y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de junio de 2020 se formalizó por el letrado D. Joaquín Dólera López en nombre y representación de D.ª Inocencia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

Recurre la trabajadora demandante en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de abril de 2020 (R. 641/2019), que desestimó el recurso de la actora, estimó el interpuesto por el Ayuntamiento de Murcia, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, desestima que la demandante haya sido objeto de cesión ilegal de mano de obra y absuelve al Ayuntamiento demandado.

Consta que la actora se encontraba embarazada cuando fue despedida.

La sentencia de instancia había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores por la formal empleadora "Atlas Servicios Empresariales, S.A." - en adelante, Atlas- al Ayuntamiento de Murcia, por lo que se declara la condición de la actora de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento. Se desestimó la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, se apreció la existencia de fraude en la contratación, calificando el despido de nulo en virtud de lo establecido en el art. 55.5.b del ET condenando, al Ayuntamiento a readmitir a la actora, con abono de los salarios de tramitación y declarando la responsabilidad solidaria de Atlas con respecto a la obligación salarial.

Se articulan por la recurrente cuatro motivos de recurso centrados en la incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, en la existencia de cesión ilegal de mano de obra, en la existencia de subrogación y en la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Para el primer motivo de recurso cita como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2015 (Rec. 139/14), para el segundo, tras el requerimiento de selección selecciona la del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, (Rec. 2200/2011); para el tercer motivo se cita como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2015, Asunto C-509/14; para el cuarto motivo de recurso se selecciona a requerimiento de la Sala la del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016 (Recurso 1097/2014), aunque erróneamente la recurrente cita como número de recurso el 1097/2017.

En el primer motivo se denuncia la incongruencia "extra petita" de la sentencia recurrida por entender que la Sala se pronuncia sobre la inexistencia de cesión ilegal, a pesar de que el recurso del Ayuntamiento se refería exclusivamente a la aplicación del art. 55.5. b del ET.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2015 (R. 139/2014), que declara nula en parte la sentencia de suplicación, dado que se pronunció sobre la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores a pesar de que esa cuestión no había sido planteada por el Abogado del Estado en el recurso de suplicación. Se indica que en el citado recurso sólo se plantearon dos motivos procesales, pero ninguno dirigido a denunciar la infracción del art. 43.2 del ET.

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11 de marzo de 2015.-R. 1797/14).

En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30 de diciembre de 2013 (R. 930/2013) y las que en ella se citan.

De lo expuesto se desprende que no es posible apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues no existe homogeneidad en las infracciones procesales denunciadas. Así, en el caso de autos consta que, declarada la existencia de cesión ilegal por la sentencia de instancia, recurrió en suplicación el Ayuntamiento y la Sala razona que en el escrito de interposición del recurso se efectúa una "alegación de las normas sustantivas que regulan la cesión ilegal", lo que denota que, si bien incardinándola en motivo de recurso incorrecto, sí se planteó tal materia litigiosa. Mientras que en el supuesto de referencia se parte de que la recurrente no planteó motivo alguno dirigido a impugnar la existencia de cesión ilegal.

En el segundo motivo insiste el recurrente en la existencia de cesión ilegal, seleccionando en primer lugar de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (R. 2200/2011). Ha de advertirse que no pueden ser tenidas en cuenta, a efectos del análisis de la contradicción, las sentencias citadas en el escrito de selección con carácter subsidiario, o " en segundo grado de subsidiariedad". Lo que debió hacer el recurrente es elegir una sola sentencia de las citadas en la formalización, y con el modo de proceder antedicho lo que realmente hace es señalar a la Sala el orden en que ha de llevar a cabo el análisis de la contradicción de las diferentes sentencias alegadas, puesto que es obvio que cuando se detecta que una de ellas entra en contradicción con la recurrida no es necesario continuar analizando las restantes, ya que con una sola sentencia contrapuesta se abre el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina. El designar con carácter subsidiario otras sentencias además de la señalada como preferida, incumple manifiestamente el mandato de elegir una sola sentencia y además implica una inadmisible pretensión de restringir las facultades enjuiciadoras de la Sala, lo que pone en evidencia la nulidad y total ineficacia de tal designación subsidiaria.

En el caso enjuiciado por la STS de 19 de junio de 2012, la actora había venido prestando sus servicios como ingeniero técnico agrícola para diversas empresas mediante contratos de obra o servicio sucesivos, a través de una encomienda de gestión que tenía suscrita la empleadora con la Consejería de Agricultura de la Generalidad Valenciana. La actora desarrollaba sus funciones en las dependencias de la Consejería, realizaba los mismos trabajos que los funcionarios, utilizaba los medios materiales de la Generalidad y recibía las órdenes del Jefe del Área de la Consejería. La Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción a la Generalidad por cesión ilegal de trabajadores. La última empleadora de la actora le comunica la extinción de su contrato por fin de obra y ésta interpone demanda de despido. La Sala de suplicación desestima la demanda por entender que no existe cesión ilegal. Sin embargo, tal parecer no es compartido por esta Sala, toda vez que la cesión ilegal existe cuando se produce un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparece en la posición empresarial quien no es realmente empresario, siendo otro el que se apropia de los frutos de trabajo, lo dirige y lo retribuye. Y en este caso la actora se hallaba incluida en la plantilla de la Consejería, realizando las mismas funciones que los demás funcionarios y trabajando con sus medios materiales y bajo su dirección, por lo que existe cesión ilegal y es nulo el despido de la actora.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque en el caso de la sentencia de contraste la demandante llevaba a cabo su actividad de ingeniero técnico agrícola en las dependencias de la Consejería de Agricultura, junto con otros trabajadores de las empresas Tragsa, Tragsatec y Vaersa, y también con el personal funcionario de la Generalidad, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los que tenían la condición de funcionarios de la Consejería. Además, era el jefe de la sección -personal de la Generalidad- el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, lo que consta en los hechos probados es que la empleadora formal ejerce facultades de dirección y organización, en lo relativo a los turnos, el reparto de jornadas, la sustitución de trabajadores, la concesión de vacaciones, la cobertura del servicio y la selección de personal, existiendo una coordinadora de la empresa adjudicataria en las oficinas donde presta servicios la actora.

Para el motivo tercero del recurso, centrado en la existencia de subrogación, se cita de contraste la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2015, Asunto C-509/14.

Es criterio de esta Sala Cuarta que en los casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS, pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección; añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS.

La referencial da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si "El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23, en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente". El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1 de marzo de 2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30 de junio de 2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores.

La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Debe advertirse que, como se desprende del escrito de interposición del recurso de suplicación de la parte actora de fecha 25 de abril de 2019, únicamente se postuló la modificación de los hechos probados y la vulneración de los derechos fundamentales a la no discriminación, al acceso a las funciones públicas y a la tutela judicial efectiva, por lo que se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación. Ahora bien, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico 4º, razona que "el hecho de que el Ayuntamiento demandado haya revertido el servicio..., excluye que se pueda entender que medie subrogación...", debiéndose entender como un argumento de refuerzo al pronunciamiento relativo a la denuncia de vulneración de derechos fundamentales.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho, las actividades realizadas por los trabajadores y el objeto de las contratas, en particular en lo que se refiere a los elementos materiales o infraestructura precisos para el desempeño de las mismas. En lo que respecta al supuesto fáctico, en la sentencia de contraste se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. En la recurrida el Ayuntamiento contratante no renueva la contrata, sin que conste la necesidad de unos medios materiales o infraestructura específica para llevarlos a cabo; ni se hace cargo tampoco del personal destinado por la contratista a la prestación del servicio, sin cuestionarse que Atlas tiene su propia plantilla y estaba dotada de una organización adecuada para poder llevar a cabo el servicio contratado.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/23, cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien, dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal.

En el cuarto motivo se insta la nulidad del despido, por resultar vulnerador de los arts. 14 y 24 de la CE. Se selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016 (R. 1097/2017). En el supuesto de hecho enjuiciado en la referencial el actor trabajó durante seis años mediante diversos contratos administrativos, para obra o servicio determinado o sin cobertura formal alguna con diversas empresas, para prestar servicios para la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) y fue cesado al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa instando ante la Administración Pública la declaración de relación laboral indefinida. Presentó demanda por despido, declarándose en instancia y en suplicación que había existido cesión ilegal de trabajadores y que el despido era improcedente. Ante la cuestión planteada en unificación de doctrina de determinar si el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, la sentencia señala que el trabajador acreditó indicios suficientes para desplazar a la Administración empresaria la carga de probar que el cese se había producido por motivos ajenos a la reclamación interpuesta, lo que no hizo, determinando la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia de contraste se trata de un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, temporales para obra o servicio, y sin cobertura formal alguna que es cesado al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado la declaración de relación laboral indefinida. En el caso de autos, sin embargo lo que consta es que la empresa demandada ha procedido a despedir a la actora con contrato de obra o servicio determinado vinculado a una contrata y la Sala descarta la existencia de cesión ilegal, lo que determina que la extinción de la contrata justifique el cese de la actora.

Por providencia de 10 de junio de 2021, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 22 de junio de 2021 no comparte el criterio que se expone en la providencia y solicita que el recurso sea admitido. Ahora bien, no puede accederse a tal solicitud pues en el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.