STS 793/2021, 15 de Julio de 2021

La Federación de Sindicatos de Banca, Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) interpuso demanda de impugnación de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare nula la decisión extintiva colectiva, por las causas expuestas en el cuerpo de esta demanda, condenando a la empresa a readmitir en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados, condenándola a estar y pasar por tal declaración.

Admitida a trámite la demanda de impugnación de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 9 de diciembre de 2020 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Que desestimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) contra Wizink Bank S.A., Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) y Unión General de Trabajadores, en reclamación de impugnación de despido colectivo, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- El 19/05/2020, la empresa remite correo electrónico a la representación sindical indicando que les adjunta información, conforme al artículo 64 del ET, relativa a diversos aspectos señalando "En cuanto ala evolución probable del empleo en el trimestre actual, no se prevén cambios relevantes en cuanto a nuevas altas y, en cuanto a bajas, no es posible en este momento descartar cambios relevantes derivados de la actual situación económica que, de producirse o preverse os informaremos oportunamente" (folio nº 626, que se da por reproducido). El 12/06/2020 la empresa remite correos electrónicos a CC.OO. (folio nº 695), CGT (folio nº 696), UGT (folio nº 697) indicando que "conforme os acabamos de indicar durante el transcurso de la reunión", les remite documento previo que anticipa las causas justificativas de la decisión de WIZINK BANK S.A.U. de plantear un procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo; cuentas anuales provisionales individuales y cuentas anuales provisionales consolidadas correspondientes a la empresa y demás entidades del grupo WIZINK.

2. - El 17/06/2020 se levanta acta de la reunión celebrada ese día (folios nº 815 a 819, que se dan por reproducidos), en la que "la empresa propone que se celebren reuniones el lunes 22, el jueves 25 y el martes 30 y que, si en ese momento, en la última reunión, no se hubiera conseguido encontrar una alternativa al despido entre todos, se abriría la negociación del período de consultas formal, siempre, insiste, que no se haya llegado aun acuerdo que lo evite y sabiendo que, si el día 30 se estuviera a punto de conseguir una alternativa al despido, se podría alargar el período informal sin problema". CC.OO y UGT consideran que lo fundamental es que las reuniones fuesen presenciales.

3. - El 17/06/2020, CC.OO. emite comunicado exponiendo que la empresa les ha informado, en la reunión del 17/06/2020, que las causas para iniciar un proceso de despido colectivo son principalmente económicas, como consecuencia de la sentencia del Supremo sobre los intereses usurarios; que no ha tenido en cuenta los efectos negativos de la actual crisis sanitaria y que la decisión persigue asegurar la viabilidad futura de la empresa, e indica que rechaza el expediente de despido colectivo presentado por la empresa y muestra su conformidad al calendario provisional de reuniones propuesto por el banco (folio nº 825, que seda por reproducido).

4. - El 22/06/2020 se celebra reunión, de la que se levanta acta (folios nº 826 a 831, que se dan por reproducidos). La empresa entregó estimación de posiciones afectadas -por dirección- en el proceso colectivo de regulación de empleo firmando CC.OO, UGT y CGT que indicó junto a la firma "recibido no conforme" (folios nº 833 y 834) e información sobre cuenta de pérdidas y ganancias -datos provisionales a mayo 2020, que fueron firmadas por los sindicatos citados haciendo constar CGT "recibido no conforme" (folios nº 835 y 836).

5. - El 25/06/2020 se celebra reunión, de la que se levanta acta (folios nº 838 a 847). Se entrega un informe sobre medidas adoptadas, y a adoptar por Wizink para revertir la situación actual -no directamente relacionadas con el despido colectivo-, firmando los sindicatos haciendo constar CGT "recibido no conforme" (folios nº 848 a 859).El 30/06/2020 se celebra reunión, de la que se levanta acta (folios nº 860 a 872, que se dan por reproducidos). El 25/06/2020, la empresa remite comunicación a los sindicatos indicando que para el caso que , durante el período previo, no se consiga acordar una medida alternativa que evite acudir al procedimiento de despido colectivo, se prevé que el 2/07/2020 se inicie el periodo de consultas basado en causas económicas, productivas, organizativas y técnica; que el procedimiento afecte únicamente al centro de trabajo de Madrid y que comuniquen los miembros que formarán parte de la comisión representativa (folio nº 873). El 30/06/2020, se celebra una reunión y la empresa les remite comunicación para que indiquen la composición de la comisión representativa, no más tarde del 7/07/2020, a efectos de poder dar inicio en dicha fecha al período de consultas (folio nº 874, que se da por reproducido)

6. - El 7/07/2020 se constituye la comisión representativa (6 miembros de CC.OO., 5 de UGT y 2 de CGT) y se inicia el período de consultas (folios nº 880 a 884, 1343 y 1344, que se dan por reproducidos).

   El 10/07/2020 se celebra reunión e ITASU presenta un informe técnico señalando las principales conclusiones; CGT pide a la empresa que retire el informe realizado por ITASU y paralice el ERE hasta que se disponga de otro informe de mayor fiabilidad (folios nº 885 a 896, que se dan por reproducidos).

   El 14/07/2020 se celebra reunión, a la que no asiste CGT (folios nº 897 a 900, que se dan por reproducidos).

   El 16/07/2020 se celebra reunión (folios nº 901 a 907). Ese día CCOO entregó a la empresa un comunicado con respecto al informe técnico realizado por ITASU (folios nº 629 a 641 y 908 a 914).

   Los días 21/07/2020, 23/07/2020, 28/07/2020, 30/07/2020 y 4/08/2020 se celebran reuniones (folios nº 915 a 930, 933 a 946, 953 a 960 que se dan por reproducidos).

   El 5/08/2020 se levanta acta final del periodo de consultas del despido colectivo manifestando la empresa que en la reunión del 4/08/2020 se ha trabajado en un borrador de acuerdo, se reparte una copia a las secciones sindicales, y CGT manifestó que no lo va a firmar y que quería formar parte de la Comisión de Seguimiento (folio nº 978, que se da por reproducido).

   En el acuerdo final del procedimiento de despido se pactó:

   "1. APLICACIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO.

   Las partes, reconociendo la existencia de las causas legales económicas, productivas, organizativas y técnicas, acuerdan que el despido colectivo dará lugar a la extinción de 123 contratos de trabajo, de conformidad con las medidas, términos, condiciones y calendario que se establecen en este Acuerdo y disponiendo igualmente que este excedente y las extinciones que se producen se realizan al amparo de las causas legales establecidas en el artículo 51 del ET y específicamente por razones económicas, productivas, organizativas y técnicas, independientes de la crisis generada por el COVID-19.

   Igualmente, las partes reconocen que se han respetado todas las reglas aplicables al presente procedimiento y que, durante el período de consultas, se han entregado la documentación, información y explicaciones necesarias y que se ha llevado a cabo una negociación de buena fe, fruto de la cual se ha alcanzado el presente Acuerdo.

   1.1 CALENDARIO DE EXTINCIONES.

   Las extinciones de los contratos se producirán según las necesidades operativas de la Empresa para garantizarla adecuada ordenación e implementación de la nueva organización que se propone y con respeto de los períodos y plazos mínimos establecidos legalmente.

   En todo caso, se prevé que todas las extinciones contractuales sean efectivas no más tarde del 30 de noviembre de 2020.

   1.2 CRITERIOS DE SELECCIÓN.

   1.2.1 Criterio de afectación general.

   A efectos de asegurar que las extinciones que se produzcan son las adecuadas para superar la situación por la que atraviesa la Empresa, para la determinación de las personas trabajadoras específicamente afectadas se tendrá en cuenta el impacto de las causas objetivas recogidas en el Informe Técnico (apartado 6) sobre cada Dirección, Área, Departamento y Subdepartamento.

   1.2.2 Voluntariedad.

   Se aplicará el criterio de la voluntariedad, siempre que se produzca en las unidades organizativas afectadas; esto es, cumplido el criterio de selección general establecido en el punto 1.2.1., se permitirá la voluntariedad como criterio de la afectación en cada unidad organizativa afectada, siempre sujeto a la aceptación de la solicitud de adscripción voluntaria de las personas trabajadoras por parte de la Empresa, que podrá rechazarla siempre que lo considere adecuado para la organización del trabajo y la buena marcha del negocio.

   No se admitirán solicitudes de adscripción voluntaria de las personas trabajadoras que no pertenezcan a las unidades organizativas afectadas, aunque la Empresa podrá aceptar, individualmente, voluntariedades de otras áreas siempre que sea posible desde un punto de vista funcional, de polivalencia, etc., realizar un intercambio entre una persona trabajadora potencialmente afectada y aquella o aquellas que hayan mostrado su deseo de adherirse voluntariamente al despido colectivo. Esta valoración, aunque deberá realizarse de forma justificada, corresponde en exclusiva a la Empresa.

   1.2.3. Criterios de selección específicos.

   Sin perjuicio de lo anterior y hasta alcanzar el número de extinciones contractuales acordadas, los empleados afectados por el despido colectivo serán seleccionados de acuerdo con los siguientes criterios y por el orden que se indica, para evitar la pérdida de talento y de las capacidades necesarias para afrontar los retos futuros:

   - En razón inversa a la evaluación del desempeño obtenida en los dos últimos años por las personas potencialmente afectadas.

   - En aquellos casos en los que, de acuerdo con los criterios anteriores existan varias personas en idéntica situación a efectos de su eventual afectación, le corresponderá a la Empresa seleccionar a aquella o aquellas que considere que deben ser afectadas, siempre con base en criterios empresariales lo más objetivos posibles.

   1.3 CRITERIOS DE EXCLUSIÓN.

   Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que los siguientes colectivos no estarán afectados por el despido colectivo:

   (a) Personas trabajadoras con discapacidad reconocida y declarada a la Empresa a la fecha de la firma del presente Acuerdo igual o superior al 33%.

   (b) Personas trabajadoras con hijos/as a su cargo que tengan reconocida y declarada a la Empresa a la fecha de la firma del presente Acuerdo una discapacidad igual o superior al 33%.

   (c) En caso de que ambos cónyuges o miembros de una misma pareja de hecho inscritas en el Registro, a la fecha de firma del presente Acuerdo, trabajen en WZB, no podrán ser afectados ambos trabajadores.

   (d) Personas reconocidas como víctimas de violencia de género por sentencia judicial firme u orden deprotección.

   No obstante lo anterior, los trabajadores incluidos en cualquiera de los grupos anteriores que así lo deseen podrán solicitar su adscripción voluntaria al despido colectivo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 siguiente.

   2. ADSCRIPCIONES VOLUNTARIAS.

      Como se expone en el apartado 1.2, las partes pactan, como medida social de acompañamiento para reducirlas consecuencias negativas del despido colectivo, el establecimiento de un período de adscripción voluntaria para que las personas trabajadoras manifiesten su voluntad de ver extinguido su contrato de trabajo en virtud del despido colectivo, en las condiciones que se reflejan seguidamente, en el bien entendido de que la adscripción voluntaria al despido colectivo no constituye en modo alguno una baja voluntaria o extinción de mutuo acuerdo, en tanto en cuanto la extinción contractual responde, con independencia del modo de adscripción, a la necesidad de la Empresa de extinguir el número de contrato de trabajo expresado en el apartado 1 anterior.

      Por ello, la determinación definitiva de las personas afectadas por el despido colectivo dependerá del resultado del mencionado periodo de adscripción voluntaria, en los términos que con posterioridad se indican.

      2.1 PROCEDIMIENTO PARA LA ADSCRIPCIÓN VOLUNTARIA.

      El período de adscripción voluntaria se iniciará el día 10 de agosto de 2020 y finalizará el día 21 de agosto de 2020.

      Los empleados que deseen trasladar su solicitud de inclusión voluntaria en el despido colectivo deberán dirigir un correo electrónico a mb.esp.ere@wizink.es desde el día 10 de agosto de 2020 y hasta el 21 de agosto de 2020 a las 23:59 horas. La voluntariedad, incluida la de las personas a las que se refiere la cláusula 3, está supeditada a la aceptación de la Empresa, en los términos establecidos en la cláusula 1.2.2. En todo caso, una vez aceptada por parte de la Empresa la solicitud de adscripción voluntaria, la adscripción de la persona trabajadora devendrá irrevocable por parte de este.

      La Empresa se reserva el derecho a denegar la adscripción voluntaria la despido colectivo para garantizarla buena marcha del negocio y la necesaria retención del talento, y previa justificación ante la Comisión de Seguimiento, estando prevista la primera reunión a estos efectos antes del 31 de agosto de 2020.

      2.2 CONDICIONES ECONÓMICAS.

      Las condiciones económicas aplicables a la extinción contractual de los empleados que hayan decidido adscribirse voluntariamente al despido colectivo y cuyas solicitudes sean aceptadas por parte de la Empresa serán las establecidas en la cláusula 3 o en la cláusula 4, dependiendo de las circunstancias de la persona encuestión.

   3. EXTINCIONES CONTRACTUALES DE PERSONAS TRABAJADORAS DE 55 O MÁS AÑOS.

      Ambas partes pactan la siguiente alternativa indemnizatoria para la extinción de los contratos de trabajo de aquellas personas de 55 o más años de edad (incluidos aquellos que cumplan 55 años de edad hasta el día 31 de diciembre de 2020), que tengan, al menos, 10 años de antigüedad reconocida.

      Todas las personas trabajadoras con dicha edad (incluidos aquellos que cumplan 55 años de edad hasta el 31 de diciembre de 2020) cuyos contratos de trabajo se vean extinguidos en el marco del presente despido colectivo, bien sea mediante adscripción voluntaria, bien mediante designación por parte de la Empresa, quedarán sujetos a esta alternativa indemnizatoria de forma obligatoria.

      A efectos de evitar cualquier duda a este respecto, las extinciones producidas a través de esta modalidad, quedarán incluidas dentro del número de extinciones pactadas en la cláusula 1 de este Acuerdo.

      3.1 CONDICIONES ECONÓMICAS.

      Se garantizará la cobertura de un porcentaje del salario fijo bruto de convenio para el año 2020, según se define a continuación, durante el periodo de aplicación del plan, que será desde la fecha de extinción de la relación laboral hasta que la persona cumpla 63 años de edad:

      - Para las personas trabajadoras entre 55 y 56 años de edad a 31 de diciembre de 2020 se garantizará un 65% del salario fijo bruto de convenio.

      - Para las personas trabajadoras entre 57 y 58 años de edad a 31 de diciembre de 2020 se garantiza un 70% del salario fijo bruto de convenio.

      - Para las personas trabajadoras de 59 años de edad a 31 de diciembre de 2020 en adelante se garantiza un 80% del salario fijo bruto de convenio.

      A estos efectos, se entenderá por salario fijo bruto de convenio el compuesto por las siguientes partidas:

      - Salario Base de Nivel ( artículo 18 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Antigüedad en la Empresa ( artículo 21 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Antigüedad en el Grupo de Técnicos ( artículo 22 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Participación en beneficios ( artículo 23.2 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Compensación por fiestas suprimidas ( artículo 24.2 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Indemnizaciones por residencia ( artículo 24.3 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Plus transitorio ( artículo 24.5 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      - Plus de polivalencia ( artículo 24.6 del XXIII Convenio Colectivo de Banca)

      Respecto del personal con contrato a tiempo parcial, las cantidades anteriores se ajustarán en función del porcentaje de jornada contratada.

      Igualmente, en el caso de los partícipes del plan de pensiones de aportación definida afectados por el despido colectivo, se incluirá en el importe cuya cobertura se garantiza, hasta los 63 años de edad, una cuantía equivalente a las aportaciones al plan de pensiones de la Empresa correspondientes al año 2020.

      La Empresa complementará a través de una renta mensual las prestaciones públicas brutas por desempleo contributivo hasta alcanzar el porcentaje de salario bruto garantizado. Este plan de rentas se articulará a través de una póliza de seguro, que contratará la Empresa con una compañía de seguros y reaseguros de primer nivel.

      Las rentas a percibir por la persona trabajadora a través de estas pólizas se sujetarán a las retenciones fiscales que corresponda conforme a la normativa del IRPF en vigor a la fecha de la efectiva extinción de cada contrato de trabajo.

      El salario fijo bruto de convenio se revalorizará un 1 % en los años siguientes al de la fecha de extinción (desde el 2021, incluido, en adelante) con independencia de las revalorizaciones que, en su caso, establezca para el salario el XXIII Convenio Colectivo del Sector de la Banca o de los incrementos de las bases de cotización a la Seguridad Social, incluso aunque dichas revalorizaciones o incrementos tengan carácter retroactivo.

      Para las personas que vean extinguido su contrato de trabajo a través de esta modalidad, la Empresa abonará el importe de las cuotas del correspondiente Convenio Especial con la Seguridad Social destinadas a mantener la cotización a la Seguridad Social de las personas trabajadoras que dejen de percibir la prestación por desempleo hasta la fecha en que alcancen los 63 años de edad, de conformidad con lo previsto en el artículo 51.9 del ET y en la Disposición Adicional 13ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. A efectos meramente aclaratorios, se deja constancia de que, en virtud de la normativa anterior, el Convenio Especial de la Seguridad Social sería obligatorio hasta los 61 años de edad, suscribiéndolo la Empresa de forma voluntaria hasta los 63 años.

      En caso de fallecimiento de la persona trabajadora antes de la finalización del programa, los herederos legales cobrarán las rentas anuales pendientes de percibir por dicha persona (con excepción de las cuotas del Convenio Especial de la Seguridad Social) y en las mismas fechas en las que las hubiera venido percibiendo hasta la finalización del plan de rentas.

      En ningún caso la suma del importe de las rentas serán inferiores a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose los períodos inferiores, con el tope de 12 mensualidades. En caso contrario, la Empresa complementará las cantidades a abonar en virtud de esta cláusula hasta alcanzar dicha cuantía mínima.

      Aquellas personas trabajadoras de WZB que, a la fecha de extinción de su contrato, hubieran alcanzado los 63 años o más de edad percibirán sustitutivamente a lo previsto en esta cláusula una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

   4. RESTO DE EXTINCIONES.

      Las personas trabajadoras cuyos contratos de trabajo deban extinguirse y no reúnan las condiciones para que les resulta de aplicación la cláusula 3 tendrán derecho a percibir la suma de las siguientes cantidades:

      - Indemnización básica equivalente a 31 días de salario por año de servicio, con un límite de 30 mensualidades.

      El salario regulador de esta indemnización incluirá las siguientes partidas:

      º Salario fijo anual a 31 de julio de 2020.

      º Salario variable (bonus, incentivos y complementos) efectivamente percibido en las nóminas correspondientes a los meses de agosto de 2019 a julio de 2020.

      º Retribución en especie efectivamente percibida en las nóminas correspondientes a los meses de agostode 2019 a julio de 2020. Concretamente, se incluirán los importes percibidos en el período de referencia correspondientes al seguro de salud (coste empresa), plan de pensiones, retribución por intereses de préstamos, seguro de vida, retribución en especie por uso de vehículo de empresa, compensación economato y la ayuda a comida correspondiente al mes de vacaciones.

      En caso de que se produjera una revisión salarial posterior a la firma del presente Acuerdo por cualesquiera razones, dicha revisión no afectará al salario regulador ni afectará a la indemnización pactada o percibida, aún en el caso de que dicha revisión tenga carácter retroactivo. La única excepción a la regla anterior tendrálugar en aquellos casos en los que, entre la fecha de firma del presente Acuerdo y la fecha de extinción delcontrato de trabajo, el trabajador afectado por el despido colectivo haya visto incrementado su salario fijo como consecuencia del cumplimiento de un trienio o como consecuencia de un cambio de nivel o de lo previsto en elartículo 15.4 del XXIII Convenio Colectivo de Banca, en cuyo caso, se tendrá en cuenta dicho incremento para el cálculo de la indemnización básica.

      - Lineal por trienio de 1.500 euros por cada trienio cumplido a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

      - Lineal por antigüedad de 1.000 euros por cada año cumplido de antigüedad en el momento de la extinción del contrato de trabajo, con un mínimo de 4.000 euros y un máximo de 25.000 euros.

      - Lineal adicional: en el caso de personas trabajadoras que, en el momento de la extinción del contrato de trabajo, tuvieran una edad comprendida entre los 50 y los 54 años (ambos inclusive) y una antigüedad reconocida de, al menos, 10 años, la empresa abonará un lineal adicional de 10.000 euros, como consecuencia de las mayores dificultades de empleabilidad de este colectivo.

      El importe bruto resultante a recibir por la extinción del contrato según todos los elementos anteriores se sujetará a las retenciones fiscales y de Seguridad Social que correspondan conforme a la normativa de IRPF yde Seguridad Social en vigor a la fecha de la efectiva extinción de cada contrato de trabajo.

      Respecto del personal con contrato a tiempo parcial, los lineales anteriores (lineal por trienio cumplido a la fecha de extinción del contrato de trabajo, lineal por antigüedad y, en su caso, lineal adicional) se ajustarán en funcióndel porcentaje de jornada contratada. Adicionalmente, en el caso de los partícipes del plan de pensiones de aportación definida afectados, se realizarán las aportaciones al plan de pensiones correspondientes al ejercicio 2020 en proporción al tiempo de prestación de servicios durante dicho ejercicio.

   5. PROGRAMA DE RECOLOCACIÓN EXTERNA.

      El programa de recolocación externa finalmente elegido por la Comisión Representativa es, de los dos presentados en el periodo de consultas por parte de la Empresa, el ofrecido por Right Management.

      Las partes acuerdan ampliar el alcance temporal del programa de recolocación externa para los trabajadores afectados por las extinciones acordadas por WZB hasta los 12 meses, ampliable por un periodo adicional de 3 meses, según el programa presentado por la empresa de recolocación.

   6. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y OTRAS CUESTIONES.

      6.1 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.

      Recogiendo la solicitud de la parte social en relación con la estabilidad en el empleo, la Empresa se compromete a no llevar a cabo antes del día 31 de agosto de 2021 ningún despido colectivo por las causas del artículo 51.1 del ET. Adicionalmente, en el supuesto de que se produzcan despidos individuales durante el referido periodo (hasta el 31 de agosto de 2021) (a) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o (b) por cualesquiera otras causas, ya sean objetivas o disciplinarias, que sean declarado o reconocidos improcedentes, WZB se obligaa aplicar la dichas extinciones las mismas condiciones previstas en el presente Acuerdo.

      6.2 PRÉSTAMOS Y ANTICIPOS. La Empresa procederá a cancelar o de traer contra las cantidades que a la persona trabajadora le corresponda percibir a la extinción de su contrato de trabajo (finiquito y cantidades previstas en el presente Acuerdo) el importe remanente de los préstamos (de conformidad con las condiciones específicas pactadas para su suscripción)y anticipos de convenio que pudiera tener esa persona en el momento de extinción del contrato de trabajo, así como cualesquiera otras cantidades pendientes de pago por la persona trabajadora a la Empresa por cualquier concepto.

      En aquellos casos en los que lo anterior no sea posible, la Empresa se compromete a analizar de forma individual cada una de las situaciones particulares a efectos de encontrar una solución adecuada para ambas partes.

      6.3 SEGURO DE SALUD.

      Para las personas afectadas por el despido colectivo que disfruten de una póliza de salud en la actualidad, se ofrecerá la posibilidad de adscribirse, durante el mes siguiente a su salida, a una póliza de salud negociada colectivamente y a cargo de la persona trabajadora. Respetando este plazo de adscripción, la póliza no aplicará plazos de carencia en sus coberturas. La compañía aseguradora será la determinada por WZB a estos efectos, y no necesariamente coincidirá con la que los empleados disfrutan actualmente". (documento obrante a los folios nº. 24 a 28, que se da por reproducido). El 7/08/2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad emite informe en relación al expediente de regulación de empleo presentado por WIZNK BANK SAU indicando "Sobre el periodo de consultas, no se aprecia dolo, coaccionó abuso de derecho" (folios nº 1338 a 1342). El 7/08/2020, la empresa dirige correo electrónico a Calixto informándole que el área en la que está encuadrado su posición actual no es una de las incluidas dentro del perímetro de posiciones afectadas de WIZINK (folio nº 644 que se da por reproducido).

7. - La empresa remite comunicados a los trabajadores a través de la intranet en relación con los diferentes hitos de la evaluación del desempeño en 2018 y 2019 (folios nº 1151 a 1183).El 2/03/2020, CGT remite a la empresa escrito transmitiendo su indignación por la situación que están sufriendo los trabajadores del Área de Conciliaciones del Departamento de Finanzas, con motivo de su evaluación anual de desempeño, exponiendo que el procedimiento está impuesto unilateralmente por la empresa sin la participación sindical, en el que prevalece la opinión de la empresa sin ninguna garantía para el trabajador (folio nº 674, que se da por reproducido).

8. - El 27/08/2020 se constituye la Comisión de Seguimiento con representantes de CC.OO y UGT, levantándose acta de lo tratado en la misma (folios nº 1274 a 1276, que se dan por reproducidos).

9. - El 28/08/2020, la empresa remite correo electrónico, entre otros a CGT, informando de los trabajadores afectados en la extinción colectiva de contratos de trabajo (folios nº 1277 a 1279, que se dan por reproducidos).

10. - De la candidatura sindical de CGT al Comité de Empresa, en las elecciones sindicales, han resultado afectados por el despido colectivo: Darío (que solicitó su inclusión en el ERE -folio nº 1282-); Felicidad (forzosa); Francisca (forzosa); Erasmo (que solicitó la adscripción voluntaria, folio nº 1284)) y Inés (forzoso) (folio nº 1282).

    El 11/09/2020 se envía carta, basándose en el acuerdo firmado sobre el ERE, a Felicidad (folios nº 1285 a 1288), Francisca (folios nº 1289 a 1292), Inés (folios 1293 a 1296), indicándoles por qué se tiene que extinguir sus contratos).

    De la candidatura sindical de CC.OO. a las elecciones sindicales de 2019 han estado afectados por el despido colectivo: Guillermo (prejubilación voluntaria); Matilde (voluntaria); Micaela (prejubilado forzoso); Imanol (forzoso); Iván (forzoso) y Patricia (prejubilada voluntaria) - folio nº 1314, no impugnado por la parte demandante-.

    De la candidatura sindical de UGT a las elecciones sindicales de 2019 han resultado afectados por el despido colectivo: Leopoldo; Manuel; Mario y Susana, todos ellos prejubilados voluntariamente (folio nº 1332, no impugnado por la parte demandante)".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Federación de Sindicatos de Banca de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT). Su Letrada Sra. de Gregorio González, en escrito de fecha 15 de febrero de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 51 ET y arts. 14 y 28 CE. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 51 ET y arts. 24 y 28 CE. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS por infracción del art. 51 ET.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 LOPJ. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 14 de julio actual, convocándose a todos los Magistrado de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Como siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva, lo que redobla la anterior apreciación. Por tanto, sin perjuicio de que hayamos reproducido ya, como es preceptivo, los antecedentes procesales básicos y los hechos probados (HHPP) en instancia, resulta muy conveniente comenzar prestando atención a algunos hitos fácticos o normativos.

1. Hechos relevantes.

   El extenso relato transcrito ha sido objeto de impugnación. Para resolver esta casación, por tanto, hemos de tomar en cuenta la crónica judicial expuesta con los cambios que, en su caso, introduzcamos. De entrada, y sin perjuicio de alterar los que corresponda, recordemos los datos más significativos que aparecen como ciertos para la sentencia recurrida:

   1. El 19 de mayo de 2020, la empresa remite correo electrónico a la representación sindical indicando que no descarta "cambios relevantes".

   2. El 12 junio de 2020 la empresa remite correos electrónicos a CC.OO. y UGT anticipando las causas justificativas de su decisión de plantear un procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo (PDC); acompaña cuentas anuales provisionales individuales y cuentas anuales provisionales consolidadas correspondientes a la empresa y demás entidades del grupo WIZINK.

   3. Tras diversas reuniones preparatorias (22 junio, 25 junio, 30 junio) con intercambio de propuestas e información, el 7 de julio se constituye la comisión representativa (6 miembros de CC.OO., 5 de UGT y 2 de CGT) y se inicia el período de consultas.

   4. El periodo de consultas para el despido colectivo se desarrolla en sesiones sucesivas (10, 14, 16, 21, 23, 28 y 39 julio; 4 agosto). El 10 de julio ITASU presenta un informe técnico señalando las principales conclusiones; CGT pide a la empresa que retire el informe realizado por ITASU y paralice el ERE hasta que se disponga de otro informe de mayor fiabilidad

   5. El 5 de agosto de 2020 se logra acuerdo con UGT y CCOO. La CGT manifestó que no lo iba a firmar y que quería formar parte de la Comisión de Seguimiento.

   6. El 27 de agosto se constituye la Comisión de Seguimiento con representantes de CC.OO y UGT.

   7. El 28 de agosto la empresa remite correo electrónico, entre otros a CGT, informando de los trabajadores afectados en la extinción colectiva.

   8. Aplicando el acuerdo alcanzado, la empresa despide forzosamente a tres integrantes de la candidatura de CGT al Comité de Empresa y a uno de forma voluntaria.

   9. De la candidatura sindical de CC.OO. son despedidas tres personas que han solicitado su adscripción y otras tres de forma forzosa.

   10. De la candidatura de UGT son despedidas cuatro personas que se han adscrito voluntariamente al procedimiento.

2. La demanda de despido colectivo.

   Con fecha 3 de septiembre de 2020 tuvo entrada demanda formulada por FESIBAC CGT contra CC.OO, WIZINK BANK, S.A., UGT, SINDICATO CC.OO y SINDICATO UGT. Interesa que se declare la nulidad del PDC por varios motivos. Entendía que el expediente llevado a cabo para efectuar el despido colectivo de 123 trabajadores adolecía de causas de nulidad, además de no resultar ajustado a Derecho, en los términos invocados en su demanda.

   Primero.- No se ha seguido adecuadamente el procedimiento legalmente establecido a fin de negociar el expediente. En síntesis expone que la convocatoria a las representaciones sindicales para las negociaciones previas a la tramitación del despido colectivo (ERE), en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del convenio de Banca , se ha desarrollado como un trámite "formal" para dar cumplimiento al citado artículo y que antes de acabar este período la empresa ya convocaba a las representaciones sindicales para el inicio formal del período de negociaciones del despido colectivo y solo es tras las quejas de los sindicatos y una carta explicita de CC.OO. cuando se rectifica, retrasando el periodo formal de consultas.

   Segundo.- Durante la negociación formal del PDC las negociaciones no se han llevado con el ánimo de minorar o paliar los efectos de los despidos planteados. Denuncia que se acomete el PDC durante la situación laboral excepcional, derivada de la declaración legal de pandemia, estando los trabajadores teletrabajando, no pudiendo organizarse y dar respuesta a la agresión que sufren, ni ejercitar sus derechos individuales y colectivos.

   Tercero.- Se ha utilizado las prejubilaciones o reducciones del número de afectados como elemento coactivo y de presión para la firma del ERE. Se ha ocultado deliberadamente a los representantes de los trabajadores sus reales intenciones de llevar a cabo el ERE.

   Cuarto.- Que no concurren las causas alegadas como pretendida legitimación de los despidos acordados.

   Quinto.- Los criterios de selección para la individualización de los trabajadores que resultan afectados no son objetivos y dan lugar a posibles discriminaciones, vulnerándose el artículo 14 CE. Considera que el criterio de la evaluación del desempeño es inaceptable al no existir garantía para el trabajador, realizándose las evaluaciones sin control alguno.

   Sexto.- Denuncia la exclusión de la CGT de la Comisión de Seguimiento que produce vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical.

   Séptimo.- Que la empresa no ha dado a CGT la lista con la identidad de personas afectadas por el DC; que se ha despedido a varios miembros de la candidatura de CGT y los afectados de otros sindicatos lo han sido por prejubilaciones voluntarias.

   Octavo.- Que se han negociado en el Acuerdo final del ERE prejubilaciones que son voluntarias, como despidos encubiertos, de forma no ajustada a Derecho ni fiscalmente ni en cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social.

3. La sentencia de instancia.

   Mediante su sentencia 901/2020 de 9 diciembre la Sección Sexta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestima la demanda, dando respuesta a los diversos motivos de nulidad postulados por CGT.

   Primero.- En el período previo al PDC previsto en el Convenio de Banca se debatió sobre la fecha de inicio del período consultas, que finalmente fue acordado por la mayoría de la representación legal de los trabajadores y la empresa. Se celebraron varias reuniones y la empresa entregó importante documentación. Invoca el criterio acogido por la STS de 29 septiembre 2020 (rec. 36/2020).

   Segundo.- Recuerda la doctrina sobre el alcance de la negociación de buena fe, de la mano de la STS 25 septiembre 2018 (rec. 43/2018). Pero no consta que la empresa aplicase algún ERTE como consecuencia de la pandemia, sino que se mantuvo la actividad hasta que finalizó el estado de alarma (21 junio 2020); y el periodo de consultas se inicia el 7 de julio siguiente. Tampoco consta que la CGT haya pretendido ejercer esos derechos constitucionales y se haya puesto impedimento o dificultad.

   Tercero.- Que la empresa rechace el planteamiento de la CGT no implica coacción ni presión alguna. Se ha proporcionado información sobre los extremos interesados que han servido para llegar a un acuerdo, cuestión distinta es que a la CGT no le sea suficiente.

   Cuarto.- Al amparo de la doctrina sentada por la STS 2 julio 2018 (rec. 699/2018) subraya el valor reforzado del acuerdo alcanzado a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras.

   Quinto.- Trae a colación la doctrina compendiada por la STS 25 septiembre 2018 (rec. 43/2018) y considera que, en el caso, el PDC finalizado con acuerdo proporciona elementos objetivos suficientes como para desterrar discriminación sin perjuicio de eventuales reclamaciones individuales por el modo en que se apliquen a determinados trabajadores.

   Cita la doctrina sintetizada por la STS de 29 septiembre 2020 (rec. 36/2020) y concluye que el criterio adoptado con carácter genérico es válido, siempre que se haya efectuado de modo que se evite cualquier discriminación, sin que determine la nulidad de la extinción colectiva, pudiendo, en este caso, impugnarse individualmente la decisión extintiva.

   Sexto.- Recuerda de nuevo la doctrina resumida por la STS de 29 septiembre 2020 (rec. 36/2020), conforme a la cual si se trata de Comisiones de seguimiento o Comisiones aplicativas los firmantes pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el acuerdo.

   Séptimo.- El listado de trabajadores afectados por el despido colectivo no se entregó al preverse, entre otros criterios, un período de adscripción voluntaria. Y el examen de las personas afectadas de las que iban en candidaturas sindicales no acredita discriminación alguna.

   Octavo.- Citando la STS de 24 octubre 2006 (rec. 4453/2004) se evidencia que no ha habido despidos encubiertos. Y el tratamiento fiscal o de Seguridad Social es ajeno a este procedimiento.

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 15 de febrero de 2021 la Abogada y representante de CGT suscribe el recurso de casación que ahora resolvemos, estructurado en cuatro motivos. El primero de ellos pretende una revisión de los hechos probados que considera trascendente.

      Los motivos segundo y tercero denuncian la infracción del artículo 51 ET, y los artículos 14, 24 y 28 CE, íntimamente vinculados a la modificación fáctica pretendida. El último motivo insiste en la infracción del artículo 51 ET porque la causa última es la conducta usuraria de la empresa.

      Finaliza interesando que casemos la sentencia recurrida y declaremos la nulidad del despido colectivo, con los efectos inherentes a ello.

   2. Por su parte, con fecha 5 de marzo de 2021 el Abogado y representante de la empresa se opone a los diversos motivos de casación. Considera que no cabe revisión de hechos pues quiebran las exigencias legales y jurisprudenciales para ello.

      Examina también los motivos sobre infracciones normativas y de jurisprudencia, rechazando las vulneraciones denunciadas y reforzando las argumentaciones de la sentencia recurrida.

   3. Con fecha 29 de abril de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS, exponiendo las razones por las que considera que debe ser desestimado.

      Subraya que ya la propia Sala Cuarta ha llegado a conclusiones similares, con desestimación del recurso de FESIBAC, CGT, en sus sentencias del Pleno, de 21 de octubre de 2020, Rc 38/2020 y 18 de noviembre de 2020, Rc. 23/2020, en relación con otros despidos efectuados por la empresa, impugnados por la CGT, en análogos términos a los enjuiciados en el supuesto presente.

5. Precedentes relacionados con el caso.

   Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando evoca en su Informe las SSTS 933/2020 de 21 octubre (rec. 38/2020) y 1020/2020 de 18 noviembre (rec. 23/2020), pues ambas afrontan recursos formulados por el mismo sindicato y frente a la misma empresa u otra del grupo respecto de anteriores despidos colectivos. Se refieren a los despidos colectivos derivados del Acuerdo alcanzado en diciembre de 2018, con la oposición de la CGT.

   Sin perjuicio de atender a las singularidades de cada caso, lo cierto es que respecto de algunas cuestiones habremos de reiterar lo en ellas resuelto, máxime cuando, a su vez, se basan en doctrina muy consolidada de la Sala.

Revisión de los hechos (Motivo 1º del recurso).

Siguiendo el orden lógico que establece el artículo 207 LRJS al enumerar las causas o motivos en que puede basarse el recurso de casación, así como el propio del escrito formalizador de la casación, hemos de comenzar examinando con detalle la solicitud de revisión fáctica que suscita la CGT.

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que " en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

Antes de examinar las revisiones postuladas hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo 207 LRJS posee. El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando, a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

1. Exigencias para que proceda la revisión interesada.

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

2. Rectificación postulada del Hecho Probado Sexto.

   Interesa el recurso la revisión del HP Sexto, que resume el contenido de las diversas reuniones celebradas en el proceso de deliberaciones. Solicita que el relato incorpore determinadas adiciones:

   1. La protesta de CGT porque el PDC se active cuando el confinamiento restringe los derechos constitucionales de carácter colectivo.

   2. La manifestación de CGT sobre el procedimiento de información recabado por ITASU para elaborar su Informe.

   3. La manifestación de CGT sobre que el 16 de julio la plantilla seguía teletrabajando.

   4. La indicación de que el Sr. Jose Pedro es Secretario General de CGT en Wizink Bank S.A. y de que los homólogos de UGT y CCOO están en el mismo Departamento y se han aceptado sus prejubilaciones voluntarias.

   Desea evidenciar que durante la negociación del PDC los derechos colectivos estaban limitados; que realmente los Secretarios de las Secciones sindicales estaban liberados y solo al de CGT no se le admite la prejubilación voluntaria.

3. Consideraciones sobre el motivo.

   1. El recurso no ha identificado con exactitud los documentos en que basa su pretendida revisión, sino que alude al contenido de las Actas. Desde luego, no se aprecia error alguno en la crónica judicial combatida.

   2. Los documentos invocados ya han sido valorados por el Tribunal de instancia, por lo que no puede pretenderse ahora una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una manera determinada. Como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el juicio subjetivo de la recurrente, máxime al no existir un error palmario.

   3. Además, las Actas de las reuniones aparecen referenciadas por el Hecho Probado Sexto, que añade tras la cita de cada una de ellas y hacer somera referencia a lo tratado que los folios donde se han transcrito "se dan por reproducidos". Por lo tanto, bien puede el recurso basarse en los extremos que aparecen consignados en las Actas, sin necesidad de que su contenido aparezca formal y extensamente reproducido en los hechos probados. Y difícilmente cabe apreciar error en la valoración de una prueba cuando se da pro reproducido el contenido de todo el documento.

   4. Como queda expuesto más arriba, el error que se impute a la sentencia debe resaltar de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni argumentaciones más o menos lógicas. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

      Tales notas, como advierte también el Ministerio Fiscal, en modo alguno concurren en el presente caso. El relato histórico ha sido inferido por el Tribunal "a quo", en el ejercicio de las facultades-deberes que le atribuye e impone el art. 97.2 de la LRJS.

   5. Adicionalmente, tampoco compartimos con la recurrente el carácter decisivo que tal rectificación hubiera tenido. Porque una cosa es sustentar el propio relato de lo acaecido y otra bien distinta la repercusión que ello posea en orden a la calificación del despido colectivo. Las manifestaciones de CGT a lo largo de la negociación no pueden considerarse causa de revisión de lo que hayan significado (valoración de ellas), sino que patentizan la postura sindical ante determinadas materias; en todo caso, habría que atender a lo expuesto por el resto de interlocutores y recordar que se está en una negociación,

   6. Que la CGT manifestara que durante el PDC estaban afectados los derechos colectivos no significa que así fuera, sino que eso era lo asumido por ella. La STSJ recurrida, por el contrario, afirma que "Durante el tiempo que los trabajadores estuvieron confinados por el estado de alarma no consta que la empresa aplicase algún ERTE como consecuencia de la pandemia y el estado de alarma. Los trabajadores continuaron en activo aunque se priorizase el teletrabajo hasta que finalizó el 21/06/2020, y el periodo de consultas se inicia el 7/7/2020; pudieron ejercer los derechos de manifestación, reunión y huelga ( artículo 21 y 28.2 de la CE ), que solo pueden ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución ( artículo 55.1 CE ), sin que conste que la CGT haya pretendido ejercer esos derechos y por la autoridad competente se haya puesto impedimento o dificultad".

      Aunque prosperase la adición pretendida por el recurso, eso no podría comportar la alteración de lo constatado por el Tribunal; que conste una manifestación sindical en el Acta no significa que la misma sea cierta y deba prevalecer sobre cuanto el Tribunal ha declarado como probado. Aunque prosperase la adición, de ella no derivaría causa alguna de nulidad para el PDC enjuiciado, que es lo único ahora debatido.

   7. Enlazando con lo recién afirmado, debemos resaltar que el objeto litigioso en esta modalidad procesal no es otro que la calificación del despido colectivo, no eventuales anomalías en la aplicación de los criterios de selección el despido o preterición de las propuestas de CGT en beneficio de las consensuadas con la mayoría sindical pactante. Por tanto, carecen de relevancia las pretendidas incorporaciones sobre el cargo sindical del Secretario de CGT en la empresa o sobre la suerte corrida por las solicitudes de prejubilación de sus homólogos en CCOO y UGT.

      Adicionalmente, podemos adelantar que la interpretación asumida por el recurso sobre el tenor del Acuerdo alcanzado por Wizink Bank SAU y los sindicatos mayoritarios acerca de quienes podían acogerse a la prejubilación dista de ser la única posible. Más arriba ha quedado reproducido el texto íntegro del Acuerdo, en cuya cláusula 1.2.2 ("Voluntariedad") puede verse cómo cabe que personas de áreas no afectadas por el PDC se integren en el mismo si la empresa lo considera posible. Por lo tanto, la incorporación de los Secretarios de UGT y CCOO al despido colectivo, ni colisiona con lo pactado ni, mucho menos, puede teñir de nulidad la extinción colectiva, que es la pretensión del recurso.

4. Desestimación del motivo.

   La redacción alternativa del hecho probado sexto no puede prosperar. No apreciamos error alguno en la crónica del TSJ. La formulación del motivo es imprecisa. Los documentos invocados no solo constan en los autos sino que se han dado por reproducidos y la Sala de instancia ya los ha valorado. Las manifestaciones de parte no comportan la veracidad de lo dicho. La reproducción parcial de un acta desvirtúa su alcance. Las adiciones pretendidas carecen de trascendencia para el fallo.

   A la vista de cuanto antecede es claro que la Sala de instancia no incurre en error alguno en cuanto al contenido del hecho probado polémico. La pretensión del recurso no puede estimarse; como manifiesta el Ministerio Fiscal, el recurrente quiere imponer la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para configurar un hecho probado que favorezca su pretensión.

Vulneración de los derechos colectivos (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación del recurso.

   El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación cuando la misma se basa en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Este es el cauce seguido por el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 51 ET y de los artículos 14 y 28 CE.

   Sostiene que las negociaciones (tanto preparatorias cuanto propias) del despido colectivo se llevaron a cabo cuando la plantilla estaba en régimen de trabajo a distancia. Eso comportaba una limitación de acceder a todas las personas, de realizar concentraciones y de realizar actividades sindicales de presión. Tales dificultades aumentaban en el caso de personas no afiliadas.

   En suma, concluye el recurso, muy escueto en este punto, el momento elegido es constitutivo de mala fe negocial, por aprovecharse la empresa de la "debilidad en la capacidad de respuesta sindical" y vicia de nulidad el Acuerdo.

2. Consideraciones generales sobre el motivo.

   1. Por lo pronto, el motivo se asienta sobre una base fáctica inexistente, porque la postulada corrección del relato de instancia ha fracasado. Ello impide que cuanto en él se afirma pueda servir para anular la sentencia recurrida. Es errónea, por tanto, la base de que parte ("las negociaciones del ERE, tanto las incluidas en el periodo previo del art. 12 del Convenio de Banca como las negociaciones formales del art. 51 ET, se desarrollaron íntegramente mientras la plantilla estaba aún teletrabajando desde sus domicilios"). Como acabamos de indicar (apartado 3.f del Fundamento Segundo) ello dista de haberse acreditado. Siendo falsa la base sobre la que se construye el motivo, el mismo quiebra de raíz.

   2. Por otro lado, el propio recurso reconoce que en ningún momento denunció vulneración de los derechos de reunión, manifestación o huelga. Este planteamiento aboca, de por sí, a la imposibilidad de que podamos estudiar o, mucho menos, apreciar la vulneración de tales derechos fundamentales. Debemos ceñirnos, por tanto, a la eventual vulneración del deber de negociar de buena fe por parte de la empresa.

   3. El recurso parece olvidarse de que no se dirige ni contra la conducta de Wizink Bank SAU, ni contra el Acuerdo de Despido Colectivo ni contra la decisión empresarial de aceptar o rechazar determinadas prejubilaciones sino frente a la sentencia que se ha pronunciado sobre todo ello.

   4. Tampoco la forma en que el motivo indica las concretas vulneraciones normativas cumple las exigencias procesales con holgura. El artículo 51 ET posee un vasto contenido y se omite cualquier precisión sobre el concreto extremo que se habría vulnerado al desarrollarse las negociaciones durante una etapa en la que todo el Estado estaba afectado por medidas diversas para afrontar la pandemia derivada del COVID-19. Extremando la tutela judicial, esta Sala puede entender que se quiere apuntar hacia la vulneración del pasaje normativo sobre negociaciones de buena fe y al respecto razonaremos seguidamente.

3. Consideraciones sobre la negociación de buena fe.

   1. Conforme al artículo 51.2 ET "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". La mala fe durante el periodo de negociación acarrea la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS, ya que supone un vicio grave en la misma y equivale a su inexistencia. Esta es la denuncia que, sin llegar a construir el recurso pero realizando una interpretación flexible sobre su alcance, debemos afrontar.

      La STS 27 mayo 2013 (rec. 78/2012, Aserpal), seguida por otras muchas posteriores, aborda el examen de la buena fe explicando que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

   2. Basta la atenta lectura de la respuesta que la sentencia de instancia dio a la alegación vertida por CGT sobre esta materia para comprobar que su línea argumental no se tambalea como consecuencia de lo ahora reiterado por el sindicato.

      La sentencia recurrida ha recordado la doctrina sobre el alcance de la negociación de buena fe, de la mano de la STS 25 septiembre 2018 (rec. 43/2018), descartando que se haya vulnerado en el caso. Porque no consta que la empresa aplicase algún ERTE como consecuencia de la pandemia, sino que se mantuvo la actividad hasta que finalizó el estado de alarma (21 junio 2020); y el periodo de consultas se inicia el 7 de julio siguiente. Tampoco consta que la CGT haya pretendido ejercer esos derechos constitucionales y se haya puesto impedimento o dificultad.

   3. No apreciamos en la sentencia recurrida vulneración alguna de la exigencia legal sobre negociación de buena fe, puesto que la misma se anudaba a la de los derechos fundamentales y esta no se ha producido. La del artículo 14 CE porque no se ha explicitado siquiera el modo en que podría haberse producido. La del artículo 28 CE porque (además de no concretar si se refiere a la huelga o a la libertad sindical) ya hemos expuesto que no constan obstáculos a la convocatoria de una huelga ni restricciones a la libertad sindical durante el PDC más allá de la genérica protesta sobre la debilidad de la acción sindical en un contexto de pandemia y la misma se hace derivar de un presupuesto fáctico erróneo.

   4. Atendidas las circunstancias del caso tampoco es posible apreciar vulneración alguna de la buena fe en la negociación. El recurso viene a sostener que no hay buena fe porque la negociación se desarrolla cuando la acción sindical es muy difícil de llevar a cabo.

      Pero no acredita su principal premisa fáctica (la superposición entre el desarrollo de las deliberaciones y el trabajo a distancia), no apunta concretas iniciativas sindicales que se hayan visto entorpecidas por la situación (sino que se razona en hipótesis), no combate los extensos hechos probados sobre la real negociación habida (numerosas reuniones, intercambios de correos, confrontación de propuestas y contrapropuestas, etc.).

   5. Por todo ello queda indemne la conclusión a que accede la sentencia recurrida: "Durante el tiempo que los trabajadores estuvieron confinados por el estado de alarma no consta que la empresa aplicase algún ERTE como consecuencia de la pandemia y el estado de alarma. Los trabajadores continuaron en activo aunque se priorizase el teletrabajo hasta que finalizó el 21/06/2020, y el periodo de consultas se inicia el 7/7/2020; pudieron ejercer los derechos de manifestación, reunión y huelga ( artículo 21 y 28.2 de la CE ), que solo pueden ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución ( artículo 55.1 CE ), sin que conste que la CGT haya pretendido ejercer esos derechos y por la autoridad competente se haya puesto impedimento o dificultad".

4. Desestimación del motivo.

   Las infracciones de derechos fundamentales y del deber de negociar de buena fe que el recurso denuncia, con técnica procesal mejorable, no han quedado acreditadas. Tal y como el Ministerio Fiscal ha informado, este motivo de recurso no puede prosperar.

Vulneración de la libertad sindical y discriminación (Motivo 3º del recurso).

1. Formulación del recurso.

   También por el cauce del artículo 207.e) LRJS el tercero de los motivos del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 51 ET y en los arts. 24 y 28 CE.

   Destaca la incorporación al ERE de los Secretarios Generales de CCOO y UGT, admitiendo sus solicitudes de baja voluntaria. Ello comporta "una prebenda otorgada a los sindicatos firmantes". Además, comporta el incumplimiento de los criterios de selección pactados. También implica una discriminación respecto del Secretario General de CGT, a quien no se le admite la solicitud.

   Descarta la validez de la doctrina contenida en la STS 38/2020 sobre el anterior despido colectivo en la empresa, porque en el presente caso hay una causa económica que afecta a toda la empresa (la STS Civil que condena a la empresa por usura) y no debiera haber quedado fuera de la posibilidad de acogerse al ERE ningún área o departamento. Aduce que muchas personas han podido omitir su solicitud por estar destinadas en áreas a las que no se aplica.

   Explica que a la candidatura de UGT solo le afecta el despido colectivo en la medida en que voluntariamente lo han solicitado y que existe una clara discriminación hacia CGT, que no debe remitirse a litigios individuales.

2. Consideraciones generales sobre el motivo.

   1. Al igual que en el precedente motivo, tampoco la forma en que indica las concretas vulneraciones normativas cumple las exigencias procesales con claridad. El artículo 51 ET posee un vasto contenido y el recurso omite cualquier precisión sobre el concreto extremo que se habría vulnerado como consecuencia de los criterios de afectación pactados y de la selección de personas realizada. No hay indicación de la forma en que se ha producido la infracción de los artículos 24 y 28 CE.

   2. Asimismo, el motivo se asienta parcialmente sobre una base fáctica inexistente, porque la postulada corrección del relato de instancia ha fracasado. De forma literal expone el recurso que "a la presentación de esta demanda, no se conocía aún el listado de trabajadores efectivamente afectados por el ERE". A este respecto debemos realizar algunas importantes advertencias.

      La CGT insiste en reproducir argumentaciones propias de la instancia, sin reparar en la naturaleza extraordinaria de la casación.

      El motivo incurre en una grave inexactitud. Su demanda fue presentada el 3 de septiembre de 2020 y, conforme al hecho probado noveno, incombatido, resulta que el 28 de agosto "la empresa remite correo electrónico, entre otros a CGT, informando de los trabajadores afectados en la extinción colectiva de contratos de trabajo (folios nº 1277 a 1279, que se dan por reproducidos)". La lectura del correo electrónico a que se refiere el relato de hechos probados permite hallar respuesta detallada a las inquietudes que el recurso manifiesta.

      Por otro lado, reprocha a la sentencia que no haya tomado en cuenta datos fácticos de los anteriores despidos que desembocaron en las SSTS 933/2020 de 21 octubre (rec. 38/2020) y 1020/2020 de 18 noviembre (rec. 23/2020). Pero lo cierto es que no ha encauzado debidamente su pretensión, de modo que la protesta carece de trascendencia casacional. Si considera que son relevantes debiera haberlos aportado al litigio y, en caso de fracasar, haber articulado un motivo de recurso para revisar los hechos enjuiciados.

   3. Es tan legítimo como contradictorio que el sindicato recurrente sostenga a la vez que el Acuerdo alcanzado comporta graves anomalías e ilegalidades y que proteste por el hecho de que un destacado militante suyo no haya visto aceptada su solicitud de incorporarse al despido colectivo en cuestión.

      Ese zigzagueo argumental dificulta la defensa de la contraparte, la comprensión de lo pretendido y la dispensa de tutela judicial.

   4. De manera confusa, el motivo reformula lo alegado en la demanda y en el juicio sobre afectación del despido a personas de las diversas listas sindicales. Nuevamente se olvida de que ya no debe combatir lo acaecido sino la sentencia dictada en la instancia.

      La STSJ Madrid 901/2020 ha explicado que el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo no se entregó al preverse, entre otros criterios, un período de adscripción voluntaria. Y el examen de las personas afectadas de las que iban en candidaturas sindicales no acredita discriminación alguna, dando cumplidas explicaciones sobre lo acaecido.

      Frente al razonamiento desplegado por el Tribunal, el recurso se extiende en su censura de todo lo acaecido, pero sin concretar los pasajes normativos infringidos por la sentencia. También introduce cuestiones relativamente novedosas (algo vedado en fase casacional) como la denegación al Secretario General de CGT de su solicitada prejubilación.

   5. Diríase que de manera preventiva, el recurso advierte que la doctrina acogida en nuestra STS 38/2020 resulta inaplicable porque aquí hay una clara discriminación hacia el sindicato CGT, que va más allá de lo que pueda debatirse en procedimientos individuales.

      Pero confunde la afectación de una causa económica a toda la empresa con la necesidad de que los despidos se produzcan en todos los departamentos o áreas de la misma.

   6. Extremando la tutela judicial, esta Sala puede entender que se quiere apuntar hacia la vulneración de la libertad sindical ( art. 28.1) y de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) como consecuencia de que se admite la validez de un Acuerdo de despido colectivo que no afecta a toda la empresa, pese a que la causa es económica, y la empresa acepta las inclusiones voluntarias de personas significativas de los sindicatos pactantes ajenas a las áreas afectadas, rechazando la del Secretario General de CGT en Wizink Bank SAU.

3. Doctrina sobre la selección de personas incluidas en el despido colectivo.

   El artículo 124.11 LRJS prescribe la nulidad del despido "cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores". Por su lado, el artículo 51.2 ET dispone que el escrito comunicando la apertura del periodo de consultas debe consignar, entre otros extremos, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido; el número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Sin invocar ninguno de tales preceptos, el recurso protesta por los criterios de selección pactados (excluyendo ciertas áreas de la empresa) y aplicados (aceptando prejubilaciones de personas destinadas en esos departamentos ajenos al ámbito del despido).

   Son muy numerosos los supuestos en que nos hemos debido ocupar de la cuestión suscitada por el recurso (ilicitud e insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores despedidos) y de su incidencia en la calificación del despido. Recordemos los trazos básicos que convienen al caso ahora suscitado.

   1. Valoración finalista de las exigencias documentales.- En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto que las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012, As erpal).

   2. Valoración conjunta de la información.- La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013, Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas.

   3. Insuficiencia del listado de trabajadores.- La STS 25 mayo 2014 (rec. 276/2013, El día de Córdoba) pone de relieve que la redacción del artículo 51.2 ET conduce a que no baste con aportar el listado de trabajadores afectados, sino que exige la indicación de los criterios de selección.

   4. Inicial afectación de toda la plantilla.- La STS 25 junio 2014 (rec. 273/2013, Oesia Networks) recuerda que el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso y que la nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar. A partir de ahí descarta la nulidad del despido colectivo aunque la empresa inicialmente incluía a toda la plantilla, afectándola de modo genérico pues partía de una justificación -la incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos- que fue asumida sin dificultad por el banco social, por cuanto, pese a la inicial imprecisión, permitió que se desarrollara el proceso negociador y se produjera la sucesiva concreción de los afectados.

   5. Criterios genéricos.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014. Sic Lázaro) también descarta la nulidad del despido porque si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica ["la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad", sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubo negociación sobre la elección de los afectados.

   6. Criterios de naturaleza abstracta.- La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014, Tragsa) concluye que "la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios".

   7. Negociación a partir de criterios genéricos.- La STS 20 octubre 2015 (rec. 181/2014, Grupo Gea 21) descarta nulidad en supuesto en que la empresa, al inicio del periodo de consultas, aporta los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (consistentes en el perfil individual en relación con el tipo de obra y necesidades de categoría en relación con la carga de trabajo tras la evaluación del responsable del departamento) que "pueden aparecer como un tanto genéricos y abstractos, si bien resulta justificado en el hecho de que se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que, posteriormente, se procede a concretar" a través de la negociación.

   8. Examen de la posibilidad de negociar.- La STS 24 marzo 2015 (rec. 217/2014, Radiotelevisión de Murcia) explica que aún aceptando que la documentación referida no se hubiera aportado por la empresa en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del periodo de consultas, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado de forma completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad, lo que no se ha acreditado en el presente caso al no alegarse ni justificarse siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial.

   9. La genericidad de los criterios no equivale a su ausencia.- La STS 26 marzo 2014 (rec. 158/2013, Telemadrid) sostiene la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad e insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), "pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos".

      Por eso se acepta como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria que se han considerado "aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito". Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.

   10. Actitud de los negociadores frente a los criterios proporcionados.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014, Sic Lázaro) concede especial trascendencia a la actitud de los representantes laborales que negocian el despido colectivo, en conexión con el principio de buena fe. Debe existir "una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa "no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios" y que "no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador" y que ello "impide [ alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas".

   11. Carácter restrictivo de la nulidad.- A la vista de la regulación existente, debe concluirse que lo que exige es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos, sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y sigs ( STS 933/2020 de 21 octubre, rec. 38/2020, Wizink Bank).

4. Consideraciones específicas sobre el motivo de recurso.

   1. El PDC finalizado con acuerdo proporciona elementos objetivos suficientes como para desterrar discriminación sin perjuicio de eventuales reclamaciones individuales por el modo en que se apliquen a determinados trabajadores. Basta con examinarlo de forma atenta.

   2. No existen las infracciones que el recurso afirma respecto de la inclusión de personas ajenas a las áreas en las que caben las extinciones. El examen atento del apartado 2 del Acuerdo muestra que hay un "período de adscripción voluntaria" y que "la determinación definitiva de las personas afectadas por el despido colectivo dependerá del resultado del mencionado periodo de adscripción voluntaria, en los términos que con posterioridad se indican". Asimismo, se pacta que " La Empresa se reserva el derecho a denegar la adscripción voluntaria al despido colectivo para garantizar la buena marcha del negocio y la necesaria retención del talento".

      En todo caso, es el apartado 1.2.2 del Acuerdo el que evidencia que, al margen de si ello pudiera afectar a la calificación del despido colectivo, la incorporación al despido colectivo de personas destinadas a áreas de la empresa inicialmente no afectadas por el despido resultaba posible. Basta, nuevamente, con examinar de forma atenta su tenor:

      No se admitirán solicitudes de adscripción voluntaria de las personas trabajadoras que no pertenezcan a las unidades organizativas afectadas, aunque la Empresa podrá aceptar, individualmente, voluntariedades de otras áreas siempre que sea posible desde un punto de vista funcional, de polivalencia, etc., realizar un intercambio entre una persona trabajadora potencialmente afectada y aquella o aquellas que hayan mostrado su deseo de adherirse voluntariamente al despido colectivo. Esta valoración, aunque deberá realizarse de forma justificada, corresponde en exclusiva a la Empresa.

   3. Además de que el tema de la inclusión de los Secretarios Generales constituye una cuestión nueva, ha quedado acreditado que no fueron los únicos incorporados al DC sin estar en las áreas inicialmente afectadas (Documento invocado por el HP Noveno) y que el Acuerdo permite que personas de esas características sean admitidas al mismo si voluntariamente lo solicitan.

      Que hubiera habido personas potencialmente deseosas de prejubilarse en las condiciones pactadas y que no lo hayan solicitado es tan posible como inocuo para la calificación del despido colectivo. El tenor del pasaje trascrito líneas más arriba, desde luego, daba a entender que existía esa posibilidad y de hecho consta que lo solicitaron nueve personas de ese perfil (HP Noveno). No cabe confundir la validez de los criterios de selección pactados con la percepción subjetiva de su alcance.

      Tampoco hace referencia alguna el recurso al dato de que entre las personas afectadas por el despido colectivo aparecen algunas pertenecientes a la candidatura sindical de CGT y que lo habían solicitado voluntariamente, del mismo modo que en la candidatura de CCOO hay personas afectadas de manera forzosa (HP Décimo). Tiene razón la sentencia recurrida cuando descarta la existencia de un panorama discriminatorio en ese sentido.

   4. La representación de los trabajadores recibió información suficiente acerca de los criterios de selección, tal y como recoge la sentencia impugnada. Los criterios fueron establecidos de modo válido, aunque no sean del agrado de quienes impugnan el despido. Cosa distinta es que se cuestione el modo de aplicarlos, pero ese debate queda al margen del procedimiento de impugnación del despido colectivo como tal ( STS 26 enero 2016, rec. 144/2015, Unitono). En ese sentido, el artículo 124.2 LRJS dispone que en ningún caso son objeto del procedimiento de despido colectivo las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas pues " tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual".

5. Desestimación del motivo.

   Por las expuestas razones, debemos desestimar este tercer motivo de recurso. Ni su presupuesto fáctico concurre por completo, ni su fundamentación y desarrollo se ajusta a las exigencias legales, ni se han producido las infracciones denunciadas. Pese a la flexibilidad con que hemos afrontado el examen de lo expuesto, en modo alguno apreciamos la vulneración de los derechos fundamentales invocados o las anomalías que desembocarían en la nulidad del despido.

Vulneración de la libertad sindical y discriminación (Motivo 3º del recurso).

1. Formulación del recurso.

   También por el cauce del artículo 207.e) LRJS el cuarto de los motivos del recurso insiste en la infracción de lo dispuesto en el artículo 51 ET, esta vez sin anudar a cualquier otro precepto.

   Sostiene que yerra la sentencia recurrida cuanto invoca la doctrina de la STS 699/2918 de 2 julio. En ella se descarta que a través de litigios individuales quepa cuestionar las causas de un despido colectivo finalizado con acuerdo mientras que ahora, explica CGT, se trata precisamente de cuestionar las causas del despido colectivo pactado.

   Explica que el problema económico de la empresa deriva de que sus operaciones hayan sido calificadas como usurarias por la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

   Reconoce que no es causa de nulidad lo que denuncia, pero advierte que el que no sea ajustado a Derecho el despido carecería de consecuencias prácticas, pues la indemnización pactada excede de la propia de tal categoría.

2. Consideraciones sobre el motivo.

   1. El Ministerio Fiscal informa que este motivo reitera la infracción del artículo 51 ET, de modo genérico, siéndole reprochable, igualmente, la falta de fundamentación legal, en los mismos términos de los motivos anteriores.

      En todo caso, la sentencia recurrida adopta una adecuada decisión respecto a la efectiva concurrencia de los requisitos y causas que han dado lugar al despido colectivo, señaladamente, en lo relativo a la existencia de una negociación efectiva, presidida por la buena fe en la negociación, y a la concurrencia de las causas determinantes del despido colectivo, sin que se haya acreditado la utilización de las prejubilaciones o reducción del número de afectados como elemento coactivo, ni se haya ocultado a la representación de los trabajadores las reales intenciones de efectuar el despido colectivo. Y tal como argumenta la recurrida, han concurrido criterios objetivos en la selección de los trabajadores afectados, sin que se haya producido exclusión de la CGT de la Comisión de Seguimiento, ni despidos encubiertos al amparo del ERE, tal como alega el sindicato demandante

   2. Las carencias estructurales del motivo son aquí insubsanables. De modo significado:

      * No concreta en modo alguno la infracción cometida por la sentencia de instancia, más allá de la genérica cita del artículo 51 ET.

      * Reconoce que interesa la declaración de nulidad del despido colectivo por una causa que la Ley ignora.

      * Afirma que la causa del despido colectivo deriva de la actuación ilícita de la empresa, sin que ello se haya acreditado ni articule motivo destinado a tal fin.

      * Al tiempo, sostiene que es el pago de anteriores indemnizaciones lo que justifica el problema económico de la empresa, sin que se haya acreditado ni lo uno ni lo otro.

3. Desestimación.

   Puesto que la única pretensión del motivo es que se declare la nulidad del despido y el motivo no aporta argumentación válida conducente a tal fin, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimarlo.

Resolución.

En anteriores Fundamentos hemos expuesto secuenciadamente los argumentos que sustentan nuestra decisión respecto de cada uno de los motivos y cuyas conclusiones ahora recapitulamos.

(Motivo 1º) La redacción alternativa del hecho probado sexto no puede prosperar. No apreciamos error alguno en la crónica del TSJ. La formulación del motivo es imprecisa. Los documentos invocados no solo constan en los autos sino que se han dado por reproducidos y la Sala de instancia ya los ha valorado. Las manifestaciones de parte no comportan la veracidad de lo dicho. La reproducción parcial de un acta desvirtúa su alcance. Las adiciones pretendidas carecen de trascendencia para el fallo.

(Motivo 2º) Las infracciones de derechos fundamentales y del deber de negociar de buena fe que el recurso denuncia, con técnica procesal mejorable, no han quedado acreditadas.

(Motivo 3º) Ni su presupuesto fáctico concurre por completo, ni su fundamentación y desarrollo se ajusta a las exigencias legales, ni se han producido las infracciones denunciadas. Pese a la flexibilidad con que hemos afrontado el examen de lo expuesto, en modo alguno apreciamos la vulneración de los derechos fundamentales invocados o las anomalías que desembocarían en la nulidad del despido.

(Motivo 4º) Puesto que la única pretensión del motivo es que se declare la nulidad del despido y el motivo no aporta argumentación válida conducente a tal fin, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimarlo.

Como consecuencia de lo previsto en el artículo 235 y concordantes de la LRJS, sin embargo, el vencimiento del Sindicato recurrente no comporta su condena en costas.