ATS 627/2021, 1 de Julio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 22 de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 43/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 353/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres cuyo fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio, como responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone la pena de prohibición de aproximación a Herminia. a una distancia no inferior a 150 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier otro frecuentado por esta por tiempo de diez años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de diez años.

Por otra parte, la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Aparte lo anterior, se le impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, la cual se establece por un tiempo de diez años, y con el contenido que en su momento se determine.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado vendrá obligado a indemnizar a Herminia., en la cantidad de diez mil euros (10.000 euros). Dicha cantidad devengará los correspondientes intereses legales al amparo de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de E . Civil.

Las costas se imponen al acusado conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección".

Frente a la referida sentencia, Apolonio, bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Doña María José González Leandro, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que dictó Sentencia de 30 de septiembre de 2020 en el Recurso de Apelación número 20/2020, cuyo fallo dispone:

"Fallamos: Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el acusado Apolonio, quien comparece representado por la Procuradora DÑA. Mª José González Leandro y defendido por el Letrado D. Esteban Corchado López, en la presente causa ["...Recurso núm. 0020/2020 Procedimiento Abreviado núm. 0043/2019; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda..."], debemos confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia de primer grado.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Apolonio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón María Querol Aragón, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por cuanto la sentencia recurrida infringe el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2" (sic).

- "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por cuanto la sentencia recurrida infringe Derechos Fundamentales establecidos en los arts. 25 en relación con el 1.1, 9.3 y 10.1 que se consagran en nuestra CE sobre la proporcionalidad en la individualización de las penas" (sic).

- "Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, por omitir erróneamente la valoración de la prueba testifical" (sic).

- "Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 183.4 d del CP" (sic).

- "Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 110.3º del CP" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por cuanto la sentencia recurrida infringe el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2" (sic).

El recurrente sostiene que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que no se cumple el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva porque la declaración de la menor surge de un ánimo espurio y de venganza por cuanto las testigos Ángela y Antonieta manifestaron que las familias se encuentran enfrentadas desde hace años.

Por otro lado, considera que el relato de la menor carece de verosimilitud pues no existen corroboraciones periféricas que avalen su testimonio. Considera que el informe pericial aportado por el recurrente elaborad por el psicólogo Salvador concluye que la menor no realiza un relato libre de los hechos. Alega que se efectuaron, durante la práctica de la prueba preconstituida, muchas preguntas "a las cuales la menor ha respondido una media de 2 palabras por pregunta, realizándose un total de 294 preguntas cerradas, no habiendo ninguna respuesta detallada, ni rica en matices con descripciones amplias" (sic). En relación con esta cuestión, el recurrente contrapone las conclusiones del informe forense del Instituto de Medicina Legal y el dictamen pericial de Salvador.

Asimismo, considera que tampoco se cumple el requisito de persistencia en la incriminación pues el relato de la menor carecía de precisión, concreción y coherencia. Sobre esta cuestión, el recurrente destaca que la sentencia reconoció la existencia de estas contradicciones que, sin embargo, quedaron justificadas por la "tensión" de la menor al relatar los hechos.

Por otro lado, considera que la sentencia no ha valorado las pruebas testificales de Antonieta (mujer del recurrente) y Ángela (suegra del recurrente) pues, de acuerdo con sus manifestaciones, los hechos no pudieron ocurrir en la forma descrita en la sentencia.

Finalmente, el recurrente considera que, dado que la menor "falta total y absolutamente a la verdad, es inconsistente y contradictoria" (sic), debe aplicarse el principio "in dubio pro reo" y, por tanto, revocarse el pronunciamiento condenatorio.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que durante las vacaciones de Semana Santa de 2017, la menor Herminia., nacida el NUM000 de 2003, se trasladó desde Vitoria a la localidad de DIRECCION000 acompañada de sus padres para pasar unos días de descanso con la familia de su madre. En la casa de sus abuelos maternos se encontraban entre otros, su prima Antonieta con sus dos hijos menores y la pareja de ésta, el acusado Apolonio, mayor de edad, y sin antecedentes penales.

   El acusado, durante esos días, y aprovechando aquellos momentos en los que la menor se encontraba sola, sobre todo durante la siesta, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, entraba en la habitación que ésta compartía con sus padres y le realizaba tocamientos en sus genitales y en los pechos por debajo de la ropa, lo cual se produjo en varias ocasiones a lo largo de los días en que coincidieron en la mentada vivienda.

   La menor le pedía de forma reiterada que no lo hiciera y finalmente el acusado terminaba saliendo de la habitación.

   Durante el mes de agosto, Herminia. volvió con sus padres a dicha localidad, y nuevamente, aprovechando momentos en los que ésta se quedaba sola por la noche en el salón, viendo la televisión, mientras el resto de los ocupantes del inmueble dormían, el acusado bajaba desde su habitación y como en las veces anteriores, tocaba a la menor por debajo del pijama en los pechos y los genitales, al tiempo que ella le quitaba la mano y le pedía que parara. Estos hechos sucedieron también en varias ocasiones. También en ese mes de verano, en una ocasión, el acusado llegó a bajarse el pantalón, mostrando sus genitales, y cogiendo la mano de Herminia. la acercó a estos, tratando de conseguir que le tocara, a lo que la menor se negó, retirándole la mano, procediendo luego el acusado a abandonar el salón.

   Apolonio le pidió a Herminia. que no contara nada de lo que había sucedido, cosa que la menor hizo ante el temor a no ser creída y por el miedo a los problemas familiares que podrían derivarse de todo ello, si bien como quiera que ante su comportamiento posterior, eludiendo tener relaciones sociales, salir a la calle y viéndose afectado sensiblemente su rendimiento académico, hasta llegar al absentismo escolar, su madre decidióŽ llevarla a la consulta de una psicóloga, a la que terminó relatando todo lo sucedido, lo que motivó la consiguiente interposición de la denuncia.

   El factum concluye con la afirmación de que " Herminia. presenta DIRECCION001 de entidad clínica consistente en desaprobación de sí misma, pérdida de energía, aislamiento social, actitud pesimista y en definitiva, malestar emocional con repercusión clínica significativa. Por Auto de 9 de junio de 2018, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vitoria, se impuso al acusado la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la menor, su persona, domicilio, lugar de trabajo o estudio y comunicar con ella por cualquier medio".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la declaración de la víctima como prueba de cargo y sobre el principio "in dubio pro reo".

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que la declaración de la menor cumplía los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enervara la presunción de inocencia.

   (i) En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial consideró que la menor había mantenido un relato esencialmente uniforme y mantenido en el tiempo. En este sentido, la sentencia consideró que se trataba de un relato persistente y que pivotaba sobre unos elementos que se habían mantenido invariables, concretamente, tocamientos repetidos, insinuaciones sexuales y exhibición del órgano genital por parte del recurrente.

   (ii) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial consideró que no se apreciaba ningún tipo de motivación secundaria ni ganancia derivada de la revelación de los hechos. Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que el recurrente no había aportado razones mínimamente convincentes que pudieran sospechar la existencia de un ánimo espurio en el relato de la menor.

   Asimismo, tuvo en cuenta que, en realidad, la menor se había mostrado reticente a contar lo sucedido y no se atrevía a contarlo debido a la existencia de un sentimiento de culpa, vergüenza, bloqueo, miedo, temor a generar preocupaciones en su familia de origen y fracturas en la familia extensa.

   Por otro lado, la Audiencia Provincial consideró que no se apreciaba ningún ánimo espurio dado que la menor en ningún momento pretendió maximizar o exagerar lo sucedido, habiéndose mantenido fiel a su relato nuclear y sin introducir elementos que pudieran agravar la responsabilidad del recurrente.

   (iii) Respecto de la verosimilitud del testimonio de la menor, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta el informe del Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Vitoria-Gasteiz de 28 de enero de 2019, ratificado en plenario, en el que se concluye que los hechos relatados por la menor son compatibles con la vivencia de un abuso sexual por parte de un adulto integrante de la familia extensa.

   Asimismo, la Audiencia Provincial consideró que el comportamiento de la menor después de los hechos también venía a corroborar su relato. En efecto, las peritas forenses manifestaron en el plenario que, después de los hechos, la situación de aislamiento social y de descenso del rendimiento escolar de la menor se agravó. De igual manera, la madre de la menor manifestó en el plenario que no era cierto que la menor tuviera depresión con anterioridad a los hechos pues "estaba contenta, iba todos los sitios, al colegio" y los profesores no le habían comentado que su hija sufriera bullying.

   No asiste la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la declaración de la menor como prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia.

   En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva al considerar, en síntesis, que la argumentación ofrecida carecía de toda justificación probatoria y, además, no desvirtuaba el razonamiento ya efectuado sobre esta cuestión por la Audiencia Provincial. Basta indicar que la denuncia que dio lugar a la incoación del procedimiento no se interpuso por la menor, sino por la psicóloga de la CLINICA000 de Victoria que tuvo conocimiento de los hechos en el curso de las entrevistas que tenía con la menor.

   Tampoco pueden compartirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de verosimilitud del testimonio. En efecto, la Audiencia Provincial valoró y ponderó los argumentos ofrecidos por las peritas forenses del Instituto de Medicina Legal de Vitoria y las explicaciones del perito de la defensa, Salvador. En este sentido, la sentencia otorgó mayor fiabilidad probatoria a las peritas forenses pues éstas habían tenido en cuentas otros factores diferentes al CBCA (Análisis de Contenidos basado en Criterios) como el análisis del material del procedimiento, el contexto familiar, la entrevista y la prueba preconstituida. Asimismo, en relación con la parquedad de las respuestas de la menor durante la prueba preconstituida, encontró su explicación -a juicio de las peritas forenses- en la personalidad de la menor que era "muy tímida, vergonzosa, poco sociable e insegura, con dificultades para hablar de sí misma", si bien entendieron que el discurso era "lúcido y coherente, aunque parco y escasamente espontáneo".

   Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia, entendió que las lagunas en el relato de la menor debían calificarse como menores o irrelevantes y no desdibujaban ni deterioraban la autenticidad del testimonio. Esta Sala debe ratificar conclusión pues no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de valoración de la declaración testifical de Ángela y Antonieta. Dichos medios de prueba fueron valorados por la Audiencia Provincial, si bien no en el sentido exculpatorio pretendido por el recurrente. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia entendió, además, que dichas testificales carecían de relevancia en cuanto a la acreditación de los hechos, pues sus testimonios estaban relacionados con la credibilidad del testimonio de la menor. Por tanto, no se aprecia la infracción alegada por el recurrente pues hemos declarado que el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( STS 63/2016).

   Finalmente, tampoco pueden compartirse las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". Como se ha expuesto ut supra, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 4, letra d, del Código Penal.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por cuanto la sentencia recurrida infringe Derechos Fundamentales establecidos en los arts. 25 en relación con el 1.1, 9.3 y 10.1 que se consagran en nuestra CE sobre la proporcionalidad en la individualización de las penas" (sic).

El recurrente considera que la pena impuesta resulta desproporcionada dado que se ha efectuado "no de una doble, sino una triple aplicación de la pena en su mitad superior, por aplicación, como pondremos de manifiesto posteriormente, del art. 183.4 d en su mitad superior, así como del art. 74 igualmente en su mitad superior" (sic).

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   La Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena de 5 años y 9 meses de prisión, además de otras penas accesorias, por un delito continuado de abuso sexual a menores de dieciséis años del artículo 183.1 y 4, letra d, del Código Penal. En el Fundamento V, justificó la individualización de la pena teniendo en cuenta la existencia de conductas reiteradas y repetidas en varias ocasiones a lo largo de distintos períodos (Semana Santa, verano), así como la constatación de una progresión delictiva que denotaba una contumacia e insistencia del recurrente.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó, en el Fundamento Jurídico VIII, la individualización de la pena efectuada en la instancia por cuanto, en atención a los delitos por los que se condenó al recurrente, la horquilla punitiva oscilaba entre los 5 años y 1 día y los 6 años de prisión.

   En consecuencia, la Audiencia Provincial fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, por omitir erróneamente la valoración de la prueba testifical" (sic).

El recurrente considera que no se han valorado "las testificales de la pareja y de la suegra del recurrente ambas igualmente familia directa de la menor (víctima), prueba fundamental que de haberse tenido en cuenta podría modificar el sentido del fallo" (sic).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El recurrente no ha designado ningún documento que tenga dicha consideración a efectos casacionales lo que bastaría, por sí solo, para inadmitir el motivo de acuerdo con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, debemos indicar que las declaraciones testificales aludidas por el recurrente no son documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

Finalmente, debe indicarse que las testificales indicadas por el recurrente fueron valoradas por la Audiencia Provincial, si bien en sentido diferente al pretendido por el recurrente. Sobre esta cuestión, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 183.4 d del CP" (sic).

El recurrente alega que no tiene relación de parentesco con la víctima ya que ésta es prima hermana de su pareja. Considera que no existe abuso de superioridad que justifique la aplicación del tipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal.

Finalmente, sostiene que se habría vulnerado el principio "non bis in ídem" dado que se ha apreciado la superioridad para calificar los hechos como un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal y, posteriormente, para aplicar el tipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Hemos declarado que "prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

   En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente. b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

   El Código Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa , que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere" ( STS 188/2019, 9 de abril).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos probados constituían un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 4, letra d, del Código Penal.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque el fundamento de la agravación aplicada por la Audiencia Provincial y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia no radica en la relación de parentesco entre el recurrente y la menor que el artículo 183.4, letra d, del Código Penal limita a los ascendientes, hermanos o afines con la víctima. En efecto, no existe entre el recurrente y la menor dichas relaciones de parentesco. La agravación se fundamenta, en realidad, en el prevalimiento del recurrente de una relación de superioridad.

   En segundo lugar, porque, en los hechos probados, constan las circunstancias que permiten la aplicación del subtipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal dado que los hechos ocurren en la casa donde la menor y sus padres, así como varios miembros muy próximos a su familia se encuentran alojados. El recurrente se aprovechó de dicha circunstancia para ejecutar los hechos que constan en el factum en aquellos momentos en los que sabe que va a poder gozar de mayor seguridad y garantías de no ser descubierto (durante la siesta, por la noche, cuando los demás moradores se han marchado a la cama). De igual manera, la cercanía del recurrente a la menor derivada de las relaciones que mantenía con su familia extensa al ser pareja de su prima, generó un clima de confianza que, unido a las características de la personalidad de la menor (tímida e introvertida) determinó la existencia de un abuso de superioridad que fue aprovechado por el recurrente para la comisión del delito de abuso sexual.

   Y, finalmente, porque no se aprecia vulneración alguna del principio "non bis in ídem" en la medida que la aplicación del subtipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal no se fundamenta en la edad de la víctima, sino en las circunstancias concurrentes que determinaron un prevalimiento de una relación de superioridad con la menor para la comisión del delito de abuso sexual.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 110.3º del CP" (sic).

El recurrente que "no cabe condena de responsabilidad civil cuando no ha existido daño indemnizable, puesto que la menor ya venía padeciendo una depresión con anterioridad a los supuestos hechos derivada de situación de bullying por la cual ha visitado tanto a psicólogos como a psiquiatras" (sic).

En el desarrollo del motivo, sostiene que no existe proporcionalidad en la concesión de una indemnización por importe de 10.000 euros pues el informe del Instituto de Medicina Legal de Vitoria de 28 de enero de 2019 ya reflejaba que la menor tenía una vida social muy débil y había un descenso en el rendimiento escolar anterior a los hechos.

2. Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

   Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el pronunciamiento sobre responsabilidad civil efectuado por la Audiencia Provincial al considerar justificada la condena al pago de 10.000 euros por indemnización por daños morales.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la fijación de la cuantía de la indemnización es una facultad discrecional del Tribunal de instancia que no puede ser revisada en casación salvo en los supuestos anteriormente mencionados que no concurren en el presente caso.

   El pronunciamiento de la Audiencia Provincial, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, se encuentra, además, debidamente motivado debido a la repercusión psicológica sufrida por la menor que ha afectado a varios aspectos de su vida y por la que todavía se encuentra en tratamiento.

   En definitiva, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

   Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que "se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP" ( STS 368/2018, de 18 de julio).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: