STS 434/2021, 20 de Mayo de 2021

PonenteJAVIER HERNANDEZ GARCIA
Número de Recurso2804/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución434/2021
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 434/2021

Fecha de sentencia: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2804/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Madrid. Sección Séptima

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2804/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 434/2021

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2804/2019, interpuesto por Dª. Tomasa , representada por el procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, bajo la dirección letrada de D. Manuel Alarcón Naranjo, Dª. Zaira representada por el procurador D. Benjamín González López, bajo la dirección letrada de D. Francisco Carrasco Cáceres, y D. Valeriano , representado por el procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, bajo la dirección letrada de D. Ignacio Javier Encabo Durán, contra la sentencia n.º 134/2019 dictada el 4 de marzo de 2019 por la Sección séptima, de la Audiencia Provincial de Madrid.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Fuenlabrada instruyó Procedimiento Abreviado número 245/2015, por delito contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y asociación ilícita, contra Dª. Tomasa, Dª. Zaira, D. Valeriano, y OTROS; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección séptima (P.A. núm. 1258/2018) dictó Sentencia número 134/2019 en fecha 4 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Probado y así se declara expresamente que Zaira y su marido Valeriano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad china y con residencia legal en España, realizaban al menos desde 2012 una actividad consistente en recibir dinero de terceros y enviar los fondos así recaudados a China para lo cual se constituyeron las siguientes sociedades:

1)Grupo Lucency SL, constituida el l4 de marzo de2012, cuya administradora única es la propia Zaira, con domicilio social en la calle Antonio Romero 31, 5º C de Madrid, que lo fue también de su administradora hasta septiernbre de 2014.

2)Bisutería La suerte SL, constituida el 21 de agosto de 2012 de la que también es administradora única Zaira y con el urismo domicilio social cn la calle Antonio Romero 31, 5" C de Madrid.

3)Medieval Moda, S.L., constituida el 2 de abril de 2012, de la que es administrador Valeriano, con domicilio social igualmente en la calle Antonio Romero 31, 5º C de Madrid

4)Campaniña, S.L., constituida el 29 de noviembre de 2012, por Covadonga quien otorga poderes a Valeriano, con domicilio social en la calle Ernbajadores 8 4º C de Madrid

5)Moda Sager, S.L., constituida el 25 de mayo de 2012, figurando como administradora única Felicidad y con domicilio social en la calle la Luna no 9-3º izquierda.

6)Golden Orange 1978 SL: constituida el 28 de noviembre de 2013, con domicilio social en la calle Dos Hennanas 1l de Madrid y en la que figura como administrador Jesus Miguel

7)Comercio Yalin SL: constituida el 18 de noviembre de 2013 con domicilio social en la calle Dos Hermanas 3 y en la que figura como administradora Jacinta

8)Comercio Junio 2012 SL constituida el 20 de septiembre de 2012 con domicilio social en la calle Ferroviarios 52, figurando como administradora Marisa.

9)Moder Yuexiang SL: constituida el 31 de octubre de 2014 con domicilio social en la calle Maldonadas 5 y de la que figura corlo administrador Fructuoso

10) Comercio Todo Bien Zhang, S.L., constituida el 5 de diciembre de 2014 con domicilio social en la calle Juanelo 19 de MADRID y de la que figura como administrador Guillermo

Todas las sociedades anteriores, tanto aquellas en las que los propios Zaira y Valeriano figuran como adtninistradores, corno las dernás, en las que las personas que aparecen corlo tales carecen de cualquier tipo de relación con las mismas y no tienen control sobre ellas, no ejercen ningún tipo de actividad social real, utilizándose por Zaira y Valeriano para ingresar en las cuentas bancarias de las que las sociedades son titulares el dinero entregado por terceros y transferir posteriormente el mismo a China abonando allí a los exportadores las facturas de los productos que se comercializan en nuestro país o ingresándolo en cuentas de terceros.

Por ello, el 16 de enero de 2015, Zaira acudió junto con un varón de nacionalidad china al que no se enjuicia en la presente resolución, a la sucursal bancaria del Banco Popular, sita en la Cl Real, de la localidad de Parla. Allí, haciéndose pasar la persona que acompañaba a Zaira por Fructuoso, quien figura como administrador único de Moder Yuexiang, S.L, y procedieron a abrir una cuenta bancaria en la que dicha sociedad es titular, entregando para ello el permiso de residencia auténtico del mismo, el CIF de la ernpresa, escrituras de la sociedad y una serie de facturas. El varón que iba junto con Zaira, siguiendo instrucciones de la misma, firmó el contrato de apertura de dicha cuenta con número NUM000 en la que efectuaron un ingreso en efectivo de 1.000 euros.

Posteriormente, los días 19, 20 y 23 de enero de 2015 ambos acudieron nuevamente a la entidad identificándose otra vez el varón colno Fructuoso, mediante el Penniso de Residencia del mismo, efectuando ingresos en efectivo en ventanilla por importe de I .250, 2.150, 4.390 y 1.790 euros respectivamente.

Además, el día 22 de enero de 2015, Zaira realizó en dicha cuenta en la sucursal del Banco Popular sito en la calle Luisa Fernanda no 8 de Madrid, un ingreso en ventanilla de 1000 euros.

El 23 de enero de 2015 se realizó desde dicha cuenta una transferencia por importe de 16.387'59 euros a la entidad Haizem Im. Exp. Co LTD.

El 17 de marzo de 2015 acudieron nuevamente Zaira y el varón que había procedido a la apertura de la cuenta a la citada sucursal, siendo infomrados de que la cuenta se encontraba bloqueada, por lo que procedieron a su cancelación, haciéndose pasar nuevamente el varón por Fructuoso, mostrando para ello el permiso de residencia del mismo y firrnando los papeles de cancelación colno si fuera Fructuoso, recibiendo en concepto de liquidación los 700 euros que había como saldo en la cuenta.

El día 20 de enero de 2015 Zaira abrió una cuenta bancaria con número NUM001 en la sucursal de Ibercaja, sita en laPlaza de España nº 3 de Getafe, a nombre de la entidad Comercio Yalin SL, haciéndose pasar, para ello, por quien figura como administradora de dicha sociedad, Jacinta, para lo cual presentó el NIE de ésta, así como copia de las escrituras de la sociedad, del certificado de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid y tres Modelos 303 de Autoliquidación de IVA correspondientes a los tres primeros trimestres. Zaira firmó el contrato de apertura de dicha cuenta como si fuera Jacinta, constando ésta como autorizada, y efectuó ese mismo día un ingreso en efectivo por importe de 4.000 euros.

Posteriormente, Zaira acudió nuevamente ala citada sucursal en la que, identificándose nuevamente como Jacinta con el NIE original de la misma y firmando como si fuera ella los coffespondientes formularios bancarios, los días 21 y 22 de enero de 2015, realizó ingresos en efectivo en ventanilla por importes de 3.550 y 3.000 euros y el día 23 de enero de 2015 realizó una disposición de 10.000 euros de la mencionada cuenta.

Tomasa, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad china, con residencia legal en España y administradora única de la sociedad Nini SL, constituida el 29 de marzo de 2010, dejó de abonar a la Hacienda Pública en las declaraciones del IVA de dicha sociedad las cantidades de 152.324 euros en el año 2013 y de 137.695 euros en el año 2014.

Para ocultar a la Hacienda Pública los ingresos reales procedentes de su actividad colnercial y en concreto las cantidades que como cuota del iVA de 2013 y 2014 debía de abonar, Tomasa, que era alniga de Zaira y Valeriano, les entregó a éstos en diversas ocasiones dinero en efectivo a fin de que los mismos lo enviaran a China, procediendo Zaira y Valeriano a ingresar las cantidades recibidas en las cuentas bancarias de las sociedades que utilizaban a tal fin para posteriormente realizar transferencias de dichos importes a cuentas domiciliadas en China de exportadores que le servían a Tomasa los productos quc vende en nuestro país.

No ha resultado acreditado que Blas, marido de Tomasa, haya tenido participación en los anteriores hechos.

No ha resultado acreditado que Tomasa como administradora de NINI SL haya defraudado a la Hacienda Pública en la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2012, 2013 y 2014 y en la declaración del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio de 2012, como tampoco que Tomasa haya entregado a Zaira y Valeriano cantidades en efectivo provenientes de la actividad social de NINI SL para que las transfirieran a China a fin de ocultar el importe de las cuotas tributarias defraudadas de dichos períodos impositivos.

Jacobo, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad china y con residencia legal en España fue interceptado por agentes de Policía Nacional el día uno de octubre de 2015 en la estación de Atocha de Madrid, cuando regresaba en el AVE procedente de Málaga, portando en una mochila dos chalecos en los cuales, en compartimentos ocultos, escondía un importe total de 82.000 euros, identificándose ante los funcionarios policiales con el NIE NUM002 autentico de Matías, sin que haya resultado acreditado el origen de ese dinero ni que Jacobo haya colaborado en la ocultación de la cuota tributaria defraudada por NINI SL en las declaraciones del IVA de 2013 y 2014.

Tanto Roberto, hermano de Zaira y administrador de la sociedad Dimax Apple SL corno Tomás, cuñado de Valeriano y adrninistrador de Textil Menglu SL, han estado relacionados con las sociedades utilizadas por Zaira y Valeriano.

Así, Textil Menglu figura como beneficiaria de diez transferencias realizadas por terceros entre el 25 de abril de 2013 y el 18 de marzo de 2014 en la cuenta de Comercio Junio 2012 SL de Caixabank n" NUM003 en la que Textil Menglu realizó una imposición de 400 euros el 28 de abril de 2014 y de dos transferencias ordenadas por la mercantil Selpitex SA en la cuenta NUM004 de la sociedad Campaniña SL iguahnente en Caixabank en fecha l8 de marzo de 2013.

No ha resultado acreditado que Tomás como administrador de Textil Menglu SL haya defraudado a la Hacienda Pública en la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2012 y en las declaraciones del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondientes a los ejercicios 2012 y 2014, ni, por lo tanto, que Tomás haya entregado a Zaira y a su cuñado Valeriano cantidades en efectivo provenientes de la actividad social de Textil Menglu para que las transfirieran a China a fin de ocultar el irnporte de las cuotas tributarias defraudadas en dichos períodos impositivos, como tampoco que Silvia, esposa de Tomás,hayaparticipado, en consecuencia, en este tipo de actividades.

Roberto ha sido beneficiario de múltiples transferencias ordenadas desde las cuentas de Comercio Junio 2012, Comercio Yalin, Golden Orange 1978 y Campaniña. Además Dimax Apple consta como beneficiaria de dos transferencias ordenadas por terceros en la cuenta de Comercio Junio 2012 de Caixabank nº NUM003, en la que Dirnax Apple reaLiza una imposición en efectivo el uno de diciembre de 2014 por importe de 749'32 euros, una transferencia ordenada en la cuenta NUM005 de Golden Orange 1978 en Caixabank, y ocho transferencias ordenadas en la cuenta de Cornercio Yalin nº NUM006 en Caixabank.

Además, el 18 de marzo de 2015, Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió la sucursal de Bankia sita en la calle Castilla la Mancha, nº 82, de Illescas (Toledo) desde la que se había intentado contactar con Jesus Miguel, adrninistrador de Golden Orange 1978, S.L. para que cancelarala cuenta por advertir problemas en la rnisma, y haciéndose pasar por Jesus Miguel, mostrando el NIE auténtico de éste, Roberto procedió a efectuar la cancelación de la cuenta nº NUM007 de la que era titular Golden Orange 1978 SL, finnando los documentos bancarios de cancelación y recibiendo en concepto de liquidación de la cuenta 40.000 euros.

No ha resultado sin embargo acreditado que Roberto como administrador de Dirnax Apple SL haya defraudado a la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades conespondiente a los ejercicios 2012 y 2014 del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 2012 y 2014, ni por lo tanto que Roberto entregara a su hermana Zaira y su cuñado Valeriano cantidades en efectivo provenientes de la actividad social de Dimax Apple para que las transfirieran a China a fin de'ocultar el importe de las cuotas tributarias defraudadas en dichos períodos impositivos.

Zaira, Valeriano, Roberto, Tomasa, Blas, Jacobo, Tomás y Silvia tienen relaciones personales, farniliares y laborales de diferente tipo, así Zaira es hermana de Roberto, Valeriano es hermano de Silvia y por lo tanto cuñado de Tomás| Zaira y Valeriano mantienen una amistad con Tomasa y su esposo Blas porque los dos varones ( Valeriano y Blas) son amigos desde la infancia y Jacobo es empleado de Tomasa.

Más allá de dichas relaciones, no ha resultado acreditado que todos los anteriores hayan formado una organización con independencia y autonotnía, estructura organizativa y permanencia en el tiempo para la comisión de delitos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1) - Que debemos condenar y condenamos a Tomasa, administradora de NINI SL, como autora penalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre el valor añadido de los años 2013 y 2014 de dicha sociedad, previstos y penados en el ar1.305.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias rnodificativas de la responsabilidad criminal a las penas, por cada uno de dichos delitos de un año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de I mes de privación de libertad en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años, irnponiéndole las costas derivadas de dichos delitos.

Tomasa, como administradora de NINI SL deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 152.324 euros coffespondiente a la cuota tributaria no declarada del IVA en el año 2013 y de 137.695 euros coffespondiente a las cuota tributaria no declaradas del IVA en el año 2014, devengando dichas cantidades con los intereses legales del arl 576 de la LEC y los intereses del art.36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de Ia Ley General Tributaria, con la responsabilidad civil subsidiaria de NINI SL.

-Debemos condenar y condenamos a Tomasa como autora penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art.301.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 300.000 euros de multa con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, imponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos absolver y absolvemos a Tomasa de los delitos contra la Hacienda pública correspondientes a los impuestos de sociedades e IVA de Nini SL correspondientes a los ejercicios de 2012 y de sociedades de 2013 y 2014 declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse del mismo.

-Debemos absolver y absolvernos a Tomasa del delito de asociación ilícita del que se le acusaba declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse del mismo.

2) - Debemos condenar y condenamos a Zaira como autora penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art. 301.1 del C.P., sin la concuffencia de circunstancias rnodificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 300.000 euros de multa con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago imponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos condenar y condenamos a Zaira como autora penalmente responsable de un delito un delito continuado de falsificación de documento público, previsto y penado en el art. 400 bis, en relación con el art. 392.2 del CP y el art. 74 del CP, en concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392.1 del CP en relación con el art.390.1.1e-- 2": y 3s del CP y del art. 74 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crirninal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiernpo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P. para el caso de irnpago, imponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos absolver y absolvemos a Zaira del delito de asociación ilícita del que se le acusaba declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse del rnismo.

3) - Debemos condenar y condenamos a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art. 301.1 del C.P., sin la concuffencia de circunstancias rnodificativas de'la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 300.000 euros de rnulta con un mes de responsabilidad

personal subsidiaria para el caso de impago imponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos absolver y absolvemos a Valeriano del delito de asociación ilícita del que se le acus aba declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse del mismo.

4) Debemos condenar y condenamos a Roberto como autor penalmente responsable de un delito de falsificación de docurnento público, previsto y penado en el art. 400 bis, en relación con el art. 392.2 del CP, en concurso medial del art. 77.1 y . 3 del CP con un delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392.1 del CP en relación con el art. 390.1.1º, y del CP, sin Ia concurrencia de circunstancias modificativas de Ia responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el arI. 53 del C.P. para el caso de impago, imponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos absolver y absolvemos a Roberto de los delitos contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y asociación ilícita de los que se le acusaba, declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse de los mismos.

5) - Debemos condenar y condenamos a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito de uso de documento público, previsto y penado en el art. 400 bis, en relación con el art. 392.2 del CP sin la concurrencia de circunstancias rnodificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres rneses de rnulta con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P. para el caso de irnpago irnponiéndole las costas derivadas de dicho delito.

-Debemos absolver y absolvemos a Jacobo de los delitos de blanqueo de capitales y asociación ilícita de los que se le acusaba, declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse de los mismos.

6) Debernos absolver y absolvemos a Tomás de los delitos contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y asociación ilícita de los que se le acusaba, declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse de los mismos.

7) Debernos absolver y absolvemos a Silvia y Blas de los delitos de blanqueo de capitales y asociación ilícita de los que se les acusaba, declarándose de oficio las costas que pudieran derivarse de los mismos.

8) Debemos condenar y condenamos a NINI SL como penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en los arts. 301.1 y 302.2 a) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de multa con una cuota diaria de 10 euros, imponiéndole las costas que pudieran derivarse de dicho delito.

9) Debemos absolver y absolvemos a las sociedades Dimax Apple SL, Textil Menglu SL, Grupo Lucency SL, Bisutería La Suerte SL Medieval Moda SL y Morder Yuexiang SL del delito de blanqueo de capitales, declarando de oficio las costas que pudieran derivarse de dichos delitos.

Abónesele al condenado Roberto para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido a Tomasa, Zaira, y Valeriano.

Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de fortna, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la últirna notificación.".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de Tomasa, Zaira, y Valeriano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Dª. Tomasa

Primer motivo: Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim por vulneración de los artículos 18, 24 y 25 de la C.E. y 11.1 de la LOPJ.

Segundo motivo: Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal.

Tercer motivo: Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 301.1 del Código Penal al no concurrir todos los elementos del tipo.

Cuarto motivo: Al amparo del artículo 852 de la LECrim por infracción de los arts. 24 y 25 CE, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión y al derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.

Dª. Zaira

Primer motivo: Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Segundo motivo: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicación indebida de preceptos penal sustantivo, en concreto el artículo 301.1 del Código Penal, referente al delito de blanqueo de capitales.

Tercer motivo: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos, en concreto los art. 400 bis, y el art. 392.2 del CP y el art. 74 del CP, referente a delito continuado de falsificación de documento público en concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392.1 del CP en relación con el art. 390.1. 1 º, 2º y 3º del CP y del art.74 del CP.

D. Valeriano

Primer motivo: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24,1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 CE (derecho a presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías).

Segundo motivo: Por infracción de ley al amparo del art. 849. 1º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 301.1 CP, referente al delito de blanqueo de capitales.

Tercer motivo: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de Inocencia del art. 24.2 CE.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de mayo de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Tomasa

Objeto

Cuatro motivos sustentan el recurso interpuesto por la Sra. Tomasa. Tres de ellos denuncian distintas infracciones constitucionales, por la vía del artículo 852 LECrim, pretendiendo, al tiempo, la rescisión y la revocación de la sentencia recurrida. El primero de estos motivos se estructura, a su vez, en cuatro submotivos. Un cuarto, denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim.

Primer

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim por vulneración de precepto constitucional: lesión de los derechos a la intimidad ( artículo 18 CE en relación con el artículo 11 LOPJ ), a la legalidad penal ( artículo 25 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE )

Primer

submotivo: violación del derecho al secreto bancario por parte de la policía

1.1. La recurrente denuncia lesión de su derecho a la intimidad. A su parecer, una buena parte de las actuaciones investigadoras desarrolladas por la policía se realizaron sin autorización judicial, accediendo a datos bancarios, protegidos por el secreto, y personales para los que los agentes actuantes no estaban legitimados. Dicha actividad indagatoria en clara y grave lesión del derecho fundamental a la intimidad compromete la validez de las fuentes de prueba sobre las que se construye la notitia crminis transmitida al órgano judicial, afectando, por conexión de antijuricidad, al resto de las pruebas practicadas. Para la recurrente, ni la Ley 15/1999, de Protección de datos, ni la Ley 16/2009 de servicios de pagos, habilitan a la policía para la práctica de dicha injerencia. La habilitación contenida en el artículo 22 Ley 15/99 no disculpa del respeto a los límites derivados del derecho fundamental. El acceso policial a los datos bancarios no puede considerarse legítimo si no se cumplen, como acontece en el caso, las condiciones que la propia Agencia de Protección de Datos identifica en el Informe 133/2008. Por lo que se refiere a la Ley 16/2009, esta regula el tratamiento de datos financieros para la evitación de conductas delictivas, pero no la cesión de dichos datos que sigue estando regulada por lo dispuesto en la Ley 15/1999.

1.2. El motivo no puede prosperar.

La Constitución garantiza en su artículo 18. 1º, de forma vigorosa, el derecho a la intimidad cuyo contenido objetivo es un espacio propio y reservado del que dispone toda persona frente a la acción y el conocimiento de los demás para mantener, como afirma el Tribunal Constitucional, una calidad mínima de vida humana -vid. SSTC 70/2009, 173/2011-. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, por tanto, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada -vid. STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5-.

Ahora bien, como todos los derechos fundamentales -a salvo el derecho a la integridad física- el derecho a la intimidad puede ser limitado cuando se identifiquen necesidades prevalentes de protección de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, apreciadas en el caso concreto. Y siempre, además, que la limitación esté prevista en la ley y su práctica responda a presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad. Lo que comporta que deba justificarse de forma adecuada la necesidad e idoneidad de la medida limitativa y el equilibrio entre el sacrificio del derecho y los objetivos de investigación que se pretenden obtener - STC 173/2011-.

1.3. Sin embargo, lo que la Constitución no deja siempre claro es qué agente público puede ordenar las injerencias en el ámbito protegido por el derecho general a la intimidad, si bien reserva espacios de jurisdiccionalidad expresos y exclusivos -vid. por ejemplo, entrada en el domicilio cuando falte el consentimiento del titular ex artículo 18.2 CE o intervención de las comunicaciones ex artículo 18.3 CE-.

El silencio expreso de la Constitución genera, por tanto, un espacio regulativo marcado por la incerteza que endosa, primariamente, al legislador la difícil tarea de determinar en supuestos de injerencia en el derecho a la intimidad previsto en el artículo 18.1 CE, cuándo puede prescindirse de la intervención autorizante del Juez. Porque una cosa es que la Constitución no precise otros espacios de estricta reserva jurisdiccional, y otra muy diferente es que ello pueda interpretarse en el sentido que cualquier otra limitación del derecho fundamental pueda ser ordenada por cualquier otro agente público -Ministerio Público o Policía- que no reúna la nota de la independencia que es la que, a la postre, otorga al juez la posición constitucional privilegiada como garante de los derechos fundamentales. El legislador no dispone, por tanto, de una libertad excesiva a la hora de fijar normativamente los procedimientos y circuitos para la limitación del derecho a la intimidad.

1.4. Entre los condicionantes implícitos que cabe decantar de la Constitución y del sistema convencional destaca el relativo al nivel de afectación del derecho fundamental. Como reclama el TEDH -vid. SSTEDH, caso Kruslig c. Francia, de 24 de febrero de 1990; caso Halford c. Reino Unido, de 25 de junio de 1997; caso Trabajo Rueda c. España, de 30 de junio de 2017- cuanta más carga injerente tenga una determinada medida de investigación mayor claridad deberá exigirse a la norma habilitante en la determinación de las circunstancias, condiciones y habilitaciones exigibles para adoptar tales medidas.

Lo anterior permite trazar una suerte de fórmula o cociente en el sentido que, a mayor carga limitativa del contenido del derecho fundamental afectado, el legislador tiene una mayor carga de precisión en la definición de los mecanismos injerentes que disponga para ello, cumpliendo adecuadamente los fines de predecibilidad y accesibilidad que constituyen, también, garantías objetivas de los derechos fundamentales afectados. A mayor carga injerente de la actividad investigativa, mayor exigencias de detalle en las condiciones normativas de práctica. Y, entre estas, por su relevancia, la determinación del agente público que dispone de la autoridad para ordenar la injerencia en el derecho fundamental afectado.

1.5. La cuestión, como apuntábamos, no resulta ni mucho menos sencilla. La incerteza paliada, en parte, por la L.O 13/2015 en lo que se refiere a injerencias en el núcleo de los derechos relacionados con el secreto de las comunicaciones y la conservación y cesión de datos electrónicos, no ha impedido pronunciamientos disconformes entre los Altos Tribunales en la identificación de dicho presupuesto primario de injerencia -vid. como ejemplo más claro, la STC 173/2011 por la que se valida constitucionalmente el acceso a la memoria de un ordenador por parte de agentes policiales que fue posteriormente cuestionada por el TEDH en la sentencia, caso Trabajo Rueda c. España, de 30 de junio de 2017, condenando a España por vulneración del artículo 8 CEDH, al considerar que no se respetó la garantía de jurisdiccionalidad en el acceso a los datos almacenados al no identificarse una clara situación de urgencia que supusiera un serio riesgo de pérdida de la fuente de prueba-.

En todo caso, el análisis de la jurisprudencia más relevante del Tribunal Constitucional sobre la cuestión - SSTC 70/2002 [sobre acceso por la policía a contenidos de una agenda intervenida al detenido], 115/2013 [sobre acceso por la policía a la agenda telefónica de un teléfono móvil], 135/2014 [sobre recogida por la policía de restos biológicos del sospechoso sin autorización judicial]- a la luz también de las exigencias de intervención judicial en la obtención de determinadas fuentes de prueba reclamadas por el TEDH -vid. SSTEDH, caso Dumitru Popescu c. Rumanía, de 26 de abril de 2007; caso Iordachi y otros c. Moldavia, de 10 de febrero de 2009- permite identificar un estándar de estricta jurisdiccionalidad en aquellos casos en los que la injerencia afecte al secreto de las comunicaciones o injiera de forma muy intensa en los contenidos generales protegidos por el derecho a la intimidad.

Por contra o, mejor dicho, como consecuencia funcional, la policía estará constitucionalmente habilitada para realizar investigaciones que supongan una injerencia no grave o leve en el derecho general a la intimidad, siempre que además de suficiente habilitación legal, se ajuste a las exigencias del principio de proporcionalidad y se ponga a disposición posterior de la autoridad judicial, la totalidad de los datos personales obtenidos. Lo que permitirá, a la postre, realizar un control jurisdiccional de adecuación.

1.6. Pues bien, partiendo de lo anterior, y sin perjuicio de que, en efecto, los datos bancarios deban considerarse objeto de protección constitucional ex artículo 18. 1º CE, el acceso a los mismos, prima facie, no supondrá una intensa afectación del núcleo constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, cuando no permita trazar una imagen proyectiva sobre el modo y las condiciones en los que una determinada persona desarrolla su vida privada. En este supuesto, no reclamará la previa intervención judicial autorizante.

De tal modo, la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad prevista en el artículo 22.3º de la Ley 15/1999 -en vigor transitoriamente hasta su expresa regulación en los términos fijados en el Reglamento General de Protección de datos aprobado por la L.O 3/2018-, cohonestada a los fines generales de investigación precisados en la LECrim y en la L.O 2/1986, puede resultar suficiente para acceder a datos bancarios relativos a los solos efectos de identificación de números de cuentas y de titularidades si, además, sus condiciones de práctica responden a parámetros de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y se garantiza el control posterior de adecuación por la autoridad judicial.

1.7. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado esta cuestión en términos nucleares en la STEDH, caso G.B.S c. Suiza de 22 de diciembre de 2015 que analiza el rol del secreto bancario y su oponibilidad a investigaciones tributarias que se siguen en terceros países -en el caso, Estados Unidos-.

Para la confección del test de compatibilidad con las exigencias del Convenio, el Tribunal de Estrasburgo parte, como no podía ser de otro modo, del papel fundamental que desempeña la protección de los datos personales en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada garantizado por el artículo 8 del Convenio. Lo que comporta la obligación por parte de las legislaciones nacionales de proporcionar las garantías adecuadas para evitar cualquier comunicación o divulgación de aquellos que no cumpla con los requisitos convencionales. Si bien, al tiempo, afirma que la protección de la confidencialidad de determinados datos personales puede ceder en ocasiones por la necesidad de investigar y perseguir delitos y proteger el desarrollo de los procedimientos judiciales.

Para abordar dicho " balance" entre protección de datos y cesión para la investigación de delitos, el TEDH reclama que se tomen en cuenta varios factores, entre ellos la naturaleza del derecho del Convenio concernido, su importancia para la persona afectada, la naturaleza de la injerencia y la finalidad de la misma. Con expresa invocación de la doctrina contenida en la sentencia, caso S. y Marper c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008, el Tribunal precisa "que cuanto más importante sea el derecho en cuestión para el disfrute efectivo por parte del individuo de sus derechos fundamentales o "íntimos", más estrecho será el margen de apreciación del Estado. Cuando está en juego un aspecto especialmente importante de la existencia o la identidad de un individuo, el margen que se deja al Estado se restringe".

Partiendo de dichos presupuestos, y con relación específica a datos bancarios, el Tribunal de Estrasburgo distingue entre aquellos que son pura información financiera de los que, además, incorporan datos sobre cómo se desenvuelve la vida privada de la persona investigada, lo que permite establecer distintos niveles de protección. En concreto, cuando los datos bancarios que se ceden no inciden en aspectos personales significativos, las condiciones de acceso pueden ser mucho más flexibles. De contario, cuando mediante dicho acceso a las cuentas bancarias puede ponerse en riesgo, por ejemplo, el secreto profesional de un abogado, al conocer la procedencia de los ingresos y su relación con servicios profesionales prestados, o se pretende trazar un análisis de los comportamientos vitales de la persona investigada, la garantía de jurisdiccionalidad, tanto para su ordenación como para el control de su ejecución, se hace exigible -vid. SSTEDH, caso Brito Ferrinha Bexiga Villa-Nueva c. Portugal, de 1 de diciembre de 2015 y caso Sommer c. Alemania, de 27 de abril de 2017. En ambas sentencias se aborda el acceso a datos bancarios de cuentas correspondientes a letrados en ejercicio. Atendida dicha circunstancia, el Tribunal intensifica el estándar de control de su proporcionalidad y, muy en particular, el rol garantizador que debe desempeñar la autoridad judicial-.

1.8. Nuestro Tribunal Constitucional aborda también la cuestión del nivel de protección de la denominada "intimidad económica" en términos sustancialmente coincidentes con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, poniendo el acento de los niveles de protección en la naturaleza o contenido del dato bancario o financiero al que se accede -vid. SSTC 142/1993, 233/2005-. De tal modo, cuando estos resultan inocuos para revelar, determinar o deducir comportamientos o hábitos de vida de la persona interesada las necesidades de tutela reforzada del derecho sustantivo se reducen -vid. STC 97/2019-.

1.9. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque en términos más oblicuos, se ha pronunciado sobre la oponibilidad del secreto bancario frente a actuaciones de investigación -en concreto, la determinación de la titularidad de cuentas bancarias- relacionadas con la protección del derecho fundamental -así se califica- a la propiedad intelectual en los términos precisados en la Directiva 2004/48, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al respeto a los derechos de propiedad intelectual.

En la sentencia de 16 de julio de 2015, asunto, C-580/13, caso Coty Germany Gmbh , el Tribunal de Justicia elabora el balance entre, por un lado, el derecho a la no divulgación de datos personales y, por otro, los derechos a la protección de la propiedad intelectual y a la tutela judicial, concluyendo, desde el método ponderativo que impone el artículo 52 CDFUE, que una normativa que con carácter general impida el acceso a datos de titularidad de cuentas bancarias de aquellos que pudieran ser infractores "entraña una vulneración sustancial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, del derecho fundamental a la propiedad intelectual, de los que gozan los titulares de tales derechos, y que, por lo tanto, no respeta el requisito consistente en garantizar un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales ponderados en el artículo 8 de la Directiva 2004/48". Lo que sugiere, con claridad, en caso de conflicto, la menor densidad iusfundamental del derecho a la protección de datos bancarios cuando estos no comprometen núcleos significativos del derecho a la intimidad personal.

1.10. Y no es otro el caso que nos ocupa. La actuación investigadora de la Policía Judicial que permitió identificar a las personas jurídicas titulares de las cuentas bancarias donde se realizaron determinados ingresos por parte de personas, también acusadas en este proceso, venía, a la luz del concreto objeto afectado, suficientemente amparada en normas legales de habilitación.

Además, dicha actuación, a la luz de la información con la que contaba la policía judicial, sobre la posible existencia de flujos dinerarios que sugerían actividades destinadas al blanqueo de capitales, debe calificarse de necesaria en una sociedad democrática. Recuérdese en este punto que las Directivas 2005/60, 2015/849 y 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo relativas a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, inciden de manera muy contundente en la exigencia de especiales deberes de diligencia investigadora a todos los agentes públicos, e incluso privados, que puedan tener algún tipo de sospecha razonable sobre la existencia de una conducta blanqueadora. Como se destaca en el considerando 44 de la Directiva 2018/843, " procede velar porque las entidades obligadas apliquen correctamente las disposiciones de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Con tal fin, los Estados miembros deben reforzar el papel de las autoridades públicas que ejercen de autoridades competentes con responsabilidades en la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, entre las que se incluyen las UIF, las autoridades cuya función es la investigación o el enjuiciamiento del blanqueo de capitales, los delitos subyacentes conexos y la financiación del terrorismo, el rastreo y la incautación o el embargo y el decomiso de activos de origen delictivo, las autoridades receptoras de informes sobre el transporte transfronterizo de moneda en efectivo o efectos negociables al portador y las autoridades con competencias de supervisión y vigilancia destinadas a asegurar el cumplimiento de las normas por parte de las entidades obligadas. Los Estados miembros deben reforzar el papel de otras autoridades competentes, como las autoridades anticorrupción y las autoridades tributarias". Lo que, por otro lado, se previene de forma expresa en la Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y en su reglamento de desarrollo regulado en el RD 304/2014.

1.11. Pero no solo la injerencia derivada de la actuación policial debe calificarse situacionalmente como necesaria, sino que, además, resultó proporcional a los fines que la justificaban y a los límites indagatorios propios de toda investigación de actividades delictivas. Ni se injirió en el derecho a la intimidad de los afectados más de lo que la Policía podía realizar sin cobertura judicial ni por más tiempo del estrictamente necesario para poder trasladar en forma estructurada, sobre la base de datos indiciarios significativos, la notitia criminis al juez de instrucción.

Segundo submotivo: vulneración del principio ne bis in idem y, por tanto, del principio de legalidad penal y del artículo 4 del Protocolo núm 7º al Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

2.1. La recurrente considera que la condena como autora de dos delitos fiscales vulnera su derecho a no ser sancionada dos veces, pues por las mismas anualidades y por los mismos hechos, el no ingreso de determinadas cantidades procedentes de la liquidación por IVA en el ejercicio 2014, fue objeto de sanción por la Administración Tributaria, mediante un acta que fue asumida por conformidad en fecha 26 de junio de 2018.

La identidad de sujeto, hecho e, incluso, presupuesto de imputación convierte la sanción penal en excesiva, se afirma por la recurrente, por desbordar con claridad los límites de la capacidad sancionatoria del Estado, que viene delimitada en el artículo 25 CE por el principio de prohibición del bis in idem, a la luz siempre de las previsiones del CEDH.

En apoyo del motivo, la recurrente invoca la sentencia de Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de marzo de 2018, en el caso Menci, con expresa indicación de los parágrafos 35 a 39 que reproducimos a efectos expositivos: " 35. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el criterio pertinente para apreciar la existencia de la misma infracción es el de la identidad de los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que han dado lugar a la absolución o la condena definitiva de la persona de que se trate (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2007, Kraaijenbrink, C-367/05 , EU:C:2007:444 , apartado 26 y jurisprudencia citada, y de 16 de noviembre de 2010, Mantello, C-261/09 , EU:C:2010:683 , apartados 39 y 40). Así pues, el artículo 50 de la Carta prohíbe imponer, por hechos idénticos, varias sanciones de carácter penal al término de distintos procedimientos tramitados a estos efectos. 36. Además, la calificación jurídica, en Derecho nacional, de los hechos y el interés jurídico protegido no son pertinentes para determinar la existencia de la misma infracción, puesto que el alcance de la protección que confiere el artículo 50 de la Carta no puede variar de un Estado miembro a otro. 37. En el presente asunto, de las indicaciones que figuran en la resolución de remisión se desprende que se impuso al Sr. Gustavo una sanción administrativa de carácter penal irrevocable por no haber pagado, en los plazos fijados por la ley, el IVA resultante de la declaración anual correspondiente al ejercicio fiscal 2011 y que el proceso penal controvertido en el litigio principal tiene por objeto esta misma elusión. 38. A pesar de que, como sostiene el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, la imposición de una sanción penal al término de un procedimiento penal, como la que es objeto del litigio principal, exige, a diferencia de la referida sanción administrativa de carácter penal, un elemento subjetivo, debe señalarse que la circunstancia de que la imposición de esa sanción penal dependa de un elemento constitutivo adicional con respecto a la sanción administrativa de orden penal no puede, por sí sola, poner en cuestión la identidad de los hechos materiales de que se trata. Sin perjuicio de que así lo verifique el órgano jurisdiccional remitente, la sanción administrativa de carácter penal y el procedimiento penal controvertidos en el litigio principal parecen tener, pues, por objeto la misma infracción. 39. Por consiguiente, la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite tramitar un proceso penal contra una persona como el Sr. Gustavo por una infracción consistente en la elusión del pago del IVA devengado con base en la declaración correspondiente a un ejercicio impositivo, después de haber impuesto a esa misma persona por los mismos hechos una sanción administrativa irrevocable de carácter penal en el sentido del artículo 50 de la Carta. Ahora bien, una acumulación de procedimientos y sanciones de esta índole constituye una limitación del derecho fundamental garantizado en dicho artículo."

Para la recurrente, la doctrina del TJUE considera compatible con el principio de ne bis in idem la imposición de sanciones penales y administrativas cuando la ley lo haya previsto de forma proporcionada para la consecución de un objetivo de carácter general, lo que, a su parecer, no concurre en el caso. La duplicidad sancionatoria se produce, precisamente, a causa de que la Administración Tributaria no consideró la existencia del delito que, paradójicamente, se sostiene en el proceso penal. La sanción efectivamente impuesta en resolución firme por la Administración, concluye, obliga a anular la condena impuesta en relación a la cuota presuntamente defraudada en el año 2014.

2.2. El submotivo no puede prosperar. Y la razón esencial se deriva, precisamente, de la sentencia invocada del TJUE que aborda con vocación de permanencia y de estabilización, a la luz de pronunciamientos previos menos concluyentes -vid. STJUE, caso Fransson C-617-10, de 26 de febrero de 2013-, el alcance del artículo 50 CDFUE. Y lo hace, desde luego, y pese a la declaración programática contenida en sus parágrafos 21 a 24 -"como confirma el artículo 6 TUE , apartado 3, los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH forman parte del Derecho de la Unión como principios generales y el artículo 52, apartado 3 , de la Carta dispone que los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el CEDH tienen el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio, este no constituye, dado que la Unión no se ha adherido a él, un instrumento jurídico integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión ( sentencias de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10 , EU:C:2013:105 , apartado 44, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84 , apartado 45 y jurisprudencia citada). 23. Según las Explicaciones relativas al artículo 52 de la Carta, el apartado 3 de ese artículo pretende garantizar la coherencia necesaria entre la Carta y el CEDH , "sin que ello afecte a la autonomía del Derecho de la Unión y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" (sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU , EU:C:2016:84 , apartado 47, y de 14 de septiembre de 2017, K., C-18/16 , EU:C:2017:680 , apartado 50 y jurisprudencia citada). 24. Por lo tanto, el examen de la cuestión prejudicial planteada debe basarse en los derechos fundamentales garantizados por la Carta y, en particular, en su artículo 50 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de abril de 2017, Orsi y Baldetti, C-217/15 y C-350/15 , EU:C:2017:264 , apartado 15 y jurisprudencia citada)"- convergiendo en lo sustancial con la doctrina del TEDH -vid. STEDH, Gran Sala, A y B c. Noruega, de 15 de noviembre de 2016- alrededor del artículo 4 del Protocolo 7º al Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, separándose en este transcendente punto de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Campos Sánchez-Bordona.

2.3. En efecto, el TJUE modula, con una no disimulada vocación restrictiva, el ámbito de aplicación del artículo 50 CDFUE en supuestos en los que, particularmente en el campo de las infracciones tributarias, pueda producirse una doble respuesta sancionatoria del Estado por la vía administrativa y la vía penal aun en supuestos en los que el presupuesto sancionatorio sea el mismo hecho -entendido este en su dimensión material y no normativa, sentencia de 16 de noviembre de 2010, caso Mantello, C-261/09- y la sanción administrativa pueda considerarse también "penal" a partir de los criterios fijados en la Sentencia de 5 de junio de 2012, caso Bonda C-489/10 -primero, la calificación de la infracción en el derecho interno; segundo, la propia naturaleza de la sanción; tercero, la severidad o gravedad de la misma. Criterios que coinciden con los que utiliza el TEDH bajo la fórmula " criterios Engel" [ STEDH, caso Engel, de 8 de junio de 1976]-.

La Gran Sala llega a la conclusión de que la normativa italiana que contempla un doble régimen sancionatorio respeta el contenido esencial del art. 50 CDFUE. Primero, porque persigue un interés general, al considerar que los objetivos de recaudación eficaz del IVA es una cuestión de importancia capital tanto para el Derecho nacional como para el Derecho de la Unión. Segundo, porque el modelo de acumulación no compromete de forma necesaria el principio de proporcionalidad. Siempre que la respuesta sancionatoria no exceda de los límites de lo adecuado y necesario para la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa. A falta de armonización en la Unión en materia de sanciones por impago de IVA, los Estados miembros mantienen libertad de elección para fijar las sanciones que crean más necesarias y adecuadas para garantizar el pago íntegro de los ingresos derivados de este tributo. Por lo tanto, la posibilidad de contemplar una acumulación de sanciones administrativas y penales ante una infracción de impago del IVA es, en opinión del TJUE, una manifestación de dicha libertad de opción que no puede ser censurada, ni puede tampoco considerarse inadecuada para la consecución del objetivo último de combatir la evasión fiscal en la Unión que esta persigue. En todo caso, al legislador nacional le compete establecer fórmulas claras sobre cuándo y por qué cabe activar los correspondientes mecanismos de sanción, y a las autoridades judiciales aplicar dicha normativa de tal manera que, efectivamente, la carga para el infractor derivada de la acumulación no resulte excesiva respecto a la gravedad de la infracción cometida.

2.4. El Tribunal de Luxemburgo reafirma la compatibilidad de esta nueva interpretación del artículo 50 de la Carta con la jurisprudencia interpretativa del TEDH sobre el el artículo 4 del Protocolo nº 7 CEDH. Sobre esta cuestión, recuérdese que el Tribunal de Estrasburgo estableció, tras la STEDH A y B. c. Noruega, que la acumulación de sanciones tributarias y penales sobre la misma infracción tributaria no viola el principio ne bis in idem garantizado por el CEDH, siempre y cuando exista un vínculo material y temporal suficiente entre ambos procedimientos.

De tal modo, para el TJUE el artículo 50 CDFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal por impago del IVA luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativa firme de carácter penal, siempre y cuando: exista una conexión temporal y material entre ambas sanciones; se persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones, esto es, la lucha contra las infracciones en materia de IVA, y esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; se contemplen normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas; y se establezcan normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate -vid. parágrafo 65 de la sentencia Gustavo-.

2.5. En plena coincidencia con la doctrina A y B c. Noruega del TEDH, el Tribunal de Justica de la Unión Europea opta por reconocer a los Estados la facultad de optar legítimamente por respuestas jurídicas complementarias a determinados comportamientos socialmente inaceptables (por ejemplo, el incumplimiento de las normas de tráfico, el impago de impuestos o la evasión fiscal) mediante distintos procedimientos que formen un conjunto coherente para tratar los distintos aspectos del problema social en cuestión, siempre que, insistimos, estas respuestas jurídicas combinadas no representen una carga excesiva para la persona afectada.

El artículo 4 del Protocolo nº 7, como recuerda el TEDH, no puede tener el efecto de prohibir a los Estados contratantes que organicen sus sistemas jurídicos de manera que permitan la liquidación con recargo de los impuestos ilegalmente impagados y también en los casos más graves en los que concurra un elemento no exigido en el procedimiento "administrativo" de recaudación, como la conducta fraudulenta, se active un proceso penal.

Como se destaca por el TEDH en la STEDH caso A y B c. Noruega, " la finalidad del artículo 4 del Protocolo nº 7 es evitar la injusticia que supone para una persona ser procesada o castigada dos veces por la misma conducta delictiva. Sin embargo, no impide que los sistemas jurídicos traten de forma "integrada" el ilícito socialmente perjudicial en cuestión, por ejemplo, castigándolo en fases paralelas llevadas a cabo por diferentes autoridades con fines distintos".

Para la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de las infracciones sancionadas tanto por el Derecho penal como por el Derecho administrativo, "la forma más segura de garantizar el cumplimiento del artículo 4 del Protocolo nº 7 consiste en prever, en una fase adecuada, un procedimiento de instancia única que unifique los respectivos procedimientos que se hayan iniciado. Sin embargo, el artículo 4 del Protocolo nº 7 no impide la tramitación de procedimientos mixtos, incluso hasta su conclusión, siempre que se cumplan determinadas condiciones. En particular, que los procedimientos mixtos en cuestión estaban vinculados por una conexión material y temporal suficientemente estrecha". En otras palabras, debe demostrarse que se combinaron de tal manera que forman un conjunto coherente. Esto significa no sólo que los objetivos perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos deben ser sustancialmente complementarios y estar vinculados temporalmente, sino también " que las posibles consecuencias derivadas de dicha organización del tratamiento jurídico de la conducta en cuestión deben ser proporcionadas y previsibles para el litigante".

Con relación a cuándo puede identificarse conexión material, el TEDH ofrece también una operativa guía de criterios, en particular: " si los diferentes procedimientos tienen objetivos complementarios y, por tanto, se refieren, no solo in abstracto sino también in concreto, a diferentes aspectos del acto perjudicial para la sociedad en cuestión; si el carácter mixto de los procedimientos en cuestión es una consecuencia previsible, tanto en la ley como en la práctica, de la misma conducta sancionada (ídem); si los procedimientos de que se trata se llevaron a cabo de manera que se evitara, en la medida de lo posible, cualquier duplicación en la recogida y valoración de las pruebas, en particular mediante una interacción adecuada entre las distintas autoridades competentes, de manera que se demuestre que la comprobación de los hechos realizada en uno de los procedimientos se repitió en el otro; y, lo que es más importante, si la sanción impuesta en el primer procedimiento concluido se tuvo en cuenta en el último procedimiento concluido, para no imponer al final una carga excesiva al interesado, lo que es menos probable que ocurra si existe un mecanismo compensatorio destinado a garantizar que el importe global de todas las penas impuestas sea proporcionado".

Y por lo que se refiere al vínculo temporal precisa: " este no exige que los dos procedimientos deban desarrollarse simultáneamente de principio a fin, pero sí debe ser lo suficientemente estrecho como para garantizar que la persona afectada no se vea acosada por la incertidumbre y los retrasos, y que el procedimiento no se prolongue demasiado".

2.6. Pues bien, partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, debe descartarse, en el caso, lesión del principio ne bis in idem.

Sin perjuicio de la tramitación acumulada sucesiva de un procedimiento administrativo sancionatorio y otro penal por los mismos hechos y sin perjuicio, también, de que la sanción impuesta en el primero pueda calificarse de "penal", a la luz los criterios Bonda y Engel, la sanción específicamente penal que ahora se recurre resulta respetuosa con las exigencias de los artículos 50 CDFUE y 4 del protocolo 7º al CEDH, en los términos interpretados tanto por el TJUE -sentencia de 20 de marzo de 2018, caso Luca Menci- como por el TEDH -sentencia de 15 de noviembre de 2016, caso A y B c. Noruega- que, en lógica correspondencia atendida su fuerza vinculatoria vertical, hacemos nuestros.

En efecto, no solo cabe apreciar vínculo material y temporal entre ambos mecanismos, sino que, además, el propio sistema sancionatorio mixto o acumulado previene suficientes instrumentos de coordinación interna para impedir que la respuesta sancionatoria resulte desproporcionada por superar el desvalor total de la conducta y los fines de retribución y prevención en el caso concreto.

La regulación contenida en el artículo 305 CP lo confirma. El establecimiento de fórmulas de regularización que neutralizan la apertura del proceso penal, dadas determinadas circunstancias; el establecimiento de mecanismos liquidatarios autónomos de las deudas tributarias por parte de la Hacienda Pública sin perjuicio de la apertura y prosecución del proceso penal por delito fiscal; el establecimiento de fórmulas punitivas premiales en caso de que la persona investigada reconozca los hechos, pague la deuda tributaria o colabore eficazmente en el descubrimiento de los hechos delictivos, la identificación o captura de otros responsables o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito, son buenas muestras de un sistema de acumulación coherente y entrelazado.

Pero, además y en todo caso, en aquellos supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento en los que la tramitación previa del procedimiento administrativo haya concluido en una sanción firme y ejecutada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -vid. SSTC 2/2003, 334/2005- y, a su estela, la de esta propia Sala de Casación -vid. SSTS 487/2005, de 28 de mayo, 806/2007, de 18 de octubre y la más reciente, 477/2020, de 28 de septiembre-, ha establecido la obligación de descontar de la sanción penal que se imponga, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo, evitando todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, "ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada" -vid. STS 477/2020-.

2.7. Por otro lado, en el caso, la recurrente no podía ignorar, pese a su conformidad con la sanción administrativa recaída en el expediente tributario tramitado durante el desarrollo del propio proceso penal, la posibilidad de que pudiera imponérsele una pena por los delitos contra la Hacienda Pública, que integraban su objeto. Como advierte el TEDH en la Sentencia, caso A y B c. Noruega, en supuestos de tramitación paralela de procedimientos sancionatorios, debe evitarse que el principio ne bis in idem pueda instrumentarse " con fines de manipulación e impunidad".

2.8. Para concluir, no identificamos ningún dato que nos permita apreciar que la recurrente Sra. Tomasa haya sufrido perjuicios desproporcionados o una pena injusta como consecuencia de la previa incoación del expediente tributario sancionatorio. Por lo que, reiteramos, no ha existido vulneración del derecho a no ser sancionado doblemente en los términos garantizados por los artículos 50 CDFUE, 4 del Protocolo 7º al CEDH y 25 CE.

Tercer submotivo: lesión del derecho a la tutela judicial por falta de motivación respecto a los delitos contra la Hacienda Pública con relación al IVA no liquidado de los ejercicios 2013 y 2014

3.1. La recurrente denuncia vulneración de su derecho a una respuesta fundada en la medida en que la sentencia de instancia no da respuesta a las objeciones que sobre el método empleado por el perito judicial introdujo en el curso de sus alegaciones defensivas plenarias.

Por un lado, se cuestionó que el perito judicial, a la hora de determinar la base imponible de cada uno de los dos ejercicios, tomara solo en cuenta los ingresos obrantes en las cuentas bancarias y no el IVA soportado, precisamente, a consecuencia del ejercicio de la actividad comercial de importación. Tampoco se ha dado respuesta a la objeción relativa a que se conformara la base imponible con los ingresos obrantes en las cuentas de la mercantil NINI S.L y los identificados en la cuenta privativa de la administradora y hoy recurrente, Sr. Tomasa. Además, se acreditó una disociación temporal entre los ingresos en las cuentas MODAS NINI, a través de las cuales pagaba a sus proveedores en China, y su actividad comercial de ventas generadora de IVA.

Insiste, también, que la sentencia utiliza las actas de conformidad para validar las conclusiones del perito judicial y la existencia del delito, sin recabar que, primero, dichas actas se firmaron por la Sra. Tomasa bajo el presupuesto de que no existiría denuncia penal y, segundo, sin ser informada, en ningún momento, de que podrían ser utilizadas como elemento incriminador en un proceso penal, vulnerándose así su derecho a no declarar contra sí misma. Además, dicho aprovechamiento probatorio supone, afirma la recurrente, una elusión del deber de motivación pues este no se limita a decantarse por una de las dos liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria sino a evidenciar que la metodología empleada por el perito judicial resulta correcta, lo que obliga a analizar la pericial practicada a instancia de la defensa.

3.2. El submotivo no puede tampoco prosperar. En modo alguno identificamos en la sentencia recurrida omisión del deber de motivación que suponga la correlativa lesión del derecho de la recurrente a la tutela judicial que le garantizan los artículos 24 y 120, ambos, CE.

Es cierto, no obstante, que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Esta, además, debe contener las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta, sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos -vid. SSTC 124/2000, 135/2002, 59/2011, 179/2011-.

La invocación del deber constitucional de motivación por la vía del artículo 852 LECrim como motivo casacional puede adquirir una destacada polivalencia. Por un lado, su incumplimiento puede afectar a los presupuestos de validez de la decisión recurrida justificando la declaración de nulidad y el reenvío al órgano de instancia para que repare el déficit de justificación detectado. Ello acontecerá cuando la sentencia, por ejemplo, omita el necesario análisis de todas o algunas de las pretensiones de alcance normativo formuladas por las partes que configuran el objeto del proceso y no pueda acudirse a la fórmula integrativa de la motivación tácita -vid. SSTC 87/2008, 165/2008, " la omisión de toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE "-; cuando se produzca un vacío absoluto de argumentación justificativa de todas o alguna de las decisiones que integran la parte dispositiva de la resolución; cuando las razones aportadas se sitúan en clara relación de desconexión con lo que constituye el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error. Una tipología especial de incongruencia que define un supuesto en el que por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, se produce una suerte de crisis de consistencia interna entre las diferentes subdecisiones que integran la sentencia y que, a modo de estructura lógica secuencial, deben justificar de forma coherente la decisión final -vid. SSTC 369/1993, 111/1997, 136/1998-.

Por otro, el incumplimiento del deber de motivación puede comprometer la propia consistencia fáctica-probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la persona condenada en la instancia. Para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma motivada dicha información probatoria. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la significativa STC 105/2016, "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

3.3. Pero ni el desarrollo argumental del motivo ni, desde luego, el examen de la sentencia recurrida, nos permite identificar un incumplimiento significativo del deber de motivación con relación a la identificación de los presupuestos fácticos de los delitos contra la Hacienda Pública por los que la recurrente ha sido condenada en la instancia, que justifique alguna de las consecuencias apuntadas.

La sentencia precisa lo que decide y por qué lo decide, con expresa identificación de las informaciones probatorias que utiliza para conformar su conclusión. No se limita a una mera enunciación descriptiva de los medios de prueba, sino que atribuye valor a las respectivas informaciones probatorias que se derivan de estos desde la idea del cuadro probatorio, lo que resulta particularmente decisivo para otorgar consistencia racional.

En efecto, la sentencia de instancia otorga significativo valor probatorio a las conclusiones contenidas en los informes periciales elaborados por el perito, actuario de la Agencia Tributara, Sr. Augusto, pero no en términos acríticos o iluministas. De contrario, como cabe apreciar con relación al resto de las conclusiones periciales que se descartan como prueba suficiente de los otros delitos contra la Hacienda Pública, objeto de acusación, la sala de instancia precisa las razones por las que se le atribuye dicho destacado valor reconstructivo. Y que se nutren, también, de la contrarrazones introducidas por los otros peritos que, a instancia de la defensa, intervinieron en la práctica contradictoria de la prueba pericial plenaria.

La resolución recurrida precisa las objeciones planteadas por la defensa de la Sra. Tomasa, pero descarta que puedan debilitar la doble conclusión nuclear: que existió elusión del pago del impuesto y que la cuota defraudada superó en los dos ejercicios, 2013 y 2014, los 120.000 euros.

3.4. Y ello por varias razones: primera, porque si bien para la cuantificación de la cuota defraudada por IVA debe descontarse de la base imponible los gastos y el IVA a su vez soportado para la actividad de venta, lo cierto es que en el caso se dedujeron aquellas partidas que se identificaron como deducibles. La inexistencia de libros contables regularizados impidió identificar con precisión y transparencia todo el flujo de compras y ventas con sus correspondientes devengos tributarios. No se detectaron los impuestos a la importación porque no se identificaron las partidas correspondientes a dichos pagos.

Por lo que se refiere al cómputo de una cuenta a nombre de la administradora Sra. Tomasa para determinar la base imponible para el cálculo de la cuota defraudada de IVA por parte de la mercantil, lo cierto es que la decisión se justifica, precisamente, a la luz del análisis de la utilización de dicha cuenta para el pago en el exterior de los productos adquiridos, muy en particular en los ejercicios previos a 2013 y la ausencia de toda justificación de ganancias o de trabajo por cuenta propia o ajena desempeñado por la Sra. Tomasa. El cómputo conjunto como cuentas indistintas no es una decisión arbitraria, sin perjuicio, además, de que no se identifica, de contrario, en qué medida dicho cómputo determina el resultado defraudatorio precisado.

3.5. Pero, además, la sala de instancia utiliza dos elementos de validación de las informaciones periciales muy significativos.

Uno, el relativo a la ausencia de un cálculo alternativo por parte de los peritos propuestos por la defensa. Si se parte de la realidad de los ingresos en las cuentas bancarias tomadas en cuenta y de la operativa de compra y venta que aparece precisada en el informe pericial elaborado por el Sr. Augusto, parece razonable exigir a aquellos que cuestionan el modelo utilizado para determinar la base imponible y calcular la cuota defraudada, identificar la que según el modelo que consideran correcto resultaría adecuada. Lo que en el caso no acontece. No es una cuestión que afecte a la carga de prueba sino a la calidad de los elementos de prueba que deben ser tomados en cuenta para la evaluación del conjunto de los datos probatorios que se decantan de los medios practicados.

El segundo elemento de valoración se refiere a que, en términos sustanciales, las conclusiones del Sr. Augusto coinciden con el contenido de las actas de conformidad elaboradas por la Delegación Regional de Madrid de la Agencia Tributaria por la que se impusieron a la Sra. Tomasa determinadas sanciones y recargos derivados del no ingreso de las cantidades de IVA repercutidas de distintas anualidades, entre otras, de 2014.

En efecto, las actas identifican con detalle el modelo de determinación de la base imponible y, desde luego, las partidas deducibles por gastos e IVA soportado, descartando expresamente que pudieran deducirse impuestos a la importación porque no existe traza documental alguna que identifique respecto a qué partidas de compras se soportó dicho tributo. La determinación en la vía administrativa de cuotas no ingresadas de IVA repercutido que superan, incluso, a la calculada por el perito Sr. Augusto, otorgan a las conclusiones alcanzadas por este una especial consistencia.

El contenido de las actas fue ratificado en el acto del juicio por el actuario que las elaboró, habiendo prestado la hoy recurrente su conformidad con las conclusiones fácticas y sancionatorias allí precisadas.

Se ajusta a máximas de racionalidad valorativa, que el tribunal utilice dicha aceptación del presupuesto fáctico esencial de la resolución administrativa como dato periférico para validar la información probatoria pericial en la que se concluye que la Sra. Tomasa, en efecto, dejó de ingresar en la Hacienda Pública por IVA cantidades que superan en los ejercicios 2013 y 2014, los 120.000 euros.

3.6. Sin que pueda identificarse de dicha valoración factual lesión del derecho a la no autoincriminación de la Sra. Tomasa, como se sostiene en el recurso.

Tanto el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 103/1985, 161/1997, 68/2004, 319/2006, 21/2021- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - vid. SSTEDH, caso Funke c. Francia, 25 de febrero de 1993; caso Sander c. Reino Unido, 9 de mayo de 2000; caso JB c. Suiza, de 3 de junio de 2001- han delimitado el contenido objetivo del derecho a la no autoincriminación con relación a manifestaciones y pensamientos de la persona investigada. El derecho a la no autoincriminación garantiza el respeto a las decisiones de una persona investigada o acusada de mantenerse en silencio, pero no se extiende a la utilización del material probatorio obtenido de su cuerpo o bajo conminación pública cuando exista independientemente de la voluntad del imputado -por ejemplo, aire espirado, sangre, orina, tejidos corporales para la obtención ADN-.

Se parte, por tanto, de la distinción nuclear entre confesión y pruebas materiales, si bien el Tribunal Europeo ha extendido el ámbito de protección del derecho a supuestos en los que se han utilizado mecanismos coercitivos para forzar la aportación de pruebas incriminatorias no independientes a la voluntad de la persona investigada.

La garantía no protege, insistimos, frente a las aportaciones autoinculpatorias per se sino contra la obtención de estas pruebas con métodos coercitivos o de presión. Es la existencia de compulsión lo que hace surgir la preocupación acerca de si la garantía de no autoincriminación ha sido convenientemente respetada.

Por esta razón, los tribunales deben examinar, en primer término, la naturaleza y el grado de coerción usada para obtener la prueba -vid. SSTEDH, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 ; caso O'Halloran y Francisc . Reino Unido, de 29 de junio de 2007; caso Ibrahimyotros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016-. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado diferentes tipos de situaciones en que cabe pensar que hay una compulsión lesiva del art. 6 CEDH. Así, cuando quien es sospechoso es obligado a declarar bajo amenaza de sanciones o bien declara para evitarlas -vid. STEDH, caso Saunders c. Reino Unido, de 17 diciembre de 1996- o bien es sancionado por negarse a declarar -vid. SSTEDH, caso J.B. c. Suiza, de 3 de mayo de 2001 y caso Weh c. Austria, 8 de abril de 2004 -.

Para después evaluar, primero, si dicha información ha sido usada en contra de la persona en un procedimiento de naturaleza penal; segundo, si ha tenido eficacia incriminatoria; y, tercero, si el material incriminatorio tiene existencia independiente de la voluntad de quien se recaba.

De la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y del Tribunal Constitucional -vid. por su particular interés la más reciente STC 21/2021- se desprende que para que se aprecie vulneración de la garantía de no autoincriminación, no resulta imprescindible que la declaración coactiva se haya obtenido ni en el seno de un proceso penal en curso ni que la persona indagada ya tenga la condición de imputada. La clave radica en los efectos incriminatorios que pueden derivarse en un proceso penal. Lo relevante para la garantía de no autoincriminación sería, primero, determinar el carácter coactivo, o no, de la aportación de la información, independientemente del contexto procedimental en que se obtuviera. Y, segundo, si se deriva efecto incriminatorio en un proceso de naturaleza penal o sancionador contra la persona que la aporta.

3.7. Pues bien, en el caso, no consta en modo alguno que la hoy recurrente fuera coaccionada en el procedimiento administrativo para obtener su conformidad con las conclusiones del acta tributaria. De contrario, el examen de los expedientes aportados permite apreciar un escrupuloso respeto a los deberes de información que incumbían a la administración y a los derechos de intervención contradictoria y de defensa de los obligados tributarios, habiendo intervenido la Sra. Tomasa mediante la designación de un representante ad hoc. El derecho a la no autoincriminación presupone, en una lógica constitucional de consecuencias necesarias, el derecho de la persona investigada a incriminarse siempre que sea consecuencia de un ejercicio libre y responsable, no determinado por la coerción injusta del poder público.

Facultad de autoincriminación como manifestación del derecho a no hacerlo que no incluye una expectativa de no utilización para fines distintos a los que la justifican. El ejercicio de los derechos fundamentales no puede confundirse con una suerte de negociación dispositiva en la que la parte delimite o condicione sus efectos vinculando, con ello, a los poderes públicos.

La conformidad con un acta de sanción tributaria adquiere, es cierto, un valor genuino y determinante de las consecuencias en el procedimiento administrativo que no pueden trasplantarse, sin más, al proceso penal. Dicha conformidad prestada en el seno del procedimiento tributario no puede convertirse en una equivalente funcional de conformidad en el proceso penal respecto a los hechos justiciables que son objeto de acusación. Pero ello no significa que el dato de la conformidad de la hoy recurrente con los presupuestos fácticos del acta tributaria, no pueda ser evaluado por el tribunal penal para identificar consistencia epistémica en las conclusiones aportadas por el perito Sr. Augusto sobre las que se funda, en muy buena medida, la declaración de hechos probados de la sentencia penal.

No hay vulneración del derecho a la no autoincriminación ni, tampoco, un uso desmedido o desproporcionado del contenido de la autoincriminación válidamente prestada en el procedimiento administrativo sancionatorio.

3.8. En conclusión, la justificación que contiene la sentencia, a los efectos de los artículos 24 y 120.3º CE que fundan el motivo, es del todo suficiente. Cuestión muy diferente es que la parte no comparta lo decidido o que cuestione su consistencia normativa, lo que, en efecto, hace por la vía de otros motivos que serán posteriormente analizados.

Cuarto submotivo: lesión del derecho a la tutela judicial por falta de motivación respecto al delito de blanqueo de capitales, objeto de condena

4.1. De nuevo, la recurrente utiliza el cauce del artículo 852 LECrim para pretender, mediante el submotivo, la nulidad de la sentencia por falta de motivación. Se afirma, por un lado, que el hecho probado no determina con claridad qué ha sido objeto de blanqueo en conexión con una concreta actividad delictiva precedente, denunciando también que la incompletitud fáctica no puede heterointegrarse con el contenido de los fundamentos jurídicos. Por otro, considera que la sentencia tampoco ofrece razones probatorias consistentes, por las que se considera acreditado que dicha actividad ha existido.

4.2. Tampoco puede prosperar esta objeción de validez que integra el submotivo. Y el rechazo se nutre de las razones ya expuestas con relación al submotivo anterior. La sentencia de instancia sí precisa el hecho probado sobre el que recae el juicio de tipicidad y sí justifica de manera suficiente sus conclusiones probatorias. De nuevo, la parte se equivoca, en términos de proporcionalidad pretensional, al utilizar un motivo con alcance rescindente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando, tal vez, hubiera sido más ajustado denunciar inconsistencia probatoria por la vía de la presunción de inocencia, pretendiendo la revocación.

Y decimos que no cabe rescisión por lesión del derecho a recibir una respuesta fundada porque se identifica el núcleo fáctico de la conducta, objeto de acusación, de manera clara y suficiente al afirmarse en la pagina 16, párrafo primero, del apartado Hecho Probado -se echa de menos una presentación secuenciada en numerales de los distintos subhechos que conforman el hecho probado en los términos exigidos por el artículo 142.2º LECrim- que la hoy recurrente "para ocultar los ingresos reales procedentes de su actividad comercial y, en concreto, las cantidades que como cuota del IVA de 2013 y 2014 debía abonar entregó a los acusados Zaira y Valeriano en diversas ocasiones dinero en efectivo a fin de que los mismos lo enviaran a China (...)".

La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del tribunal, del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones, de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos probados sobre los que se basa la declaración de condena -SSTEDH, caso Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi c. Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos c. Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius c. Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

Las exigencias de precisión fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los que destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

4.3. Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, se han dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompletos, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución, aparezcan en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 recuerda "la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados".

Pero es obvio que, en el caso, el hecho probado permite el control normativo. El hecho nuclear principal se describe en el Hecho Probado y si bien se echa de menos la inclusión de los hechos no principales, utilizando la terminología que sobre el contenido del relato fáctico se utiliza en la Ley del Jurado -los relativos a las concretas ocasiones en que los dos acusados Sra. Zaira y Sr. Valeriano accedieron a las instalaciones de la mercantil NINI S.L y realizaron ingresos de dinero procedente de dicha empresa en cuentas bancarias a nombre de sociedades ficticias-, estos sí aparecen suficientemente precisados en la justificación probatoria. En la que también se identifican otros hechos indirectos o hechos-secuencia que, a modo de puentes inferenciales, determinan la red de datos sobre los que se justifica probatoriamente la inferencia de participación criminal -vid. página 69 a 72 de la sentencia recurrida-.

Los hechos que se declaran probados son suficientemente determinativos e informativos de los elementos de hecho que fundan la condena, ofreciendo la sentencia razones justificativas que, desde la perspectiva de protección del derecho a la tutela judicial, deben considerarse suficientes.

Segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del tipo del artículo 305 CP

2.1. El motivo presenta una notable disfunción pretensional. Aunque se invoca error de subsunción, en puridad se desvía del cauce casacional que como es sabido, impone el respeto a los hechos que se declaran probados. El campo de operación del motivo por infracción de ley es exclusivamente los juicios normativos a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia que actúa como necesario marco de referencia. Sin embargo, lo que la recurrente pretende es la revisión y modificación de las bases fácticas del hecho que se declara probado y sobre el que recae el juicio de tipicidad.

La sentencia de instancia, reiteramos, identifica las razones por las que atribuye atendibilidad a la información pericial elaborada por el perito Sr. Augusto quien, además, identificó los criterios con los que determinó la base imponible del Impuesto sobre la que calculó el importe de las cuotas defraudadas, precisando también partidas deducibles. Las que, insistimos, pudieron identificarse en la documentación que, de manera completamente al margen de las exigencias contables, sostenía una suerte de imagen del giro comercial y contable de la mercantil. No identificándose trazos de pagos por impuestos a la importación.

Por otro lado, el informe del perito Sr. Augusto sí justifica por qué computa para la determinación de la base imponible los ingresos en la cuenta de la administradora, pues descarta que tuviera una actividad distinta a la de la propia mercantil, habiendo realizado pagos desde dicha cuenta de operaciones de compra de mercadería, lo que le permite concluir que eran cuentas indistintas.

La subsunción, desde el hecho que permanece inalterado, se decanta con toda claridad. No hay infracción de ley.

Tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del tipo de blanqueo de capitales del artículo 301.1º CP

3.1. Para la recurrente, los hechos que se declaran probados no identifican todos los elementos que permiten la subsunción de la conducta en el tipo de blanqueo. Con expresa invocación de doctrina de esta sala, considera que si bien se condena a la recurrente por dos delitos contra la Hacienda Pública, en modo alguno se identifican elementos que permitan trazar que, de tales delitos, como actividad antecedente, provengan las cantidades que se afirman blanqueadas. Ni se determinan las cantidades, objeto de blanqueo, ni las fechas concretas en las que se que se produjeron las entregas de dinero, ni las sociedades en cuyas cuentas se produce ese ingreso ni las transferencias concretas que, una vez recibido el dinero, realizan la Sra. Zaira y el Sr. Valeriano.

Solo consta acreditada una entrega específica, ubicada por otro lado en la fundamentación jurídica, por importe de 46.750 euros, por lo que solo cabe presumir que dicha cantidad fue objeto de blanqueo. Además, la sala de instancia de forma expresa descarta " que la hoy recurrente utilizara las sociedades instrumentales creadas y/o de las que se sirve Zaira para sus actividades" (sic).

Por otro lado, partiendo de las propias bases imponibles calculadas por la Agencia Tributaria para el Impuesto de Sociedades -1.094.453 euros, en 2013, y 911.524 euros, en 2014- resulta obvio que respecto a la única cantidad que se puede afirmar "blanqueada", los 46.750 euros en metálico intervenidos, no se ha acreditado que responda a la cuota defraudada, sobre todo si se toma en cuenta el volumen de capital del que la empresa disponía y cuyo origen lícito - la actividad mercantil desarrollada- resulta incuestionado.

Como se afirma en la STS 182/2014, " la vinculación entre la cuota defraudada y la actividad de blanqueo no puede establecerse sin razonar, de forma caprichosa, voluntarista o arbitraria, sosteniendo sin mayor justificación que unas inversiones o movimientos se refieren justamente a esa cantidad defraudada, cuando el defraudador ha llevado a cabo muchos otros gastos no constitutivos de blanqueo por hacerse a la luz y no ser idóneos para esa finalidad de ocultación".

Lo que para la recurrente acontece con toda claridad en el caso que nos ocupa, en el que no se da explicación razonable alguna del por qué la cantidad ocupada corresponde a la cuota defraudada. La cuota no contamina toda la base imponible.

3.2. El motivo no puede prosperar.

Sin perjuicio de que se haya utilizado, otra vez, indebidamente el cauce del artículo 849.1 LECrim para cuestionar los presupuestos fácticos del juicio de tipicidad cabe, no obstante, precisar alguna cuestión fáctica que podría, en efecto, afectar a la racionalidad sustancial de la condena.

En efecto, tiene razón la recurrente cuando sostiene que el tribunal de instancia en un párrafo que reproduce descarta expresamente que la Sra. Tomasa utilizara sociedades ficticias creadas por la co-acusada Sra. Zaira. Pero dicha conclusión no puede sostenerse examinada la sentencia-documento de 112 páginas de extensión, desde el canon de la totalidad. Lo que permite, sin especiales dificultades, identificar un claro y simple error descriptivo o expresivo, que no valorativo, del tribunal y que, por ello, no resta, en modo alguno, racionalidad a lo decidido.

Si se examina el contexto de la expresión destacada por la recurrente, aparece en el apartado de la justificación probatoria dedicado a describir la propia información aportada por la recurrente en su declaración plenaria. No es una conclusión valorativa del tribunal descartando la utilización fiduciaria de las mercantiles creadas por la Sra. Zaira. Lo que explica precisamente que posteriormente se afirme en la sentencia, ya como conclusión probatoria, que dichas mercantiles sí se utilizaban para pagar a proveedores de NINI S.L ubicados en China y que era uno de los fines, precisamente, que justificaban las entregas de dinero por parte de la recurrente a la Sra. Zaira y al Sr. Valeriano. En concreto, las sociedades Comercio Junio 2012, Comercio Yalin y Moda Sager realizaron transferencias a favor de la empresa exportadora Shaoxing Goldenb Wood Textile Import que mantenía un importante nivel de negocio con la mercantil NINI S.L y ninguno con dichas mercantiles creadas o gestionadas por la Sra. Zaira y que, además, no desarrollaban ninguna actividad mercantil.

Como también es un simple error expositivo cuando se afirma en la página 72 que la Sra. Tomasa, el 17 de agosto en 2012, recibió una transferencia de 10.000 euros desde la cuenta del Grupo Lucency S.L y dos transferencias, los días 20 y 21 de agosto de 2012, desde la mercantil Campaniña S.L de 30.000 euros, cuando es la propia Sra. Tomasa, como esta misma reconoce, quien ordenó dichas transferencias a las mencionadas mercantiles, ambas creadas también por la Sra. Zaira, para, según afirmó, devolver un préstamo recibido de esta.

3.3. Pues bien, sentado lo anterior, y como anticipábamos, descartamos error de tipicidad. La sentencia identifica suficientemente los elementos reclamados por el tipo. En particular, un modelo prolongado en el tiempo de trasformación de dinero procedente, en una cuantía significativa -más de 300.000 euros en los ejercicios 2013 y 2014- de la actividad delictiva defraudatoria de la Hacienda Pública, mediante su ingreso en cuentas desvinculadas del giro mercantil de la empresa titularidad de la recurrente, y creadas con el fin de pagar sin control tributario alguno, los productos importados de China.

No nos enfrentamos ante un simple aprovechamiento de la cuota defraudada de IVA que permanece en el capital. Lo que la sentencia describe es un plan de ocultación y detracción de capital integrado, entre otros orígenes, por las cuotas no ingresadas del impuesto para, mediante instrumentos fiduciarios, procurar la propia financiación de la actividad comercial generando, por tanto, un círculo de contaminación patrimonial.

La cuota defraudada accede al activo comercial de la mercantil transformándose en nuevos productos que, adquiridos, al menos en parte, con dicho importe, se ponen a la venta.

No estamos ante insignificantes aprovechamientos e inevitables confusiones con el patrimonio de origen ilícito derivado del simple dato de la fungibilidad dineraria -vid. STS 809/2014 de 26 de noviembre-.

Cuando se identifica un volumen de defraudación penalmente relevante de cerca de 300.000 euros en dos años siendo la suma de los ingresos en efectivo bianuales de alrededor de 2.400.000 de euros, puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que la ocultación mediante entregas a terceros de cantidades dinero procedentes de la mercantil abarca parte, al menos, de las cuotas no ingresadas.

No hay riesgo, en este contexto de producción delimitado por la sentencia de instancia, que lo blanqueado solo se refiera a los rendimientos o a la base imponible que han motivado la cuota defraudada.

3.4. Por otro lado, debe recordarse que el tipo no exige que lo blanqueado alcance una determinada cuantía sin perjuicio, como apuntábamos, de las necesarias correcciones que, exigidas por el principio de proporcionalidad y desde la teoría de los actos co-penados, excluyan ínsitos aprovechamientos de lo obtenido con la conducta delictiva precedente que permita presumir que penalidad ya los contemplaba -vid. STS 693/2019 de 29 de abril-.

Lo que se castiga con el delito autónomo de blanqueo es, por un lado, la colocación del producto obtenido de la actividad delictiva precedente y la diversificación mediante actos de separación de la fuente mediante complejas estructuras de cobertura, y la integración o retorno mediante la reinserción de los fondos blanqueados en el circuito económico.

En el caso, el dato de la ocupación de 46.000 euros en poder de la Sra. Zaira entregados por la hoy recurrente como administradora de NINI S.L no constituye en sí, agotándolo, el objeto de blanqueo sino una secuencia del mismo. La sentencia declara probado la existencia de una red de transformación y ocultación mediante entregas continuas de dinero metálico por parte de la hoy recurrente a los otros acusados, procedente, en parte de las cuotas defraudadas. Identificándose, entre estas, una por importe de 46.000 euros.

3.5. En un contexto de actividad societaria marcada por la oscuridad, el incumplimiento de las obligaciones contables, la inexistencia de trazos de pago de impuestos a la importación pese a los volúmenes de venta de mercancías importadas, el manejo de dinero en metálico y el aprovechamiento de cuentas desvinculadas de sociedades mercantiles de origen fiduciario, resulta absolutamente imposible cuantificar qué cantidades exactas de dinero de las entregadas a la Sra. Zaira y al Sr. Valeriano provienen de ingresos lícitos e ilícitos.

Pero sí puede afirmarse, en términos respetuosos con la presunción de inocencia, que, atendidos esos componentes opacos y el volumen de ingresos identificados, una parte del pago de las importaciones mediante ingresos de metálico en las sociedades fiduciarias se realizó, con toda seguridad, con dinero procedente de las cuotas defraudadas en los ejercicios de referencia que se declaran probados.

Cuarto motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración de los artículos 24 y 25 CE por falta de valoración de cuestiones planteadas por la defensa y por sustentar las condenas en las liquidaciones practicadas de conformidad entre la AEAT y MODAS NINI (sic)

4.1. El motivo, otra vez de naturaleza rescindente, resulta desconcertante en lo que supone de reiteración de gravámenes ya invocados como fundamento de los otros motivos y submotivos formulados. Se queja de nuevo la recurrente de violación de los derechos a la tutela judicial y a la legalidad penal, porque de manera injustificada se ha tomado en cuenta como base de la condena, las conformidades prestadas por la Sra. Tomasa a las actuaciones inspectoras de la Administración Tributaria.

Considera que dicho aprovechamiento probatorio en el proceso penal vulnera el derecho a la no autoincriminación pues la conformidad se prestó bajo " presupuestos determinantes consistentes precisamente en la ausencia de responsabilidad penal" (sic). Además, las propias actas se confeccionan con una metodología ad hoc, como lo es, la estimación indirecta, en la que no cabe tomar como criterio válido para la determinación del volumen de ventas realizadas en los ejercicios fiscales correspondientes, los ingresos en las cuentas de Tomasa y MODAS NINI S.L. Pero, además, y en todo caso, las actas, en puridad, no se confeccionan utilizando los criterios normativos de estimación sino mediante operaciones de simple extrapolación de datos acreditados relativos al volumen de negocio para el último trimestre de 2016 y el primero de 2017 a los ejercicios anteriores. Las actas tributarias presentan graves objeciones de inconsistencia y en esa medida no pueden utilizarse para fundar una condena penal.

4.2. El motivo debe ser rechazado. Sin perjuicio de que resulte manifiestamente improcedente pretender utilizar el recurso de casación para impugnar actos administrativos que adquirieron firmeza por asentimiento de la propia parte, la recurrente vuelve a confundir los términos.

El tribunal de instancia no funda, reiteramos, la condena de la recurrente en las actas tributarias a las que prestó su conformidad. La condena se basa en los resultados que arroja el conjunto de la prueba plenaria. En particular, en las conclusiones de la prueba pericial cuyo objeto era, precisamente, determinar la base imponible como presupuesto de cálculo de las cuotas defraudadas en los ejercicios 2013 a 2014. Lo que el tribunal hace, insistimos, desde una inobjetable lógica valorativa, es tomar nota del dato acreditado por la prueba documental aportada por la propia defensa de que la Sra. Tomasa consintió las actas levantadas por la inspección tributaria en 2018, en las que, para el ejercicio del IVA de 2014, se fijaba una base imponible y una cuota no ingresada superior a la calculada por el perito Sr. Augusto propuesto a instancia de la Fiscalía. Dato que servía para apreciar mayor consistencia a dichas conclusiones periciales y, por ello, su mejor aprovechamiento probatorio.

Como destacamos, y reiteramos ahora, al hilo del submotivo introducido en el motivo primero del recurso, dicha utilización oblicua de la conformidad prestada por la obligada tributaria en el expediente administrativo, no supuso lesión alguna de su derecho a la no autoincriminación.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Valeriano

Objeto

El recurrente funda su recurso en tres motivos. Dos por vulneración de preceptos constitucionales y otro por infracción de ley, estructurado en dos submotivos.

Primer

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional: lesión del derecho a la tutela judicial efectiva al valorarse como prueba los seguimientos realizados por la policía de verificación de datos bancarios, grabaciones fotográficas y en video del recurrente junto a la otra acusada antes del 26 de enero de 2015 sin autorización judicial (sic).

1.1. El motivo, con escaso desarrollo argumental, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, como consecuencia, la ilicitud de las fuentes de prueba obtenidas por la policía en el curso de su investigación, si bien no se precisa con claridad la conexión una cosa y la otra.

En todo caso, si lo que se pretende afirmar es que se lesionó el derecho a la intimad personal en la obtención de los datos precursores de información probatoria, cabe remitirse íntegramente a lo expuesto al hilo del motivo formulado por la recurrente Sra. Tomasa, donde descartábamos lesión con relevancia constitucional del derecho invocado en el acceso por la policía judicial a datos sobre titularidad de cuentas corrientes.

Como también descartamos infracción por la mera captación de imágenes del recurrente en espacios públicos. Dicha diligencia de investigación, por afectar también al círculo más externo del derecho a la vida privada que incluye el derecho a la propia imagen, no reclama como presupuesto habilitante la previa autorización judicial, en los términos precisados en el artículo 588 quinquies a) LECrim. Sin perjuicio, claro está, de que se cumplan las condiciones estrictas y amplias de proporcionalidad.

Lo que acontece en el caso, pues se trasladó la notitia criminis a la autoridad judicial cuando aquella presentaba suficientes elementos protoindiciarios que apuntaban a la responsabilidad presunta del hoy recurrente, obtenidos mediante investigaciones que no comprometieron de forma intensa los derechos fundamentales de los investigados.

Segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.1. Al parecer del recurrente, la sentencia de instancia no identifica de forma suficiente los datos fácticos sobre los que se funda el juicio de tipicidad. No solo no se precisa la cantidad blanqueada, sino que tampoco se identifican las circunstancias en las se desarrolló la actividad de blanqueo ni que el recurrente conociera el origen ilícito del dinero recibido. No existe, se afirma, una ilación lógica entre los indicios que conducen al hecho consecuencia.

De forma subsidiaria, y a modo de submotivo, se denuncia desproporcionalidad en la pena impuesta, solicitando que se imponga la mínima de seis meses de prisión. Pretensión que, en su caso, deberá ser analizada al albur del motivo por infracción de ley también formulado.

2.2. Al hilo del motivo, se hace preciso recordar que el derecho a la presunción de inocencia goza de una específica y relevante garantía institucional, como lo es, que la persona condenada en la instancia, pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión. Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable, los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico - vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala - vid. entre muchas, SSTS -. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-.

Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

2.3. Pero este no es, ni mucho menos, el caso que nos ocupa. La hipótesis acusatoria se sostiene sobre datos probatorios que permiten dotarla de un grado de conclusividad altísimamente prevaleciente que sitúa la hipótesis de defensa en un marginal, por insignificativo, territorio de mera posibilidad.

Datos probatorios que se integran en un cuadro de prueba que actúa, por tanto, como objeto o espacio de valoración de cada una de las informaciones que lo integran. En efecto, el cuadro de prueba hace que el valor probatorio de sus resultados para fundar una sentencia condenatoria no se mida por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno, sino por el valor integrativo de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El peso probatorio de cada dato probatorio se nutre de las aportaciones confirmatorias de la hipótesis de la acusación que arrojan cada uno de los otros datos de prueba.

El grado de conclusividad de la inferencia final no se mide por la simple suma de resultados sino por una operación más compleja. El valor que se atribuya a un dato de prueba se nutre, interaccionando, de los otros datos de prueba. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. Por ello, debe evitarse un modelo deconstructivo de análisis de los resultados de prueba, como propone el recurrente, pues puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro probatorio. En efecto, el abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerado, puede sugerir la ausencia de fuerza acreditativa intrínseca. Pero ello no comporta, de forma necesaria, que el resultado cumulativo de todos los datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

2.4. Este es el supuesto que nos ocupa. La sentencia de instancia identifica, primero, el conjunto de las informaciones probatorias y, segundo, analiza su relevancia reconstructiva desde una decidida perspectiva heurística marcada por la idea del cuadro de prueba. Traza un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados. Lo que resulta absolutamente imprescindible en supuestos fácticos tan complejos como suelen ser los delitos de blanqueo de capitales, marcados siempre por especiales dificultades de acreditación. Para determinar si ha existido o no un modelo de transformación de ganancias ilícitas en el que intervienen una pluralidad de personas físicas y jurídicas, debe estarse a todos y cada uno de los datos que arrojan cada uno de los subcuadros de prueba.

2.5. Los datos fácticos, acreditados por prueba directa, de los que se parte son los siguientes: el Sr. Valeriano no trabajaba durante el tiempo de comisión de los hechos justiciables; había constituido y administraba distintas mercantiles -entre estas, Medieval Moda S.L y Campaniña S.L- sin actividad económica real en las que se ingresaron distintas cantidades provenientes de la mercantil NINI S.L; acudía con una frecuencia casi diaria, junto con su esposa y también acusada, la Sra. Zaira, a diferentes establecimientos mercantiles ubicados en el polígono Cobo Calleja de Fuenlabrada, de donde salía con cantidades de dinero en metálico que después se ingresaban en distintas cuentas corrientes de las mercantiles constituidas o/y administradas por el recurrente y su esposa; desde las mercantiles Comercio Junio 2012, Comercio Yalin y Moda Sager se realizaron transferencias a favor de empresas exportadoras ubicadas en China que servían mercancías a NINI S.L y con las que no existía ningún tipo de vínculo comercial; se ocuparon, cuando estaba en compañía de su esposa, la también acusada Sra. Zaira, la cantidad de 46.500 euros procedentes de la mercantil NINI S. L; desde esta mercantil se realizaron en 2012 transferencias a las mercantiles Campaniña S.L, administrada por el recurrente, y Grupo Lucency S.L, administrada por su esposa, por importe de 70 000 euros en total; entre noviembre de 2014 y 12 de enero de 2015 la Sra. Zaira, siempre en compañía del recurrente, ingresó en cuatro mercantiles constituidas y administradas por ellos - Golden Orange 1978 S.L, Comercio Yalin, Comercio Junio 2012 y en Moder Yexiang S.L- la suma en metálico de 445.500 euros, mediante imposiciones casi diarias por cantidades inferiores a 1.000 euros.

Todos estos datos permiten afirmar que el recurrente creó junto a la Sra. Zaira una estructura compleja de transformación de dinero procedente de distintas empresas destinadas a la venta de mercancía. Dinero que, de manera sistemática, secuenciada, programada y opaca, era ingresado en cuentas a nombre de mercantiles instrumentales sin actividad negocial real, creadas o administradas por el recurrente y su esposa. Con la finalidad esencial de favorecer su ocultación como ingreso y, en muy buena medida, eludir su tributación fiscal, favoreciendo su retorno mediante el pago en el exterior de los productos importados que eran objeto de venta por las mercantiles de las que provenían las cantidades de dinero recibidas. Algunas de dichas cantidades transformadas provenían de las cuotas defraudadas de IVA por las ventas realizadas por la empresa de la Sra. Tomasa, MODAS NINI S.L. defraudación que, al superar los 120.000 euros por cada ejercicio fiscal [2013 y 2014] supone la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública.

2.6. La existencia de una actividad delictiva precedente de la que provengan los bienes o productos, objeto del blanqueo, debe ser, es cierto, abarcada por el dolo del autor.

Pero en el caso, no dudamos de que el Sr. Zaira contaba con información suficiente para poder representarse como altísimamente probable que el dinero por la forma, la cantidad y la frecuencia con la que era recogido, una parte, al menos, podía provenir de actividades delictivas.

El Sr. Zaira con su actividad transformadora estructurada introdujo específicos peligros, pese a los deberes de prevenibilidad y previsibilidad que le obligaban a evitar su concreción en el resultado prohibido.

El marco de producción complejo y continuado en el tiempo, directamente co-gestionado por el hoy recurrente, permite identificar, sin margen a la duda razonable, que asumió que parte del dinero podía provenir de actividad delictiva. Debiéndose recordar que no resulta necesario que el blanqueador se represente el concreto tipo delictivo o de sus características de normativas de producción.

Cuando el sujeto activo realiza comportamientos sabiendo que son incompatibles con el riesgo permitido, el resultado que se derive de dicho incremento intolerable se imputará a título de dolo. Lo que con toda claridad acontece en el caso que nos ocupa.

Tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del artículo 301 CP

3.1. Aunque la parte invoca error de subsunción, en puridad se desvía del cauce casacional anunciado que, como es sabido, impone el respeto a los hechos que se declaran probados. Su campo de operación es exclusivamente el juicio normativo a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia que actúa como necesario marco de referencia. Sin embargo, lo que el recurrente pretende es la revisión y modificación de las bases fácticas del hecho que se declara probado y sobre el que recae el juicio de tipicidad. Y ello solo puede pretenderse por la vía del artículo 852 LECrim y la invocación de la presunción de inocencia como derecho vulnerado como, en efecto, se ha pretendido y analizado al hilo del motivo anterior.

La subsunción típica, desde el hecho que permanece inalterado, se decanta con toda claridad. Realizó actos de transformación del dinero entregado por la coacusada Sra. Tomasa, procedente, en parte, de la actividad delictiva contra la Hacienda Pública. Contando, además, con información suficiente que le permitía representarse como altísimamente probable dicho origen delictivo de parte del dinero recibido e ingresado en cuentas cuyas titulares eran sociedades ficticias.

Submotivo: penalidad desproporcionada

3.2. Solo resta por analizar la pretendida inadecuación del juicio de punibilidad. El submotivo nos permite recordar que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues, en efecto, la racionalidad de la opción punitiva viene en buena medida determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor de resultado -de lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hecho, como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el tribunal a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho, que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Tales elementos hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Por tanto, cabe partir de una suerte de regla aritmética aproximativa de individualización: a menor desvalor de resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo. De contrario, si dichos marcadores de intensificación concurren con claridad, por elementales razones axiológicas, la pena puntual no puede ser la mínima.

3.3. Sobre esta cuestión de la graduación evaluativa de la gravedad, debe insistirse en que no ha de partirse solo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. El concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP reclama enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

3.4. En el caso, concurren marcadores significativos de desvalor tanto de acción -por la sofisticación del modelo de transformación diseñado, por su duración en el tiempo, por su potencial criminógeno- como de resultado -pues recayó sobre cuotas defraudadas por importe muy próximo a los 300.000 euros- que han sido tomados en cuenta por el tribunal de instancia, fijando la pena en la franja media de la mitad inferior, lo que resulta del todo respetuoso con la culpabilidad manifestada y el principio de proporcionalidad.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Zaira

Objeto

La recurrente funda su recurso también en tres motivos. Uno, por vulneración de preceptos constitucionales y otros dos por infracción de ley, estructurado uno de ellos en dos submotivos.

Primer

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional: lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (sic) al valorarse como prueba los seguimientos realizados por la policía de verificación de datos bancarios, grabaciones fotográficas y en vídeo de la recurrente antes del 26 de enero de 2015 sin autorización judicial

1.1. El motivo coincide en formulación y desarrollo argumental con el formulado por el otro recurrente, Sr. Valeriano, esposo, además, de la ahora recurrente Sra. Zaira.

Procede, por tanto, su desestimación remitiéndonos a las razones expuestas al hilo del formulado por la representación del Sr. Valeriano.

Segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del artículo 301 CP

2.1. El motivo presenta la misma disfunción pretensional que el formulado por la presentación del Sr. Valeriano. Aunque se invoca error de subsunción, en puridad se desvía del cauce casacional que como es sabido impone el respeto a los hechos que se declaran probados. El campo de operación del motivo por infracción de ley es exclusivamente los juicios normativos a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia que actúa como necesario marco de referencia. Sin embargo, lo que la recurrente pretende es la revisión y modificación de las bases fácticas del hecho que se declara probado y sobre el que recae el juicio de tipicidad.

2.2. La subsunción, desde el hecho que permanece inalterado, se decanta con toda claridad. Realizó junto al Sr. Valeriano, su esposo, actos de transformación del dinero entregado por la coacusada Sra. Tomasa, procedente, en parte, de los delitos contra la Hacienda Pública cometidos. Contando, además, con información suficiente que le permitía representarse como altísimamente probable que parte del dinero recibido e ingresado en cuentas cuyos titulares eran sociedades ficticias, provenía de actividades delictivas precedentes. Cuentas desde las que se hacían transferencias con una clara finalidad de retorno del dinero en el circuito económico-negocial, ocultando su origen.

Tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del tipo del artículo 400 bis CP en relación con los artículos 392.2 y 74, ambos, CP . Subsidiariamente, improcedencia de la cuota de multa fijada de diez euros.

3.1. La recurrente sostiene (sic) " que en la sentencia que se recurre no existe ninguna prueba concluyente lícita que se demuestre que es autora de un delito continuado de falsificación de documento publico en concurso con un delito continuado de falsificación en documento mercantil. Las pruebas que se presentaron en el acto del juicio oral y que han llevado a la condena son pruebas contradictorias, realizadas sin garantías legales y vulnerándose el secreto bancario".

3.2. El motivo se separa del presupuesto que le sirve de cauce, el respeto a los hechos que se declaran probados, para cuestionar los juicios normativos. Lo que se pretende, sencillamente, es una nueva conformación del hecho declarado probado, lo que resulta inviable. Y lo cierto es que el hecho describe con toda claridad una conducta falsaria, pues utilizando un documento de identidad verdadero a nombre de un tercero - Jacinta- firmó, haciéndose pasar por esta persona, un contrato de apertura de cuenta corriente a nombre de la mercantil Comercio Yalin S.L de la que Jacinta figuraba como administradora, para, a continuación, entre los días 20 a 23 de enero de 2015, realizar diversas operaciones de ingreso de metálico en la sucursal, identificándose, nuevamente, como Jacinta exhibiendo su tarjeta de identidad, firmando los correspondientes formularios bancarios.

3.3. No obstante, y aprovechando la denuncia por infracción de ley -que comporta la negación de haber cometido el delito en su dimensión más normativa- y la voluntad impugnativa que la sostiene, sí cabe introducir un ajuste de tipicidad.

En efecto, el delito de falsedad de documento mercantil, mediante la simulación de la intervención de un tercero en su otorgamiento, absorbe, consumiendo, la antijuricidad derivada del uso del documento de identidad verdadero de la persona cuya intervención se simula. La notable punición del delito de falsedad del artículo 392 CP cubre, ex artículo 8.CP, el total desvalor de la conducta, integrada también por las otras falsedades instrumentales para la realización de la conducta falsaria principal. Lo que supone, en lógica consecuencia, un reajuste a la baja de la pena al descartarse la regla de exacerbación del artículo 77 CP.

Pena que fijamos, dada la continuidad delictiva, en un año y nueve meses de prisión y multa de 9 meses con la cuota diaria de diez euros fijada en la sentencia de instancia.

Motivo subsidiario: improcedencia de la cuota fijada de multa

3.4. Para la recurrente, la cuota fijada no respeta los presupuestos de individualización precisados en el artículo 50.5 CP. Nada se precisa en la sentencia recurrida sobre la situación económica de la denunciada, su profesión o actividad que justifique fijar la cuota diaria en diez euros. Trabaja, se afirma, en un establecimiento comercial, carece de ayudas sociales, vive en la más incompleta insolvencia por lo que procede una cuota diaria de dos euros.

3.5. El motivo subsidiario no puede prosperar.

La multa, como pena, ya sea única o alternativa, y como condición suspensiva, ocupa un lugar muy destacado en el sistema de sanciones y de ejecución al que responde nuestro Código Penal. Se busca mediante la aflicción patrimonial, obtener los fines de retribución y prevención -lo que puede resultar particularmente eficaz en relación a determinadas categorías de delitos- evitando el recurso a las penas privativas de libertad con los altos costes que su imposición y ejecución siempre comportan. La divisibilidad de la multa permite, además, adaptaciones individualizadas y en fase de ejecución, como condición de suspensión, puede estimular actitudes de merecimiento y de mayor motivabilidad normativa.

Ahora bien, a la hora de fijar la pena de multa, junto al componente aflictivo de la pena que le presta sentido ontológico y funcional, no puede dejar de tomarse en cuenta la capacidad de la persona que la sufre para asumir su pago. La capacidad satisfactiva es un prius condicionante para determinar la cuota.

3.6. Por dos razones: la primera, porque permite que la sanción primaria prevista por el legislador para una determinada conducta resulte la finalmente cumplida por la persona responsable. Lo que asegura mejor, la siempre necesaria correlación entre sanción y desvalor de la conducta en los términos previstos en el tipo.

Una multa que por su excesivo importe no pueda ser satisfecha por la persona condenada abre la vía a la sustitución ex artículo 53 CP mediante fórmulas de responsabilidad personal subsidiaria, entre las que se encuentra la prisión. Lo que puede conducir a un callejón axiológico sin salida -vid. la interesante STEDH, caso Rodríguez Ravelo c. España, de 12 de enero de 2016, en la que la Corte de Estrasburgo a la hora de evaluar la gravedad de la sanción impuesta en un delito de injurias, como elemento del test de proporcionalidad, toma muy en cuenta el potencial de transformación de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad-.

3.7. La segunda, porque la correspondencia entre cuota de multa y capacidad de pago de la persona condenada salvaguarda el valor de la igualdad, lo que constituye una clave de bóveda de la propia constitucionalidad de la pena pecuniaria. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitora, a la hora de imponer la pena de multa debe disociarse, en términos individualizadores, la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva de la persona condenada. Precisamente, el doble canon es lo que permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención, con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica que se deriva como mandato para los jueces de los artículos 9, 14 y 25, todos ellos, CE.

De ahí, la obligación contemplada en el artículo 50.CP de atender a la capacidad económica de la persona condenada a la hora de fijar la cuota de la multa. Y de ahí, también, la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre dicha capacidad. Ahora bien, lo anterior no supone negar, con carácter absoluto, la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando existen marcadores externos, personales, sociales y contextuales que, valorados desde la racionalidad social, permiten concluir que la persona condenada, en términos de razonable probabilidad, podrá satisfacer la cuota establecida -vid. STC 67/2021-. Tómese en cuenta, como ha puesto de relieve esta Sala, "que los estándares probatorios que han de manejarse al indagar la capacidad económica para establecer la multa no son los mismos que rigen a la hora de decidir sobre la comisión de un delito o la participación del acusado en él" -vid. por todas, STS 722/2018, de 23 de enero-. La posibilidad, por tanto, de integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social es compatible con el respeto al derecho a la libertad, cuando de lo que se trata, en efecto, es de situar la cuota en tramos no mínimos pero bajos de la escala - STC 196/2007-. Lo que explica que, ante la alta probabilidad de que se salvaguarde el equilibrio entre retribución y capacidad de pago, no se exija una especial motivación justificativa -vid. STS 230/2019, de 8 de mayo-.

3.8. Además, en estos supuestos de muy razonable correspondencia entre multa impuesta y capacidad de pago puede plantearse, también, una cuestión de límites indagatorios de dicha capacidad derivados del principio de proporcionalidad. Esto es, si resulta razonable investigar con todos los medios previstos en la ley, toda la realidad patrimonial de una persona con la única finalidad de fijar una cuota de escasa cuantía que se sitúa en la parte baja de la escala. La fórmula estimativa prevista en el § 40. 3 del Código Penal alemán [ Los ingresos del autor, su patrimonio y otros elementos pueden estimarse para la fijación del importe diario] ha generado un alto nivel de coincidencia entre los tribunales y la doctrina de aquel País en el sentido de que es una expresión del principio de proporcionalidad que permite limitar las diligencias de investigación sobre el patrimonio atendiendo a su efecto estigmatizador, a la gravedad del hecho y al número e importe de las cuotas fijadas.

3.9. En el caso, constan en las actuaciones datos objetivos de capacidad económica -la recurrente ha manejado importantísimas cantidades de dinero, es titular de un establecimiento comercial, como se reconoce en el recurso, y disponía, al menos, de un vehículo al tiempo de los hechos justiciables- que hacen altamente probable que pueda pagar el importe de la multa fijada como pena -un importe total de 2.700 euros-.

No identificamos que la cuota diaria impuesta, diez euros con una extensión temporal de nueve meses, comprometa la regla de adecuación a la capacidad económica del artículo 50.5 CP.

Sobre todo, si se toma en cuenta que la condenada, además, podrá pretender fórmulas flexibles de aplazamiento de incluso hasta dos años. Este mecanismo adaptativo, facilitador del pago, previsto en la ley, puede y debe ser también contemplado a la hora de fijar el alcance de la multa, preservando, siempre, el necesario equilibrio entre su tasa aflictiva/retributiva y la capacidad de responder a ella de la persona condenada.

Cláusula de costas

1.1. De conformidad a los dispuestos en el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas a los recurrentes Sr. Valeriano y Sra. Tomasa, declarando de oficio las costas del recurso interpuesto por la Sra. Zaira.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Zaira y no haber lugar a los interpuestos por la representación de la Sra. Tomasa y el Sr. Valeriano contra la sentencia de 4 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección séptima) que casamos y anulamos, parcialmente, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Declaramos de oficio las costas del recurso interpuesto por la Sra. Zaira y condenamos al pago de las causadas por los recursos formulados por los recurrentes Sr. Valeriano y Sra. Tomasa.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2804/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2804/2019, interpuesto por Tomasa, Zaira, y Valeriano contra la sentencia núm. 134/2019 de fecha 4 de marzo de 2019 dictada por la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas al hilo del motivo tercero de los formulados por la representación de la recurrente Sra. Zaira, se deja sin efecto su condena como autora de un delito de falsedad del artículo 400 bis en concurso medial del artículo 77. 1º, ambos, CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Dejamos sin efecto la condena de la Sra. Zaira como autora de un delito continuado de falsedad en documento público del artículo 400 bis CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado en falsedad mercantil y, en consecuencia, condenamos a la Sra. Zaira como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP en relación con los artículos 390.1.1º, y y 74, todos ellos, CP, a las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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