STS 150/2021, 3 de Febrero de 2021

Con fecha 31 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por Dª Montserrat frente a OMBUDS CIA. de Seguridad S.A., debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 29.372,53 euros, y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (03/04/2017) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 41,56 euros".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La actora, Dª Montserrat, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de OMBUDS Compañía de Seguridad S.A., con una antigüedad de 01/04/2000, categoría profesional de operador CR Alarmas y salario diario de 41,56 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

2. - La Sr. Montserrat suscribió los siguientes contratos de trabajo:

   El 1/04/2000 un iones del centro de control del Partido Popular situadas en C/ Ercilla 26 Bilbao, Vizcaya" con SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L. hasta el 28/02/2001.

   El 1/07/2001 un contrato por eventual por circunstancias de la producción hasta el 15/09/2001 para prestar servicio como controlador de mantenimiento.

   El 1/11/2001 un contrato por obra o servicio determinado con SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L. hasta el 31/12/2002.

   El 1/01/2003 un contrato por obra o servicio determinado "La realización de la obra o servicio de auxiliar de servicios-Ces Ministerio del Interior¿" en cuyas cláusulas adicionales se recogía "respetar antigüedad del 1/11/2001" con EULEN S.A. Este contrato lo fue subrogación de la prestación de servicios con la anterior SEGURIBER (documento 4 aportado por la actora).

3. - Con fecha 1/12/2010 se produjo la subrogación en la prestación de servicios de la actora por la hoy demandada OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. (documento 5 aportado por la actora).

4. - La empresa demandada con fecha 15/03/2017 notificó a la demandante (documento 6 de la actora) comunicación del tenor siguiente:

   "Muy Sra. Nuestro:

   Por medio del presente escrito, le comunicamos que el día 3 de Abril de 2017 finaliza el contrato de trabajo suscrito con usted, por lo que en dicha fecha causará baja en la empresa. Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito como acuse de recibo, le saludamos atentamente"

   En Erandio, a 15 de Marzo de 2017".

5. - Los servicios de escolta acordados con el Gobierno Vasco y Ministerio del Interior han ido disminuyendo como consecuencia del abandono de las armas por parte de la Organización terrorista ETA, por lo que con fecha 3/11/2016 se inició período de consultas para la negociación del Despido Colectivo instado por la empresa afectante a 109 trabajadores, todos ellos pertenecientes al colectivo de escoltas adscritos a la actividad contratada por el Ministerio del Interior y el Gobierno Vasco en el País Vasco y Navarra, alcanzándose el 16/01/2017 un acuerdo registrado ante el PRECO en el sentido de retirar el expediente de regulación de empleo de carácter extintivo presentado por la empresa y llegar a un acuerdo de reconversión del sector de escoltas.

6. - La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

7. - Con fecha 10/05/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 31- 01-18, en los autos nº 446/17, seguidos por Montserrat contra la citada recurrente. Se confirma la sentencia. Se imponen a la mercantil OMBUDS Compañía de Seguridad SA las costas generadas en su recurso de suplicación, incluidos los honorarios del Letrado de la parte demandante impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Serra Mena, en representación de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., mediante escrito de 26 de junio de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 12 de julio de 2017 (rec. 931/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la D.T. 1ª ET en relación con el art. 49.1.c) y 15.1.a) ET y con los arts. 2.2.b) y 8.1.a) RD 2720/1998.

Por providencia de esta Sala de 5 de abril de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute sobre la validez de un contrato para obra o servicio determinado cuya temporalidad viene anudada a la de una encomienda de servicios ("contrata") que discurre entre la empleadora y una empresa cliente. La cuestión se suscita, en el ámbito de un litigio sobre despido, a propósito del fin de la contrata y de la invocación de tal circunstancia como causa del cese.

El asunto es similar al del rcud. 3379/2018, deliberado en esta misma fecha.

1. Antecedentes y hechos relevantes.

   La trabajadora fue contratada el 1 de abril de 2000 por Seguriber y prestó servicios hasta febrero de 2001.

   El 1 de julo de 2001 las mismas partes suscriben contrato eventual para prestar servicios como controladora de mantenimiento.

   Nueva contratación, esta vez de obra o servicio, surge entre Seguriber y la demandante entre 1 de noviembre de 2001 y 31 de diciembre de 2002. En esta relación laboral se subrogó OMBUDS, Compañía de Seguridad S.A. y el 1 de enero de 2003 formalizó contrato para la prestación de servicios a "Ces Ministerio de Interior".

   Con fecha 15 de marzo de 2017 la empresa notifica la finalización del contrato de trabajo, por fin de la contrata.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 35/2018 de 31 de enero el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao (autos 446/2017) estima la demanda y declara el despido improcedente.

      Sustenta la calificación de improcedencia del despido en la duración de la contratación temporal de la demandante, que se ha prolongado durante más de dieciséis años, por lo que su contrato se ha transformado en indefinido, conclusión que apoya en el art. 49.1c) ET y especialmente en el art.15.1 a) del mismo texto legal, por superación del plazo de 3 años.

   2. Disconforme con esa decisión, la empleadora interpone recurso de suplicación sosteniendo que no es posible aplicar la regulación contenida en el actual art.15 ET sino que ha de estarse a la regulación vigente en el momento de su contratación, es decir, al RD 2720/1998, cuyo art. 2º establece el objeto de esta modalidad contractual, sin limitar la duración del contrato de obra.

   3. La STSJ País Vasco de 8 de mayo de 2018 (rec. nº 821/2018) desestima el recurso de suplicación argumentando que si bien la limitación temporal fijada en el art. 15.1.a) ET por el RDL 10/2010 (reiterada por la Ley 35/2010) no resultaba aplicable a los contratos concertados con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto Ley, el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre [DD 4º], derogó la DT 1ª de la Ley 35/2010.

      En consecuencia, a partir del 13 de noviembre de 2015, resulta aplicable a todos los contratos de obra, independientemente de la fecha de su celebración, el art. 15.1 a) ET por lo que la contratación de la demandante pasó a superar la limitación temporal de 3 años, prorrogable por un año más, adquiriendo la condición de trabajadora fija. Por lo tanto, la extinción de la relación laboral debe ser calificada como despido improcedente.

3. Recurso de casación unificadora y actuaciones concordantes.

   1. Con fecha 28 de mayo de 2018 el Abogado y representante de la empresa prepara su recurso de casación unificadora, que posteriormente formaliza. Lo estructura en un único motivo y sostiene que la sentencia impugnada conculca lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del ET de 2015 en relación con el art. 49.1.c y 15.1.a) del mismo texto legal y con los arts. 2.2.b) y 8.1.a del RD 2720/1998.

      Alega, por tanto, que el contrato de obra o servicio no estaba sujeto a límite temporal cuando se celebró. Ofrece como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de julio de 2017 (R. 931/2017), que llega a una solución contraria a la de la sentencia que ahora se recurre.

   2. Con fecha 26 de abril de 2019 la Abogada y representante de la trabajadora impugna el recurso de la empresa. Recuerda que en su impugnación al recurso de suplicación ya sostuvo la existencia de fraude en la contratación, sin que tal argumento lo examinara la STSJ recurrida en suplicación. Sostiene también que es acertada la argumentación de la sentencia recurrida sobre imposibilidad de que el contrato dure más de tres años tras la entrada en vigor del ET de 2015.

   3. Con fecha 16 de mayo de 2019 el representante del Ministerio Fisca ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera que los contratos anteriores a 2010 siguen afectos a la regulación del momento en que se celebraron, incluso tras el ET/2015. Sin embargo, por razones y argumentos diversos a los de la sentencia recurrida, el recurso no debe prosperar.

4. Estructura de nuestra sentencia.

   La adecuada respuesta al problema suscitado requiere que realicemos una exposición detallada de cuestiones que ya han sido unificadas por esta Sala Cuarta y que abocarán al resultado propuesto por el Ministerio Fiscal. De entrada, tras exponer el alcance del problema y sus antecedentes (Fundamento Primero) habremos de comprobar la concurrencia de la contradicción entre sentencias (Fundamento Segundo).

   La solución al problema requiere que despleguemos tres núcleos argumentales de índole complementaria: primero para clarificar la regulación aplicable al contrato (celebrado en 2003), aspecto en el que las sentencias comparadas discrepan (Fundamento Tercero).

   Acto seguido recordaremos la doctrina que hemos acuñado a partir de 2018 sobre los contratos para obra o servicio vinculados a contratas novadas y dilatadas en el tiempo (Fundamento Cuarto). El último de tales eslabones argumentales ha de consistir en exponer las razones por las que los contratos para obra o servicio no pueden entenderse justificados cuando la actividad esencial de la empresa se halla definida por la atención a los vínculos mercantiles que permiten su desarrollo (Fundamento Quinto).

Análisis de la contradicción.

Por constituir un presupuesto procesal de orden público, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, debemos comenzar analizando la concurrencia del requisito pedido por el artículo 219. LRJS.

1. Alcance de la exigencia legal.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   A efectos referenciales se designa la STSJ Andalucía (Málaga) 1308/2017 de 12 de julio (rec. 931/2017) que, con revocación de la de instancia desestima, la demanda en reclamación de despido improcedente.

   En el caso, Atlas Servicios Empresariales, S.L. y Herzt España, S.A., celebraron un contrato en virtud del cual la primera le prestaba a la segunda el servicio de limpieza, mantenimiento y traslado de vehículos de su flota de alquiler. Con este objeto, aquella sociedad y el trabajador suscribieron un contrato de obra o servicio determinado el 8 de febrero de 2010. El cliente comunicó a la arrendataria la resolución del contrato, con efectos del 31 de enero de 2016. Y ésta, a su vez, extinguió por tal motivo el contrato de trabajo de su empleado en esa misma fecha, decisión contra la que éste presentó la demanda.

   La sentencia estudia si es de aplicación el plazo de tres años dado que el contrato de trabajo se firmó en fecha 8 de febrero de 2010, es decir, con anterioridad a la publicación de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 18 de Septiembre de 2010) y a su norma precursora (el RDL 10/2010, de 16 de junio).

   La Sala estima el recurso, argumentando que la disposición transitoria primera del ET es clara en cuanto a cuál es el régimen jurídico aplicable a los contratos: el vigente al tiempo de la celebración de los mismos, no el de la fecha del despido, que es el que la sentencia de instancia toma como determinante de la aplicación de la norma. Por todo ello, cuando en febrero de 2010, la empresa y el trabajador celebraron el contrato de obra, cuya extinción ha sido objeto del proceso de despido, la duración del contrato no estaba limitada temporalmente de manera expresa, rigiendo, por tanto, como causa de finalización, la de la terminación de la obra o servicio que justificó el contrato.

3. Consideraciones específicas.

   Consideramos que concurre la contradicción entre sentencias legalmente exigida, puesto que ante identidad de supuestos, las soluciones alcanzadas, en relación con la misma problemática son diferentes.

   En ambos casos se suscriben contratos por obra o servicio determinado con anterioridad al RDL 10/2010 y L 35/2010. Dichos contratos se extinguen por finalización de la obra o servicio con posterioridad a la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2015, mediante el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en ambos casos se ha superado el plazo de 3 años establecido en el art 15.1 ET.

   Ahora bien, la sentencia de contraste sostiene que hay que estar a la norma vigente al momento de la celebración del contrato, tal y como establece DT primera del ET/2015. Sin embargo, la sentencia recurrida sostiene que la disposición transitoria de la Ley 37/2010 debe entenderse derogada por la disposición derogatoria única.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre que aprueba el texto refundido del ET, quedando por ello sometidos los contratos anteriores al límite temporal de los 3 años. En consecuencia, a partir del 13 de noviembre de 2015, resulta aplicable a todos los contratos de obra, independientemente de la fecha de su celebración, el art.15.1 a) ET.

4. Límites de la unificación doctrinal.

   Interesa ahora clarificar el modo en que debemos resolver la contradicción expuesta. Recordemos al efecto cuanto dicen numerosas sentencias, como las de 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013), 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno), 91/2020 de 31 enero ( rcud.3166/2017) o 606/2020 de 7 julio ( rcud. 544/2019).

   Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de las no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario. Este Tribunal no puede, de oficio, sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida. Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada".

   Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. "Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores", siempre que resuelva "el debate planteado en suplicación" ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

Regulación aplicable.

La oposición doctrinal denunciada por la empresa recurrente surge respecto de la determinación de la norma aplicable a un contrato de trabajo para obra o servicio celebrado antes de 2010 y finalizado después de 2015. Para despejar la cuestión lo más adecuado es examinar con detalle las sucesivas normas.

1. Normas coetáneas a la celebración del contrato.

   Cuando se concierta el contrato para obra servicio (2001 el originario, 2003 el subjetivamente novado) En la fecha mencionada (enero de 1999) el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 regula la "Duración del contrato de trabajo". En su apartado 1.a) admite la celebración de contratos de duración determinada con la siguiente fórmula:

   "a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza".

   Por su lado, el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE 8 enero 1999). Su artículo 2º ("Contrato para obra o servicio determinados") establece lo siguiente:

1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

   Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:

   1. El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

   2. La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

   Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.

2. Doctrina sobre alcance de las normas coetáneas.

   La jurisprudencia de la Sala en orden a las exigencias que la norma impone a los contratos de obra o servicio determinado para que puedan considerarse como tales es antigua y clara. De este modo, como resume la STS 385/2018 de 11 abril (rec. 540/2016), con cita de muy numerosas resoluciones, los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio (tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas) son los siguientes:

   1. Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

   2. Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

   3. Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

   4. Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

   Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone.

   Cuando se celebra el contrato de trabajo que analizamos, nuestra doctrina ya admite la validez de la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo Varias veces hemos recordado la evolución habida al respecto en los siguientes términos:

   Ese régimen de la encomienda, su licitud y alcance ha tenido encaje en la jurisprudencia de esta Sala, junto con la que se refiere a la licitud del contrato para obra o servicio determinados vinculados a una contrata, tal y como recuerdan las SSTS 20 de julio de 2017 (rcud. 3442/2015 ), 4 de octubre de 2017 (rcud. 176/2016), dictada ésta por el Pleno de la Sala , y 20/02/2018 (rcud. 4193/2015 ).

   Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que "no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo" ( SSTS 24/09/98 - rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 -; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; 02/04/2007 -rcud 444/06 -; 04/10/2007 -rcud 1505/2006 ).

   De las SSTS de 5 de marzo de 2.007 (recurso 298/06 ), 6 de marzo del mismo año (recurso 409/06 ), 3 de abril de 2.007 (recurso 293/2006 ) y 21 de noviembre de 2.007 (recurso 4141/2006 ), también se desprende que, en principio, en los supuestos en los que existe una encomienda lícitamente encargada, se produce una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende del órgano administrativo encomendante el mantenimiento del encargo de la actividad correspondiente, normalmente vinculada al ámbito presupuestario.

3. Las reformas de 2010 y su alcance temporal.

   Primero el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y luego la Ley 35/2010 alteraron de modo relevante la regulación del art. 15.1ª) ET. Por cuanto ahora interesa, "estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa".

   En concordancia con esa importante limitación, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 35/2010 mantuvo las posibilidades preexistentes: "Los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron. Lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos por obra o servicio determinados suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquélla".

4. Doctrina sobre validez de las normas transitorias.

   La STS 385/2018 de 11 abril (rec. 540/2016) examina la validez de un contrato para oba o servicio que discurre entre los años 2002 y 2014, señalando lo siguiente:

   "Es cierto que en la fecha de la contratación no estaba vigente la limitación temporal en la duración máxima de este tipo de contratos a tres años -ampliable doce meses por convenio colectivo-, que en el art. 15.1 letra a) ET introdujo el RDL 10/2010, de 16 de junio, pero eso no obsta a que sea la empleadora la que tiene la carga de probar que la contratación efectivamente obedecía a una situación puramente coyuntural y transitoria, derivada de la ejecución de un especifico proyecto de investigación que pudiere calificarse como obra determinada a los efectos de avalar la eficacia jurídica del contrato temporal".

   La STS 457/2018 de 27 abril (rec. 3926/2015) examina la validez de un contrato para obra o servicio celebrado antes de la modificación operada en el ET para topar la duración máxima de los contratos para obra o servicio y argumenta su inaplicabilidad a los preexistentes:

   "No resulta de aplicación en el caso la limitación de la duración máxima del contrato para obra o servicios determinados de tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, restricción temporal que fue introducida por el art. 1 del Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio , porque su entrada en vigor se produjo el 18 de junio de 2010, al día siguiente de su publicación en el BOE de 17 de junio, tal y como se dice en la Disp. Final 8ª.1, y la Disp. transitoria primera de esa norma [...] de manera que si el contrato para obra o servicio determinados que analizamos se firmó el día 12 de junio de 2010, la norma en cuestión aún no se encontraba vigente ni podía en consecuencia ser aplicable con arreglo a la disposición de transitoriedad transcrita".

   Respecto de contratos finalizados en 2013 tal criterio ha sido reiterado en las SSTS de 19 de julio de 2018, dictadas por el Pleno de esta Sala, rcud. 823/2017, 1037/2017, 972/2017 y 824/2017, 783/2018 y otras posteriores.

5. El Estatuto de los Trabajadores de 2015.

   Mediante Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y se traslada al artículo 15.1.a) el texto procedente de la reforma de 2010. El apartado 5 de su Disposición Derogatoria deja sin efecto "las disposiciones transitorias primera, segunda y duodécima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo".

   A su vez, la Disposición Transitoria Primera del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores prescribe que "continuarán siendo de aplicación a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esta ley las normas específicas aplicables a cada una de las modalidades contractuales que estuvieran vigentes en el momento en que dichos contratos se concertaron, salvo que otra cosa se hubiera establecido legalmente".

6. Doctrina sobre la norma aplicable tras el ET de 2015.

   Como queda expuesto, la contradicción entre sentencias ha surgido a la hora de precisar si tras la vigencia del ET/2015 puede seguir sosteniéndose que los contratos para obra o servicio están sujetos al plazo máximo de duración contemplado en el artículo 15.1.a) ET.

   Con independencia de cuál ha de ser la resolución del recurso, debemos especificar que la doctrina correcta sobre el particular se encuentra en la sentencia referencial: La formal derogación de la Disposición Transitoria de la Ley 35/2010 no tiene el resultado que a ello anuda la sentencia recurrida. Por el contrario, los contratos anteriores al RDL 10/2010 sigue sujetos a las normas preexistentes en cuanto a la ausencia de duración máxima toda vez que:

   1. ) El artículo Uno.d) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la Constitución Española, autorizó al Gobierno para aprobar un texto refundido en el que se integrasen, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y todas las disposiciones legales relacionadas que se enumeran en ese apartado.

   2. ) La refundición de referencia no podría permitir que se derogase una norma sin su correspondiente incorporación al texto refundido.

   3. ) La Disposición Transitoria Primera del ET/2015 viene a mantener la pervivencia de las reglas sobre duración del contrato de trabajo "vigentes en el momento en que dichos contratos se concertaron" lo que comporta los mismos efectos prácticos que la derogada regulación intertemporal de la Ley 35/2010.

   4. ) Ese criterio, que es el tradicional en nuestro ordenamiento cuando introduce cambios atinentes a las modalidades contractuales es el que opera "salvo que otra cosa se hubiera establecido legalmente" y en el presente caso ello no ha sucedido.

7. Conclusión.

   Tiene razón la recurrente cuando sostiene que la sentencia recurrida alberga doctrina errónea acerca de la supresión del régimen transitorio en materia de contratos para obra o servicio como consecuencia de la promulgación del ET/2015.

   Ahora bien, como apuntan tanto la impugnación del recurso cuanto, sobre todo, el Informe del Ministerio Fiscal, ello no comporta que el recurso deba prosperar puesto que la doctrina de esta Sala es contraria a ello. La sujeción a las normas anteriores no supone que los contratos para obra o servicio determinado que se celebraron con anterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 10/2010 y posterior Ley 35/2010, queden exentos del cumplimiento de los demás presupuestos que bajo la normativa anterior condicionaban su validez y adecuación a derecho, esencialmente, el de la concurrencia de la causa de temporalidad legalmente exigible, es decir, que su objeto sea la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Novaciones en el contrato para obra o servicio.

Más arriba ha quedado constancia de las vicisitudes contractuales habidas en el caso, con sucesión de contratos para obra o servicio (sin solución de continuidad) y novación subjetiva de la contrata en que se basan, de modo tal que la actividad ha venido a prestarse durante más de tres lustros.

A este respecto debemos recordar la doctrina de la Sala respecto de los contratos de obra o servicio vinculados a la duración de una contrata mercantil cuando esta se extiende durante mucho tiempo y es objeto de sucesivas novaciones, que no meras prórrogas previstas en la propia contrata. Se produce la conversión del inicial contrato temporal en indefinido, al ser la contrata, con el paso de los años y sucesivas novaciones, actividad permanente de la empresa contratista, dejando de existir la causa que habilitaba la contratación temporal, dado que el cumplimiento de la condición resolutoria del contrato temporal se pospone indefinidamente y, por tanto, desaparecen las causas que legalmente convalidan la posibilidad de la contratación temporal. Esto es, se desnaturalizan tanto la intrínseca temporalidad del vínculo contractual como la sustantividad y autonomía propias características de esta modalidad contractual ( SSTS de 19 de julio de 2017, Rcuds. 823/2017, 1295/2017, 1037/2017, 972/2017 y 824/2017; de 28 de noviembre de 2019, Rcud. 3337/2017 y de 16 de enero de 2020, Rcud. 2122/2018).

Como en tales sentencias decimos "no es lógico, razonable, ni acorde con la excepcionalidad que en el diseño legal posee la contratación temporal que un contrato para obra o servicio pueda soportar novaciones subjetivas (de la empresa cliente) o cambios en los términos en que se lleva a cabo la colaboración entre las empresas. Colisiona con la finalidad de las sucesivas reformas legales (tope de tres años, conversión en fijo por la vía del artículo 15.5 ET) que un contrato opuesto a cuanto en ellas se establece pueda seguir aferrado al régimen jurídico antiguo pese a haber ido introduciendo esas diversas novaciones que, en el supuesto contemplado, han alcanzado, incluso, a la propia delimitación de la obra o servicio objeto del contrato".

La autonomía y sustantividad vinculada a la contrata.

Aunque las consideraciones del Fundamento precedente abocarían a la desestimación del recurso, hemos de añadir que el mismo resultado deriva de la aplicación de la doctrina sentada por la STS 1137/2020 de 29 diciembre (rcud. 240/2018, Pleno):

1. El escenario descrito se asemeja notablemente al que se planteaba en los supuestos resueltos por las STS/4ª/Pleno de 19 julio 2018, antes mencionadas; lo cual ya sería suficiente para llevarnos a adoptar la misma solución -lo que abocaría a la desestimación del recurso-.

2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

   Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

   Dentro de las enormes tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización. Los datos del Instituto Nacional de Estadísticas revelan que la media de personas asalariadas en los cuatro trimestres de 2019 fue de 16.679.500, de las cuales 4.376.900 lo eran como temporales y, entre ellos, 1.653.900 estaban contratadas a través del contrato para obra o servicio determinado. Es más, durante el mes de noviembre de 2020, alrededor del 46% de dichos contratos para obra o servicio de determinado se daba en el sector servicios.

3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

   La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

   Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

   En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

4. Por otra parte, debemos reflexionar sobre el riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: "la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación" y el establecimiento "de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" (Cláusula 1).

   En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, "los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento" (Considerando 6)-.

   El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado.

5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

   La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015-).

6. Por último, la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal.

Resolución.

1. Desestimación del recurso.

   1. A la vista de cuanto antecede, bien que por argumentos diversos a los de la sentencia recurrida, debemos afirmar que la solución dada al litigio es correcta, por lo que el recurso de casación unificadora no puede prosperar. En el caso de autos no constan elementos de juicio que nos permitan analizar si las tareas consistentes en prestar el servicio de protección de personas (escoltas), puedan ser consideradas como una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de la ordinaria y habitual de una empresa de seguridad como la recurrente, hasta el punto de que permita contratar temporalmente a los trabajadores destinados a ese servicio bajo la modalidad del contrato de obra o servicio.

   2. A la empresa le corresponde la carga de probar este extremo, y de acreditar la concurrencia de los elementos jurídicos y de hecho que pudieren justificar el recurso a esa clase de contrato temporal, en función de las peculiaridades de tales tareas dentro del contexto de las que constituyen el objeto habitual y ordinario de su actividad empresarial.

   3. Pero con independencia de cualquier otra consideración al respecto, la dilatada y especialmente extensa duración de la relación laboral desnaturaliza en todo caso el contrato temporal para obra o servicio determinado, en los términos que hemos señalado en el anterior Fundamento de Derecho, desapareciendo con ello cualquier justificación a la limitación temporal de su duración, una vez que esas tareas pasaron a transformarse en una actividad habitual de la empresa a través de su mantenimiento y desarrollo durante un periodo de tiempo tan prolongado.

   Estamos ante un despido improcedente y no una válida terminación del contrato temporal celebrado años atrás.

2. Consecuencias accesorias.

   De conformidad con el artículo 228.3 LRJS "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".

   Asimismo, el artículo 235.1 LRJS prescribe que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo unas excepciones inaplicables en el presente caso. De acuerdo con los criterios aplicados por esta Sala, procede que las fijemos en 1.500 euros.