STS, 4 de Octubre de 2007

Con fecha 28 de febrero de 2005, el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que en la demanda interpuesta por Serafin contra Iberphone, S.A.U., Promofon, S.A.U., Cable y Televisión de Catalunya, S.A.U., Auna Telecomunicaciones, S.A., Aragón de Cable, S.A.U. y Medtelcom, S.A.U., rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Promofon, S.A. y Auna Telecomunicaciones, S.A., y aceptando la demanda interpuesta, declaro improcedente el despido del demandante producido el día 30/9/2004, condenando solidariamente a las demandadas Iberphone, S.A.U. y a Promofon, S.A.U. a que, mediante opción expresa en el plazo de cinco días, o bien readmitan al demandante en el mismo lugar y condiciones de trabajo, o bien lo indemnicen en la cuantía de 2.170,99 euros extinguiendo el contrato, y en cualquiera de ambos casos, le abone además los salarios de tramitación meritados desde la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión o la de notificación de la sentencia -según sea el sentido de la opción-, en la cuantía de 30,47 euros diarios, y que a fecha de esta sentencia suman 4.600,97 euros por los 151 días hasta ahora transcurridos, absolviendo libremente al resto de codemandados, Cable y Televisión de Catalunya, S.A.U., Auna Telecomunicaciones, S.A., Aragón de Cable,. S.A.U. y Medtelcom, S.A.U.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante, Serafin, venía prestando servicios en la plantilla de la demandada empresa Iberphone,_S.A.U., dedicada al marketing telefónico, desde el 31/3/2003, con categoría profesional de Teleoperador Especialista, cobrando una retribución de 914,00 euros mensuales. 2º.- La relación laboral se inicia en virtud de contrato de trabajo suscrito el 31/3/2003 en la modalidad de obra o servicio determinado que tiene por objeto "la campaña SERVICIO RESIDENCIAL/POTENCIAL CALL CENTER AUNA CABLE (MENTA), de nuestro cliente AUNA CABLE MENTA". 3º.- Mediante carta de 14/9/2004 la empresa comunicó al demandante que con efectos del 30/9/2004 se extinguía su contrato de trabajo porque Auna Telecomunicaciones les había cesado en la prestación de las campañas de telemarketing. 4º.- El 1/6/2002 la demandada Iberphone, S.A. y Auna Operadoras de Telecomunicaciones, S.A. firmaron un documento complejo titulado "Convenio Marco para la externalización de servicios de la plataforma centro de clientes del grupo Auna", que es una especie de condiciones generales de subcontratación de servicios por parte de Auna a Iberphone, S.A. que se suministrarán a voluntad y sin compromiso, según se desprende del contenido del apartado 3 titulado "Objeto del Convenio" de este documento (folio 202), sin especificar ningún servicio o contratación concreta. 5º.- El 1/9/2004 Auna Telecomunicaciones, S.A. e Iberphone, S.A.U firmaron un contrato (folio 281) por el cual la subcontratada se comprometía a la televenta de productos y servicios de Auna, y abriendo la posibilidad a nuevas contrataciones por otros servicios (folio 284). 6º.- Por carta de 2/11/2004, Auna Telecomunicaciones, S.A. comunica a Iberphone, S.A.U. que en relación al contrato del día 1/6/2002 desde el día 2/10/2004 finalizaban todos los servicios excepto los de " fidelización y potenciales de Residencial ".7º.- El 1/10/2004 la empresa Promofon, S.A.U. y Auna Telecomunicaciones, S.A.U. firmaron contrato de prestación de los servicios de gestión telefónica (folio 311), juntamente y en unidad de acto con el contrato de compra-venta a Auna de todos los activos necesarios para llevar a cabo el servicio, sin que haya constancia de los términos concretos de la transmisión, ni del precio, ni si están sujetos a cualquier cláusula de reserva .de dominio o pacto de recompra del propio vendedor o de un tercero que designe (folio 314). El objeto concreto del contrato se desconoce, pues en el apartado correspondiente (folio 315) se remite al anexo 3, el cual ha sido eliminado de la copia aportada por la propia Promofon como prueba en los autos. 8º.- A partir del 1/10/2004, Promofon, S.A.U. asume la gestión de los servicios telefónicos de Auna en la cual hasta el día anterior había sido empleado el demandante. 9º.- La parte actora ha intentado, sin éxito, la preceptiva conciliación administrativa previa, que finalizó el 18/11/2004, con el resultado de intentado sin efecto, por la incomparecencia de los demandados que, sin embargo, habían sido citados".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Iberphone, S.A.U. y Promofon, S.A.U. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por Iberphone S.A.U. y Promofon S.A.U. contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 dictado por el Juzgado de lo Social nº 21 de esta ciudad, en autos nº 806/04 por despido, seguido a instancia de D. Serafin contra aquellos y cuatro más, revocando aquella y desestimando la demanda, absolviendo a los demandados en ella condenados de la pretensión contenida en la demanda, declarando extinguida la relación laboral por finalización de la obra o servicio convenido".

Por el Letrado D. Nicasio Conrado Fernández Ruhi, en nombre y representación de D. Serafin, mediante escrito de 12 de abril de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de julio de 2003 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que se proceda a la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, dictada en autos 806/04 y fechada en 28/02/05, se declaró improcedente el despido del accionante Don Serafin y se condenó a pasar por las consecuencias legales solidariamente a las empresas «Iberphone SAU» y «Promofon SAU». Decisión que fue revocada por la STSJ Cataluña 11/11/05 [recurso de Suplicación 5058/05], por considerar que la relación laboral se había extinguido por finalización de la obra o servicio.

2. - Acude en unificación del doctrina el trabajador, seleccionando como sentencia de contradicción la STSJ Cataluña 04/07/03 [recurso 7462/02 ] y denunciando la infracción de los arts. 3.1 y 15.1.

1. ET, en relación con el art. 14.b) del Convenio Estatal de Telemarketing.

   3.- El requisito de identidad justificativa de la imprescindible contradicción, exigida por el art. 217 LPL, impone que en ambas resoluciones contrastadas se trate de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (entre las últimas, SSTS 14/06/07 -rcud 999/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; y 05/07/07 -rcud 1432/06 -).

   En el supuesto de la recurrida: a) la relación laboral del demandante -Teleoperador- se inicia por contrato suscrito en 31/03/03 para obra o servicio consistente en «la campaña servicio residencial/Potencial Call Center Auna Cable (Menta) de nuestro cliente Auna Cable Menta»; b) por anexo al contrato, se modifica su objeto en 10/09/04, pasando a ser el «servicio de facturación/Call Center Auna Cable (Menta), de nuestro cliente Auna Cable Menta»; c) en 30/09/04 le fue extinguido el contrato al demandante, porque Auna Telecomunicaciones había cesado a la codemandada «en la prestación de las campañas de telemarketing»;

4. en 01/06/02, las codemandadas había suscrito documento [«Convenio Marco para la externalización de servicios de la plataforma centro de clientes del grupo Auna»] por el que se establecían condiciones generales de subcontratación de servicios [de Auna a Iberphone] «que se suministrarán a voluntad y sin compromiso»;

5. en 01/09/04, Auna subcontrató a Iberphone la televenta de sus productos y servicios, si bien en 02/11/04 le comunica que desde el 02/10/04 finalizaban todos los servicios excepto los de «fidelización y potenciales de Residencial»; y f) a partir del 01/10/04, Promofón SAU asume la gestión de los servicios telefónicos de Auna, de la que adquiere todos los activos necesarios para llevar a cabo el servicio.

   En la sentencia de contraste son de resaltar los siguientes datos: a) los Teleoperadores accionantes suscriben -en diversas fechas del año 2001- contrato para obra o servicio determinado con «Unitono Servicios Externalizados, S.A.», estableciendo como objeto del contrato «la implantación del departamento administrativo para dar soporte al servicio de retención» de llamadas, que se encarga de evitar que los clientes se den de baja; b) la demandada había suscrito con «Telefónica Móviles, S.A.» diversas contratas -denominadas «plataformas»- y entre ellas la ya indicada de «retención de llamadas»; y c) en 21/03/02 se dio por concluido el trabajo de los actores, porque «en dicha fecha finaliza la realización de la obra o servicio determinado del contrato de trabajo».

   Frente a esta identidad sustancial de hechos [empresas de telemarketing; contratación de Operadores en contratas con empresas de telefonía móvil; cese de la relación laboral con la finalización de la contrata] y en las pretensiones [despido improcedente por falta de sustantividad en el contrato], ambas sentencias llegan a opuesta conclusión, pues mientras que para la que es objeto del presente RCUD se trata de un cese legítimo por extinción de una contrata válidamente amparada en el art. 14 del Convenio Colectivo del sector de Telemarketing, para la decisión referencial tal tipo de contrato no puede apoyarse en una disposición pactada que excede de la habilitación concedida por el art. 15.1.

1. ET .

   Ciertamente que existe una diferencia entre ambas resoluciones y es la de que en la decisión recurrida se debate en instancia y Suplicación un extremo [subrogación empresarial] que muy diversamente no se suscita en la sentencia elegida como referente, pero lo cierto es que tal diferencia no ha de trascender al requisito de identidad sustancial impuesto por el art. 217 LPL, siendo así que el citado extremo [subrogación] ya no es objeto de cuestionamiento en el presente RCUD, cuya denuncia normativa se limita a la contratación pretendidamente inválida y al cese reclamado como indebido, sin cita -ni siquiera indiciaria- de disposición legal alguna relativa a la sucesión empresarial.

1.- Con carácter general se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (SSTS 22/06/90 -ril-; -SG- 17/12/01 -rco 66/01-; -SG-17/12/01 -rco 68/01-; y 23/09/02 -rcud 222/02 -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 [21/Noviembre], 2546/1994 [29/Diciembre] y 2720/1998 [18/Diciembre]- que son, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92-; 21/09/93 -rcud 129/93-; 26/03/96 -rcud 2634/05-; 05/12/96 -rcud 1875/96-; 10/12/96 -rcud 1989/95- y 30/12/96 -rcud 637/96-, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03-; 24/04/06 -rec. 2028/04-; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados [...]; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» (SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91-; 21/09/93 -rcud 129/93-; 26/03/96 -rcud 2634/95-; 14/03/97 -rcud 3660/96-; 16/04/99 -rcud 2779/98-; 31/03/00 -rcud 2908/99-; 18/09/01 -rcud 4007/00-; 21/03/02 -rcud 1701/01-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; y 30/06/05 -rec. 2426/04 -).

3.- Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [art. 6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET, la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00-; 22/04/02 -rcud 1431/01-; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo (SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91-; 17/03/93 -rcud 2461/91-; 10/05/93 -rcud 1525/92-; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95-; 25/06/97 -rcud 4397/96-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que «no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo» (SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-; 18/12/98 -rcud 1767/98-; 28/12/98 -rcud 1766/98-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 04/05/06 -rcud 1155/05-; 06/10/06 -rcud 4243/05-; y 02/04/07 -rcud 444/06 -).

1.- La aplicación de los precedentes criterios jurisprudenciales al caso que debatimos nos lleva a entender -como informa el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia que se recurre, porque el contrato para obra o servicio de que tratamos cumple las exigencias legales en su recta interpretación doctrinal, ajustándose -además- a las previsiones establecidas por el art.

14.b) del Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing, en cuya aplicación concreta al presente caso no apreciamos desnaturalización alguna de la modalidad contractual que es objeto de examen.

2. - Para el examen de la cuestión hay que partir del art. 15.1.

1. ET, en el que se dispone que «Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza» [para la realización de una obra o servicios determinados].

   Y en interpretación del alcance de la norma [en redacción dada por la Ley 11/1994, de 10 /Mayo] hay que decir que a pesar de que supone «una garantía adicional que debe valorarse a la hora de enjuiciar la licitud de las cláusulas incorporadas a los contratos individuales, pues equivale a la aceptación por parte de los representantes de los trabajadores de las necesidades objetivas que justifican en estos casos la limitación de la vigencia de los contratos en atención a las características del trabajo en el sector y la incorporación de otras medidas, como los compromisos de empleo en caso de sucesión de contratas, que permiten, dentro de esas limitaciones, lograr una cierta estabilidad en el empleo» (STS 15/01/07 -rcud 3827/95- Ar. 497 ), de todas formas casi parece ocioso afirmar que tal texto legal no ofrece a los negociadores unas facultades omnímodas, puesto que el Convenio Colectivo no es instrumento hábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado, de forma que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos [art. 15 ET ], constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, con la consecuencia de que la consignación o enumeración convencional de puestos de trabajo susceptibles de contratación temporal para obra o servicio determinado, no resulta vinculante ni obsta el control jurisdiccional sobre la adecuación del contrato a la legalidad (SSTS 07/10/99; y 26/10/99 ), siendo así que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con «respeto a las leyes», como explicita el art. 85.1 ET (SSTS -SG - 1 y que no puede aceptarse que por la vía del art. 15.1.

1. ET la norma colectiva introduzca nuevos contratos temporales o modifique sus exigencias (STS 07/03/03 -rco 36/02 -).

   3.- De otra parte, si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing [«se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato»], bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad [vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios], por cuanto que la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad [impredicable -sin más- de «todas las campañas o servicios contratados por un tercero»], de todas formas es lo cierto que tal presupuesto -sustantividad- del contrato para obra o servicio determinado se cumple en el caso de autos, no ya en aplicación de la citada norma sectorial [que también lo hace], sino decisivamente por ajustarse a la previsión estatutaria [art. 15 ET] y a la doctrina unificada que hemos relatado en el segundo de los fundamentos de Derecho, de manera que se hace del todo innecesaria cualquier valoración sobre la eficacia normativa -por posible ilegalidad- de aquella disposición convencional.

   4.- En efecto, conforme al relato de hechos del que más arriba hemos hecho referencia [ordinal 3 del primero de los fundamentos de Derecho], el objeto contractual pactado -tras novación cuya validez no ha sido cuestionada- consistía en el «servicio de facturación» del cliente «Auna Cable Menta» y se amparaba en previo contrato [«Convenio Marco para la externalización de servicios»] que las empresas habían suscrito en 01/06/02, habiendo sido dejado sin efecto por «Auna Telecomunicaciones, SA» desde fecha 02/10/04 [escrito de 02/11/04, fijando data anterior para la finalización de servicios]. Siendo esto así, el cese en la relación laboral desde el 30/09/04 obedece a causa válida consignada en el contrato [art. 49.1 ET, en sus apartados

2. y c)], a manera de condición resolutoria o término atípico; tal como en definitiva entendió la sentencia que se recurre.

Por ello, de acuerdo con las anteriores indicaciones y en plena coincidencia con el Ministerio Fiscal, la Sala resuelve que la doctrina ajustada a Derecho es la contenida en la decisión recurrida y que la misma debe ser confirmada, sin que proceda imponer costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.