STS 151/2021, 18 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla instruyó Diligencias Previas de P.A. nº 261/2015 contra Cornelio; Federico; Diego; Felix; Fidel; y Florian, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2017, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado que como consecuencia de las investigaciones practicadas por la Policía sobre las actividades de los acusados a lo largo del año 2015, agentes del grupo UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura de Policía de Melilla, montaron un servicio de vigilancia sobre el establecimiento Autoservicio 24K, sito en la C/ Fernández Cuevas nº 28 de esta Ciudad, ante la sospecha de que en dicho establecimiento se estuviesen vendiendo drogas o sustancias estupefacientes.

En este contexto, el día 26 de febrero de 2015 la Policía montó un dispositivo de vigilancia sobre el citado establecimiento, en cuyo interior se encontraban los acusados Diego y Felix. Sobre las 19:15 horas del citado día, llegó a las puertas del mencionado establecimiento Autoservicio 24K, el vehículo Hyundai Santa Fe, matrícula ....-LHW, del que se apeó Íñigo, quien se adentró en el establecimiento saliendo posteriormente del mismo, al tiempo que se introducía algo en el bolsillo. Los agentes encargados del seguimiento de esta operación interceptaron al citado Íñigo en la calle Alfonso X, interviniéndole un envoltorio de plástico de color blanco termosellado que contenía una sustancia polvorienta de color marrón que, posteriormente analizada, resultó ser una sustancia no fiscalizada con un peso neto de 0'48 gramos.

Continuando con las investigaciones, la Policía estableció un segundo dispositivo de vigilancia del mencionado establecimiento Autoservicio 24K el día 18 de marzo de 2015. Sobre las 13:40 horas de la indicada fecha, encontrándose en el interior de dicho establecimiento el acusado Felix llegó al mismo Norberto, quien entró en el local y salió inmediatamente, siendo interceptado por agentes de policía en la C/ Juan Rios de esta Ciudad, portando un envoltorio de plástico de color blanco termosellado, conteniendo en su interior una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser metadona con un peso neto de 0'2 gramos.

Posteriormente los agentes de policía encargados de la investigación, vinieron en conocimiento de que el acusado Cornelio estaba a punto de hacer un acto de entrega de sustancia estupefaciente, estableciéndose un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de su domicilio el día 24 de abril de 2015. El encargado de esta vigilancia fue el agente con carnet profesional no NUM000, quien observó la llegada a la plaza Argós de Melilla, de la furgoneta Renault Master, matrícula ....-LJG de la empresa Correos, conducida por Sebastián, observando igualmente dicho agente que el citado acusado Cornelio entrega al referido Sebastián algo a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser concretada. Acto seguido, los agentes de policía con carnet profesional nº NUM001 y nº NUM002, sin perder de vista el citado vehículo, iniciaron su seguimiento interceptándolo finalmente en la C/ Marqués de Montemar en las inmediaciones de la Oficina de Correos, a cuyo conductor, el citado Sebastián, la intervinieron una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 74'3 %, un peso neto de 0'30 gramos, y un valor de 32'30 euros.

Continuando con las investigaciones, el día 9 de junio de 2015 se procedió a la entrada y registro del domicilio de los acusados Cornelio y Federico, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Melilla. En la planta NUM004 de esta vivienda, que era la habitada por Cornelio, se efectuaron los siguientes hallazgos: En el suelo del cuarto de baño una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 73'3 %, y un peso neto de 0'25 gramos, que ha sido valorada en 26'70 euros; una balanza de precisión de la marca Tanita; tres botes de plástico que dieron positivo al reactivo Drogotest; 400 euros metálico y 950 dirhams, y 40 euros en la cartera personal del citado Cornelio; y diversos teléfonos.

En el mismo día, 9 de junio de 2015, se registró el domicilio del acusado Diego, sito en la C/ DIRECCION001 de esta Ciudad. En el cacheo de seguridad que se le practicó a este acusado se le encontró, escondida entre sus genitales, una bolsita de plástico que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 19'1 %, y un peso neto de 4'51 gramos, que ha sido valorada en 124'84 euros, y que el acusado pensaba hacer llegar a terceras personas. También se encontró en el registro de este domicilio una balanza de precisión de la marca Orbegozo, diversos teléfonos móviles, así como diversos trozos de plástico transparente con recortes.

Durante la instrucción de la causa, este acusado - Diego- tuvo intervenidas sus líneas de teléfono nº NUM005 y nº NUM006. Preguntado en el acto del juicio oral, por el Ministerio Fiscal, sobre el uso que daba a tales teléfonos, manifestó que desde el teléfono NUM005 recibe llamadas para quedar con gente. Preguntado por la conversación mantenida con un tal Felipe, que lo llama y le dice que "quiere un entero", manifestó que no sabe a qué se refiere; que tampoco sabe a qué se refiere cuando dice "dos mejillones y cuatro anchoas"; tampoco sabe a qué se refiere por "el macizo"; ni cuando Felipe le pide "dos puntos".

Igualmente, el citado día 9 de junio de 2015 también se practicó el registro del domicilio del acusado Fidel, sito en la C/ DIRECCION002, bloque NUM007, de esta Ciudad, en el que se encontraron tres teléfonos móviles y varias tarjetas de teléfono.

Salvo los hechos anteriormente expuestos, no han resultado acreditados otros de los que pueda derivarse que todos los acusados de forma coordinada y habitual entre ellos (como les imputa el Ministerio Fiscal), se hayan venido dedicando desde fecha indeterminada, a lo largo del año 2015, a la realización de continuas operaciones de tráfico de droga en la modalidad de menudeo.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 368 primer inciso CP) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ciento seis euros (106 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Diego, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 368 primer inciso CP) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doscientos cincuenta euros (250 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos.

Que debemos absolver y absolvemos a Federico, Felix, Fidel y Florian, libremente de los hechos enjuiciados, con declaración del resto de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa contra dichos acusados absueltos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Cornelio:

Por infracción de ley art. 849.1 y 852 LECrim, y aplicación indebida del art. 368 CP.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, vulneración del principio acusatorio.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Diego:

Por infracción de ley art. 849.1 y 852 LECrim, y aplicación indebida del art. 368 CP.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, vulneración del principio acusatorio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de febrero de 2021.

Dado que los motivos primeros de los recursos interpuestos por Cornelio y Diego por infracción de ley art. 849.1 y 852 LECri y aplicación indebida del art. 368 CP, son sustancialmente iguales en cuanto a su desarrollo argumental en el que denuncian el dictado de una sentencia condenatoria a pesar de haberse declarado nulas las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE, por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ no debieron valorarse las pruebas derivadas de las obtenidas inicial y directamente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos, dado que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas en virtud de la denominada conexión de antijuricidad, procede su análisis conjunto.

Siendo así, la doctrina general expuesta en la sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto) es en principio correcta.

En efecto, es cierto que hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9; y 655/2020, de 3-12, entre las más recientes, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).

A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 LOPJ implica no solo que no es posible valorar las prueba obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en si mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten, en si mismas, ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2).

En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el art. 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30- 10; 44/2013, de 24-1; 301/2013, de 18-4; 113/2014, de 17-2; entre otras).

La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando la razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1).

En el caso presente, la sentencia recurrida, tras declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas por las razones que expone en el fundamento de derecho cuarto, precisa que "ello no significa que la valoración de toda prueba conectada directa o indirectamente con las pruebas obtenidas con vulneración de un derecho fundamental material esté prohibida constitucionalmente por suponer lesión del derecho al proceso con todas las garantías o porque la condena con base en ellas pueda implicar la lesión del derecho a la presunción de inocencia. Como el Tribunal Constitucional ha declarado, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86-1995, 54-1996, 81-1998, 166-1999, 171-1999 y 8-2000). Por consiguiente, la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicial y directamente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas en virtud de la denominada conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental (por todas, SSTC 81-1998 y 49-1999).

Al hilo de lo anterior se ha de indicar que lo hallado tras las intervenciones telefónicas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y de los registros domiciliarios llevados a cabo como consecuencia derivada de tales intervenciones, no ha de tenerse por inexistente en la realidad y puede ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba. En particular, la declaración de los acusados, en la medida en que ni son en sí mismas contrarias al derecho al proceso con todas las garantías, ni son el resultado directo de las intervenciones telefónicas ni de los registros practicados, son una prueba independiente del acto lesivo de derechos fundamentales."

Siendo así, en relación al recurrente Cornelio, su autoría del delito contra la salud pública la deduce la Sala de instancia de su propia declaración al acceder voluntariamente a declarar sobre este hecho -el ocurrido el 24-4-2015 en el que se le imputa la venta a un tercero, Sebastián, de una papelina de cocaína, peso neto 0'3 gramos y riqueza media 74'3 %, y la tenencia de la sustancia incautada en el registro de su domicilio el 9-6-2015, 0'25 gramos de cocaína, pureza media 73'3 %-, de las declaraciones testificales ( Sebastián, agentes de policía nº NUM008, NUM000, NUM001 y NUM002) y documental consistente en el acta del registro de su domicilio y la testifical de los agentes nº NUM009 y NUM008 que intervinieron en el mismo.

Y respecto a Diego, del resultado del registro efectuado: bolsita, entre sus genitales, conteniendo cocaína, riqueza media de 19'1 % y peso neto 4'51 gramos, balanza de precisión y recortes de plástico, así como la falta de una explicación sobre el por qué del uso del lenguaje críptico en sus comunicaciones telefónicas.

Pues bien, esta Sala casacional no comparte estas conclusiones de la sentencia recurrida.

El suceso de 14-4-2015 -supuesta entrega de una papelina de cocaína por parte del acusado Cornelio a Sebastián-, resulta incuestionable que el conocimiento por parte de la Policía de que se iba a producir tal entrega deriva de las intervenciones telefónicas.

4.1.- Así, la propia sentencia recurrida (fundamento derecho quinto) reconoce que el agente de policía con carnet profesional NUM008, que depuso como testigo en el juicio oral, manifestó que era el encargado de la escucha del teléfono de este acusado y que tras una llamada a éste, vino en conocimiento de que se iba a producir entre este investigado y un consumidor, concretamente Sebastián, y a raiz de ello se acuerda por el Jefe de la UDYCO un dispositivo de vigilancia para interceptar la posible compraventa de sustancia estupefaciente (folios 155 y ss).

Del mismo modo el agente policial con carnet profesional nº NUM000 declaró en el acto de la vista que él se encontraba de vigilancia en las proximidades del domicilio de Cornelio, que vio llegar a Sebastián a bordo de un vehículo con el distintivo de Correos, que se encontraba a unos cuarenta metros y observó perfectamente que se produjo un intercambio entre Cornelio y Sebastián, por lo que, a continuación, se lo comunicó a sus compañeros encargados del dispositivo de seguimiento -agentes con carnet profesional nº NUM001 y NUM002- quienes declararon también en el plenario como interceptaron el vehículo en las inmediaciones de la Oficina de Correos e intervinieron a Sebastián una papelina con 0'3 gramos de cocaína.

De todo lo anterior se puede concluir que la primera información sobre la posible transacción que se iba a producir el 24-4-2015, tuvo su origen en las escuchas telefónicas realizadas por el agente policial nº NUM008, encargado de analizar las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles intervenidos judicialmente, lo que motivó que se montara el dispositivo policial de vigilancia y seguimiento en las inmediaciones del domicilio de Cornelio que culminó con la detención del comprador y la ocupación de la papelina, por lo que tal intervención deriva directamente de las escuchas telefónicas declaradas nulas.

4.2.- A similar conclusión debemos llegar en relación al resultado de los registros realizados el día 9-6-2015 en los domicilios de ambos recurrentes. En el de Cornelio: en el suelo del cuarto de baño una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza media del 73'3 % y un peso neto de 0'25 gramos, valorada en 26,70 euros y una balanza de precisión marca tanita. Y en el de Diego -único hecho por el que es acusado- una bolsita de plástico escondida en los genitales, con cocaína, riqueza media 19'1 %, peso neto 4'5 gramos, valorada en 124,84 euros, balanza de precisión marca orbegozo y diversos trozos de plástico transparente con recortes, dado que dichos registros, autorizados por un mismo auto, se solicitaron y se acordaron judicialmente en base a aquellas intervenciones telefónicas declaradas nulas, así se deduce de los datos facilitados en el oficio policial (donde se hace referencia al continuo análisis de las llamadas de los móviles intervenidos) para la obtención de la autorización judicial de entrada y registro (ver folios 396 y ss y 435 y ss).

4.3.- En cuanto a las declaraciones de los acusados en el juicio oral como prueba capaz de incorporar de forma legítima al proceso lo hallado tras las intervenciones telefónicas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y de los registros domiciliarios llevados a cabo como consecuencia derivada de tales intervenciones, que la sentencia recurrida entiende ocurre en el supuesto que nos ocupa en donde los acusados, en las sesiones del juicio oral, tras ser informados personalmente por la Sala de sus derechos a guardar silencio y a negarse a contestar, a presencia de sus abogados y pese incluso haber planteado sus defensores al inicio de las sesiones del juicio la cuestión relativa a la vulneración de derechos fundamentales, aceptaron ser interrogados sobre los hechos puestos de relieve como consecuencia de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, debemos recordar la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras, en la STS 499/2014, de 17-6, que hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte, del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS.. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de. este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Por su parte esta Sala de casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1989/2002.

Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003, 22.1.2003, realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la Prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales "circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya efectuó al respecto que ".... que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." .

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1° LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ"....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial".

La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el, voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2.011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio, 529/2010, de 24 de mayo, 768/2010, de 15 de septiembre, 121/2010, de 12 de febrero -que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91/2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: "Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuricidad":

1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

4.4.- Pues bien, en el caso presente, el acusado Cornelio, a pesar de ser advertido de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, se sometió voluntariamente a ser interrogado sobre lo acaecido el 24-4-2015, pero en modo alguno reconoció los hechos. Por el contrario, negó que contactara telefónicamente con Sebastián y que le entregase sustancia alguna, lo que fue confirmado por la testifical de este último, que sí admitió haber acudido a la Cañada a comprar cocaína, manifestó que no conocía a este acusado y no recordaba haber hablado con él.

4.5.- Y respecto a la ocupación en su domicilio de una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza del 73'3 % y peso de 0'25 gramos, su declaración no fue inculpatoria, al declarar que era para su propio consumo.

En este extremo es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordamos en nuestras sentencias 603/2007, de 25-6 y 951/2007, de 12-11, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, producirán un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

No obstante, en STS 835/2007, de 23-10, recordábamos el criterio reiterado por la STS 281/2003, de 1-10, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001. El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (vid. SSTS 390/2003, de 18-3; 705/2005, de 6-6; y 578/2006, de 22-5), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por esta propia Sala Segunda.

En el caso presente, la cantidad intervenida, 0'25 gramos, resulta claramente insuficiente para deducir, solo de tal hecho, la finalidad de tráfico o distribución a terceras personas.

4.6.- Y en relación al otro acusado, Diego, es condenado por un único hecho; la ocupación en el registro de su domicilio, entre sus genitales, una bolsita que contenía 4'51 gramos de cocaína, con riqueza media del 19'1 %, una balanza de precisión y diversos trozos de plástico que pudieran servir de recortes para la administración de dosis, unido a la falta de una explicación sobre el por qué del uso de ese lenguaje críptico en sus comunicaciones telefónicas, sobre el que fue preguntado por el Fiscal, debe recaer un pronunciamiento similar al del otro recurrente.

Es cierto que Diego, en el juicio oral, aceptó responder a las preguntas sobre hechos puestos de relieve como consecuencia de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, pero afirmó que la cocaína intervenida, 4'51 gramos de cocaína, era para su propio consumo, cantidad esta que no puede ser utilizada como elemento indiciario respecto a su finalidad de tráfico.

4.7.- Y en cuanto a las respuestas dadas al interrogatorio del Fiscal sobre el contenido encriptado de las llamadas telefónicas, por cierto reducida a una sola conversación con un tal Felipe, en SSTS 223/2014, de 25-3; 724/2014, de 13-11; 877/2014, de 22-12; 423/2019, de 19-9, recordábamos acerca de esas conversaciones telefónicas, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente - cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4, 628/2010 de 1.7), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002)".

En el caso presente se trata de conversaciones telefónicas cuya nulidad ha sido declarada por la sentencia recurrida, por lo que el valor del interrogatorio sobre su contenido necesariamente ha de ser muy limitado. La confesión del acusado -que aquí no se ha producido- no sana la ilicitud de aquellas, que siguen siendo nulas, sino que sus efectos se limitan a entender rota la conexión de antijuricidad de las pruebas derivadas, en este caso el hallazgo de la droga en el domicilio, pero no al valor incriminatorio de aquellas en lenguaje críptico, máxime cuando en los hechos probados solo se recogen las conversaciones del tercero: "quiere un entero", "dos mejillones y cuatro anchoas", "el macizo", pero no las respuestas dadas por el recurrente, quien en el plenario manifestó que no sabe a qué se refiere.

En definitiva, si el conocimiento de la entrega de la papelina de cocaína por parte del recurrente Cornelio a un tercero y el dispositivo de vigilancia montado que culminó con la ocupación de la droga en poder del comprador se hizo en base a conversaciones telefónicas declaradas nulas, y el hallazgo de las sustancias estupefacientes y demás efectos en los domicilios de Cornelio y del otro recurrente, Diego, fue el resultado de registros ilícitos por derivar de aquellas intervenciones telefónicas, no existe prueba de cargo lícitamente obtenida susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia de ambos recurrentes, por lo que procede la estimación del motivo primero de ambos recurrentes, sin que sea necesario el análisis del motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE por vulneración del principio acusatorio, y acordar la absolución de los mismos, máxime cuando la escasa cantidad aprehendida no permite inferir que su destino fuera su distribución a terceros.

Estimándose los recursos, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cornelio, y de Diego, contra la sentencia nº 17/19 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, con fecha 14 de febrero de 2019, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2017.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 1486/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1486/2019, interpuesto por la representación procesal de Cornelio, nacido en Melilla el NUM010/1987, hijo de Manuel y de Rosana, con DNI nº NUM011; y de Diego, nacido en Melilla el NUM012/1994, hijo de Millán y de Socorro, con DNI nº NUM013, contra la sentencia nº 17/19 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, con fecha 14 de febrero de 2019, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2017, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.