STS 1/2006, 9 de Enero de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida, aparte de seis pronunciamientos absolutorios, condenó a once de los diecisiete acusados, a casi todos por diferentes delitos contra la salud pública relativos a drogas diversas (fundamentalmente cocaína, aunque hubo una operación relativa a "éxtasis"), a otro por blanqueo de capitales, a dos de ellos además por falsedad en documento de identidad, y a uno de estos dos últimos también por tenencia de armas prohibidas.

Por la fecha de los hechos no se aplicó el CP actual, sino el anterior que estuvo vigente hasta 1996.

Se impusieron penas muy graves, hasta 18 años de reclusión menor y multa de 1.200.000 euros para tres de los procesados, siendo el más levemente sancionado D. Leonardo (salvo el condenado por blanqueo de capital), al que se le apreció una circunstancia atenuante muy cualificada por la excepcional colaboración que prestó para la averiguación de muchos hechos y circunstancias de lo ocurrido, que se vieron corroboradas por otros medios probatorios (según la sentencia recurrida), lo que permitió que la sala correspondiente de la Audiencia Nacional, diera crédito a sus manifestaciones que han sido la principal prueba de cargo en el presente proceso.

A medida que vayamos examinando los diferentes recursos, iremos dando algún detalle más de cada una de las diferentes operaciones objeto de este procedimiento.

Por ahora, baste añadir que recurrieron los once condenados, impugnando casi todos ellos las medidas de intervenciones telefónicas acordadas desde el inicio del procedimiento, tema a tratar con prioridad.

Recurso de D. Juan Antonio.

Este señor aparece, junto con D. Leonardo, como protagonista en casi todos los hechos por los que la sentencia recurrida condenó.

En una primera fase consiguen que desde Colombia envíen a España cocaína por vía aérea, concretamente a través del aeropuerto de Madrid-Barajas, donde obtuvieron la colaboración de otros procesados, también condenados y ahora recurrentes, D. Juan Ramón, que conocía a personas que allí trabajaban, D. Augusto y D. Eusebio, quien capta a un mozo de equipajes, D. Luis Pedro, siendo todas ellas condenadas por la Audiencia Nacional en la resolución aquí recurrida.

Tras conocer la correspondiente facturación desde Sudamérica, Leonardo contactaba con Juan Ramón, quien se lo comunicaba a Augusto, éste a Eusebio que se lo decía a Luis Pedro quien recogía el equipaje con la cocaína para dárselo a Eusebio que lo hacía llegar a Leonardo, que era el que con Simón había comunicado con los colombianos remitentes de la mercancía ilícita.

Después Eusebio y Luis Pedro prescinden de Augusto y Juan Ramón porque se estaban llevando parte de la comisión por realizar una tarea en la que podían fácilmente sustituirlos, comisión que pagaba Leonardo únicamente a Eusebio que luego las repartía con los demás.

Los envíos comienzan a finales de 1994. Así llegaron a Madrid y se introdujeron en España uno con 17 kilogramos de cocaína y otros más posteriores, al menos dos, conteniendo entre 20 y 25 Kg. de tal mercancía.

En estos primeros hechos no consta que interviniera ninguno de los dos guardias civiles procesados.

Aparte de lo que acabamos de exponer D. Juan Antonio, según tales hechos probados, participó en estas otras cuatro operaciones más concretas:

1. La realizada en colaboración con D. Sergio, sargento de la Guardia Civil y otro miembro de este cuerpo D. Alexander, en la que deciden organizar una operación de tráfico de pastillas de éxtasis (MDMA), para la cual uno de los guardias civiles condenados actuó como agente encubierto en calidad de receptor de la droga con pleno conocimiento de sus superiores, que tuvo como resultado la obtención de 14.000 pastillas de tal sustancia psicotrópica, de las cuales, tras ocupar la mercancía ilegal y detener a quienes las habían obtenido y las poseían en ese momento, dichos dos miembros de la guardia civil se apoderaron de unas 6.000 que posteriormente entregaron a Juan Antonio para su distribución y venta. Las personas inducidas para adquirir esa cantidad de éxtasis fueron D. Luis Carlos, D. Rafael y D. Carlos Ramón, luego acusados, que resultaron absueltos en la resolución aquí recurrida, por aplicación de la conocida doctrina de esta sala relativa al delito provocado. Esta operación aparece minuciosamente narrada en el apartado 5 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

2. La que dichos guardias civiles organizaron con D. Leonardo y D. Juan Antonio en noviembre de 1995, en que trajeron cocaína enviada desde Colombia en cooperación con los grupos con los que estos dos últimos habían actuado anteriormente, narradas en los apartados 1 y 2 de tales hechos probados, que llegó por vía aérea también al aeropuerto de Madrid-Barajas en el interior de una caja que Leonardo abrió para sacar de ella unos 15 kilogramos de cocaína dejando el resto en su interior y volviendo a cerrarla, actuación que tuvo lugar durante el traslado de la mercancía en una furgoneta desde el citado aeropuerto al punto de destino, todo bajo vigilancia policial. Cuando tal vigilancia quedó reducida a la pareja de SergioAlexander, que circulaban detrás de la mencionada furgoneta, salió de este último vehículo Juan Antonio con una bolsa que contenía los referidos 15 kilogramos de cocaína; la furgoneta continuó con Leonardo e Ismael -también acusado y luego absuelto- hasta que aparcaron en una calle de Madrid donde les esperaba otro que recogió la mencionada caja que contenía 20,917 kilogramos de cocaína. En estos hechos intervino el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid que autorizó la actuación policial para la entrega vigilada de la cocaína referida. Cuando Leonardo se hubo alejado del lugar, Sergio y Alexander procedieron a la detención del citado Ismael y de la otra persona que quedó con éste en el referido aparcamiento, así como a la aprehensión de la mencionada caja, que había llegado de Colombia a España y de la que se había sustraído esa cantidad de 15 kilogramos, cantidad luego entregada a quien habitualmente se encontraba encargado de su posterior distribución, recibiendo Alexander, del dinero obtenido con su venta, una cantidad que empleó, al menos en parte, en adquirir un piso en Getafe por el que pagó en efectivo 10.073.400 pts. Esta operación aparece descrita con el debido detalle en los apartados 6 y 7 de los hechos probados.

3. En febrero de 1996 (hecho probado nº 9) tuvo lugar otra operación semejante, con intervención de los dos referidos miembros de la Guardia Civil, junto con Leonardo y Simón y también con Eusebio, en otra entrega vigilada, ahora autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, con detracción aquí de unos 30 kilogramos de la caja llegada de Sudamérica y ocupación final de 21,707 kilogramos (peso neto) de cocaína; como asimismo detención de otros dos, también aquí acusados y absueltos, D. Felipe y D. Constantino. Con relación a esta operación, Leonardo envió un fax a los remitentes americanos en el que se hacían constar detalles de esta operación, concretamente que la policía había aprehendido 54,854 kilogramos de cocaína, (f. 1089) suma de los 24,854 ocupados (peso bruto) y los 30 antes sustraídos de la caja recibida en el aeropuerto de Madrid-Barajas.

4. Hay otra operación en la que también intervienen estos dos Guardias Civiles, la que tuvo lugar en Galicia (hechos probados 8), en febrero de 1996, con participación, además, de los condenados Simón, Leonardo, Eusebio, Everardo (colombiano) y Lorenzo, junto a otras personas, que dio como resultado el que Leonardo y Simón recibieran en Pontevedra 23 kilogramos de cocaína de dos personas desconocidas pero conectadas con el referido Lorenzo, cantidad que esa misma noche llevó Pinela en coche a Madrid.

Por todos estos hechos este señor ( Juan Antonio) viene condenado, como autor de un delito continuado relativo a tráfico de drogas especialmente agravado, a dieciocho años de reclusión menor y multa de 1.200.000 ¤, las máximas aquí impuestas, como acabamos de decir.

Asimismo le condenaron a dos meses de arresto mayor y multa de 1.200 ¤ por haber proporcionado a Leonardo un DNI a nombre de D. Franco y con la fotografía del citado Leonardo.

El recurso de D. Juan Antonio consta de once motivos que examinamos a continuación.

Comenzamos tratando unidos los seis motivos primeros, por referirse todos a una misma cuestión, las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en respuesta a una solicitud policial con la que se inicia la instrucción de las presentes actuaciones.

1. 1. Hemos de estar de acuerdo con el Ministerio Fiscal en cuanto a que hay que considerar nulas las tres iniciales intervenciones telefónicas en consideración a que el oficio con el que se inician las actuaciones (folios 2 a 4), dirigido por la policía al Juzgado Central de Instrucción de guardia, no dice datos concretos a los efectos de justificar esta medida de investigación que, según el texto del art. 579.3 LECr , habrían de servir como elementos fácticos indiciarios de la existencia de un delito grave (en este caso relativo al tráfico de cocaína, grave por sí mismo) y también de la participación en este delito de la persona o personas que usan este medio de comunicación.

   Leído ese oficio policial, advertimos que sustancialmente, por lo que aquí nos interesa, sólo afirma la existencia de tal actividad delictiva y de la intervención de los usuarios de los teléfonos (de un particular - Juan Antonio- y de una sociedad de éste y de Leonardo), con cita de varios nombres con sus respectivos datos identificadores. Pero no se proporcionan los hechos de los que podría inferirse ese delito y esa participación, que es lo necesario para que, a su vista, el Sr. Juez pueda valorar si aparecen justificadas alguna (o todas) de las tres intervenciones pedidas.

   2. Al respecto copiamos aquí parte del fundamento único de la sentencia de esta sala nº 816/2001, de 22 de mayo , que sobre esta cuestión dice así:

   ... se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. A este respecto, la sentencia citada en primer término ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación.

   En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

   Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa"

   .

   Asimismo, en otra sentencia posterior de este mismo tribunal, la nº 200/2003, de 15 de febrero , en su fundamento de derecho 2º también podemos leer:

   Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde a la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

   Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

   En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno pueden ser suficientes afirmaciones genéricas como las que aquí nos ofrece el oficio policial del folio 132.

   Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr .

   Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( art. 386 LEC). En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

   Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto, actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

   Y es aquí donde falla el proceso que estamos examinando.

   Ciertamente no es suficiente, como base de una resolución judicial que ordena la intervención de un teléfono para escuchar y grabar las conversaciones correspondientes, afirmar que se está cometiendo un delito y que en el mismo interviene una determinada persona. Tales afirmaciones inespecíficas no pueden servir de cobertura para una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona.

   Basta examinar ese breve oficio de la Guardia Civil, explicable por la notoria insuficiencia de la legislación procesal sobre esa materia (art. 579) -insuficiencia que aún subsiste- y porque en aquellas fechas (septiembre de 1992) aún no estaba suficientemente depurada la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, basta examinar, repetimos, tal folio 132, para advertir el grave defecto al que nos estamos refiriendo.

   El Juzgado de Instrucción de Almagro dicta, con fecha 20 de tal mes de septiembre de 1992, un auto (folio 133) en el que se remite al oficio policial que le precede en cuanto se refiere a las fundadas sospechas de que el teléfono cuya intervención se solicita es usado por Ángel Daniel para cometer delitos relativos al tráfico de drogas.

   Ciertamente tales sospechas no están fundadas, como afirma la resolución judicial, pues el oficio policial, al que esa resolución se remite, no expresa ningún hecho concreto que pudiera servir de base a esas sospechas que la Guardia Civil afirma tener.

   No había sospechas fundadas, sino meramente afirmadas.

   Ante tal petición policial, indudablemente defectuosa, el juzgado podía haber optado por una de estas dos soluciones:

   1ª. Haber pedido a la Guardia Civil que le ampliara su escrito con especificación de los hechos concretos en que se fundaban esas sospechas que decían tener.

   2º. Haber examinado las actuaciones ya existentes en el propio juzgado, concretamente otras escuchas telefónicas con transcripción de las conversaciones de interés que aparecen a los folios 8 y siguientes, por si en las mismas pudiera existir ese dato revelador de la posible actuación delictiva de Ángel Daniel que el oficio policial había omitido.

   Ni una ni otra cosa hizo el juzgado.

   Se limitó a acceder a lo pedido, con lo cual se intervino un teléfono para que la Guardia Civil pudiera escuchar y grabar las conversaciones que a través de él se mantuvieron, con la grave incidencia que esto tiene en la intimidad de las personas, sin que existiera una base fáctica que pudiera haber servido de apoyo a esas sospechas que indebidamente en la resolución judicial se afirman como fundadas, sin que por el contenido de la propia resolución, ni tampoco por el oficio policial precedente, pudiera haber tenido conocimiento el Juez de Instrucción de los hechos concretos en que la Guardia Civil apoyaba esas sospechas que afirmaba tener contra Ángel Daniel.

2. 1. Pero también hemos de dar la razón al Ministerio Fiscal respecto de su afirmación de ruptura de la conexión de antijuricidad entre esa diligencia de investigación nula y las posteriores declaraciones de varios de los acusados, particularmente de D. Leonardo, que deben considerarse prueba de cargo aportada legítimamente al proceso y razonablemente suficiente para justificar la condena de D. Juan Antonio.

   Reproducimos aquí parte del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 1111/2002, de 6 de junio :

   Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores (en el caso presente se declararon nulos esos dos registros domiciliarios, porque los datos necesarios para la práctica de éstos se habían tomado de las anteriores intervenciones telefónicas que se consideraron violadoras del art. 18.3 CE ).

   Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998, 49/1989 y 8/2000 , entre otras).

   Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

   1ª.- No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

   2ª.- No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000 , al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999 , que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

   3ª. Finalmente esta misma sentencia 8/2000 , también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

   2. En el caso presente hay que considerar autónoma jurídicamente, respecto de aquellas intervenciones telefónicas iniciales que reputamos nulas esa prueba fundamental en la condena de D. Juan Antonio, la declaración del coprocesado D. Leonardo, que fue prestada en el juicio oral y, por tanto, con todas las garantías de asistencia letrada e información de sus derechos que aseguran la plena libertad de tal señor al expresarlas en ese acto solemne.

Ya conocemos la doctrina del TC relativa a las declaraciones de los coimputados, iniciada en dos sentencias, las números 153/1997 y 49/1998 , y ahora ya consolidada (Ss. 68, 72 y 182/2001, y 2, 57, 181 y 233/2002 , entre otras muchas), que podemos resumir en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002). 2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima" referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

Particularmente queremos referirnos aquí a una sentencia reciente de dicho TC la nº 55/2005, de 14 de marzo, luego reproducida en otra, la nº 286/2005, de 7 de noviembre , en cuyo fundamento de derecho 1º podemos leer lo siguiente:

Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Añade después, en ese mismo fundamento de derecho 1º, que:

...los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 65/2003, de 7 de abril , F.6).

Con lo dicho en estas dos últimas sentencias del TC, 55 y 86 ambas de 2005 , queda aclarado que este requisito de la corroboración externa, concreción objetiva y singularmente eficaz del contenido del derecho a la presunción de inocencia, ha de ser individualizada respecto de cada acusado en concreto y, asimismo, con relación a cada uno de los hechos que se atribuyen a cada uno de los coimputados.

Si, como aquí ocurre, son varios los procesados y estos aparecen implicados, a su vez, en diferentes hechos delictivos, no cabe valorar de modo global como creíble la declaración del imputado (o imputados) por existencia de alguna corroboración externa para, a partir de aquí, considerar que todo lo dicho en tal declaración ha de reputarse válido para cuantas coimputaciones aparezcan en la misma.

Por todo esto, en el caso presente hemos de examinar si tal corroboración externa, respecto de la declaración de los coimputados (principalmente el Sr. Leonardo), existe o no respecto de los demás acusados y respecto de cada una de las varias infracciones a cada uno atribuidas.

Esta ha de ser la labor más ardua de cuantas hemos de hacer a continuación para responder las diferentes cuestiones propuestas en los diversos recursos que hemos de examinar.

Hay que recordar aquí la vinculación del Tribunal Supremo al Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales, como se deduce del art. 123.1 CE , que se completa con lo que dice el art. 5.1 LOPJ , en el cual se precisa que el alcance de los preceptos y principios constitucionales ha de interpretarse de conformidad con "las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Así pues, la autoridad máxima para determinar el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones la tiene este último órgano jurisdiccional, también en lo relativo a esta doctrina de la conexión de antijuricidad y a la validez de la declaración de un coimputado como prueba de cargo, particularmente en lo relativo a la mencionada exigencia de corroboración mínima de carácter externo.

1. Conforme a lo que acabamos de exponer, es preciso que ahora veamos lo que la sentencia recurrida nos dice sobre qué elementos de corroboración o de contraste ha tenido en cuenta, para dar validez como prueba de cargo a esta declaración de D. Leonardo en el juicio oral, cuyo contenido sintetiza en sus páginas 32 a 46.

En un capítulo titulado valoración de la prueba, se habla de la declaración de dicho Leonardo en el juicio oral como la fundamental para condenar a la mayor parte de los acusados (pág. 98); luego se refiere a la corroboración de esas manifestaciones en términos generales (págs. 99 a 108), con amplias referencias al contenido de las conversaciones telefónicas, de las que hay que prescindir por lo que hemos dicho en los fundamentos de derecho anteriores; y, por último (págs. 111 y ss.), pasa a referirse a las pruebas existentes contra cada uno de los acusados a quienes se condena, donde, en particular, se van examinando esos elementos corroboradores en concreto respecto de cada procesado.

En relación a aquel de cuyo recurso estamos tratando, D. Juan Antonio, de todo lo que en tales páginas nos dice la sentencia recurrida, y aplicando los criterios antes expuestos respecto de esa necesidad de corroboración externa, aunque sea mínima, para que pueda adquirir rango de prueba de cargo válida la declaración del coimputado D. Leonardo, llegamos a la conclusión de que tal corroboración sólo existe respecto de una de las dos operaciones antes calificadas como de estructura similar, la que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 1995 (apartado 6 de los hechos probados de la sentencia recurrida).

Para llegar a tal conclusión partimos de la base de que, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 4º de esta misma resolución), no sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado.

2. Podemos afirmar, en base a lo que nos dice la propia sentencia recurrida, que no existe esa corroboración respecto de los hechos siguientes:

   1. En cuanto a la llamada por la sala de instancia "operación Pontevedra", la que tuvo lugar en Galicia a principios de febrero de 1996, que terminó, según los hechos probados de la sentencia recurrida (apartado 8), con la entrega de 23 kilogramos de cocaína en las afueras de dicha ciudad y su posterior traslado en coche a Madrid, simplemente hemos de decir aquí que, fuera de esa declaración de D. Leonardo, no hay dato alguno que pueda servir de elemento probatorio respecto de ese hecho esencial, la entrega de esa cantidad de droga, con lo cual no cabe condenar por delito alguno en relación a esta llamada "operación Pontevedra", salvo al propio Leonardo que confesó su intervención en lo ocurrido y que no ha recurrido en este punto.

      Absolución, por tanto, respecto de este suceso, para D. Juan Antonio, D. Lorenzo, D. Everardo y D. Eusebio.

   2. Con referencia a lo ocurrido a primeros de octubre de 1995, consistente en la sustracción de unas 6.000 pastillas de éxtasis respecto de una partida de 14.000, traída a Madrid desde Valencia y Barcelona e incautada por la Guardia Civil que ocupó 7.937 pastillas de tal sustancia estupefaciente, no hay elemento alguno de corroboración con relación a la realidad de esa sustracción fuera de las declaraciones de otros coimputados sin valor al respecto, como venimos diciendo. En esta operación aparecen como implicados en los hechos probados (apartado 5) los dos mencionados miembros de la Guardia Civil ( AlexanderSergio), Juan Antonio y otros varios, los que trajeron las pastillas a Madrid, que resultaron absueltos por la Audiencia Nacional en aplicación de la doctrina de esta sala relativa al delito provocado.

   3. Tampoco existe la mencionada corroboración con referencia a la persona de D. Juan Antonio en los diferentes hechos, tres al menos, consistentes en envíos de Colombia al aeropuerto de Madrid-Barajas de cocaína en maletas o sacos para LeonardoSimón, que recogían algunos trabajadores del citado aeropuerto. Por esos episodios la sala de instancia condenó a tales LeonardoSimón y también a otros que, en un escalón inferior, participaron en estos sucesos de esa primera fase, siempre conforme a lo que nos dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (ahora en sus apartados 1 y 2), concretamente D. Juan Ramón, D. Augusto, D. Eusebio y D. Luis Pedro, a quienes luego nos referiremos. Por tanto, hay que absolver a D. Juan Antonio de las acusaciones formuladas en cuanto a los hechos de esta fase primera.

   4. Asimismo tampoco hubo esa corroboración, que se precisaba para que la declaración de Leonardo pudiera servir de prueba de cargo, con relación al primer episodio de sustracción de cocaína del interior de una caja remitida de Colombia al aeropuerto de Madrid-Barajas, respecto de la cual se autorizó una entrega vigilada. Dicen los hechos probados de la sentencia recurrida (apartado 6) - 13 de diciembre de 1995- que del aeropuerto a Madrid iban dentro de la furgoneta que llevaba esa caja LeonardoSimón, de su interior sacaron parte de la droga que llevaban, unos 15 kilogramos, bajándose Simón con una bolsa en cuyo interior llevaba la mercancía ilícita sustraída, haciéndolo después Leonardo antes de que interviniera la Guardia Civil para detener a los implicados y aprehender la caja con la cocaína, que minutos antes había sido abierta y vuelta a cerrar.

3. Sin embargo, tal corroboración existió con referencia a la segunda de las operaciones de las dos referidas, la que se produjo el 16 de febrero de 1996, de nuevo según el relato de hechos probados (ahora apartado 9).

   Con relación a este suceso se imputa a D. Juan Antonio (pág. 19 de la sentencia recurrida) haber sido él quien abrió la caja que venía con cocaína de Colombia y sustrajo de su interior 30 kilogramos de tal sustancia estupefaciente, hecho ocurrido en el interior de la furgoneta que en régimen de entrega vigilada autorizada por un Juzgado de Instrucción de Madrid circulaba por las calles de esta ciudad. Conforme a tal relato de hechos probados este señor se bajó de dicha furgoneta cuando circulaba entre las plazas de Ventas y Manuel Becerra con una bolsa en cuyo interior llevaba esos 30 kilogramos de cocaína, entregándosela a continuación a Eusebio que allí le esperaba para guardarla, quien la llevó primero a su coche Audi, aparcado en un lugar próximo, para luego transportarla al aeropuerto de Barajas, donde la introdujo en un coche de su propiedad, Seat 131, que allí tenía aparcado. Tras la mencionada bajada de Juan Antonio, poco después, se produjo la de Leonardo que entregó la mencionada caja con la parte de cocaína no sustraída y debidamente cerrada a quien allí estaba esperando al efecto. Alejado Leonardo, intervino la Guardia Civil que participaba en la referida entrega vigilada, deteniendo al conductor de la furgoneta y al receptor de la caja con la mencionada sustancia estupefaciente.

   Tal forma de ocurrir los hechos, en cuanto a la participación concreta de Juan Antonio, aparece en las declaraciones de tres coimputados: Leonardo, Felipe y Eusebio en los términos que luego veremos (respecto de este último). No pueden servir las de estos dos últimos como elementos corroboradores con relación a la prueba fundamental, las manifestaciones de Leonardo, por tratarse de coacusados según la doctrina del T.C. ya explicada (fundamento de derecho 4º).

   Pero sí sirven al respecto los elementos probatorios que explicamos a continuación:

   1. El hallazgo en el Seat 131 de Eusebio ya referido de la mercancía que llevó este señor a su vehículo en la bolsa que le había entregado Juan Antonio, realizado por la policía en el registro correspondiente, 23.940 gramos de peso bruto, y 21.800 gramos de peso neto (folios 262, 359, 347, 350 y 359).

   2. El análisis de tal sustancia realizado en el correspondiente organismo del Ministerio de Sanidad y Consumo, sobre el cual declaró en el juicio oral la perito Dª Sonia, con la particularidad de que, tal y como lo manifestó la mencionada perito (acta del juicio oral, folios 4703 a 4705) y aparece explicado en la sentencia recurrida (págs. 101 y 113), la cocaína aprehendida en ese coche Seat 131 y la hallada en la caja cuya apertura se produjo en el citado Juzgado de Instrucción de Madrid que había autorizado la entrega vigilada, por su composición, pureza y elementos concretos de adulteración, procedían de una misma partida, aquella que había sido objeto de la referida entrega vigilada. Los correspondientes decomisos habían sido analizados y tales análisis habían acreditado esa procedencia de ese mismo envío que había llegado al aeropuerto de Madrid-Barajas, del cual se había sustraído una parte que llegó al tan repetido Seat 131 en la forma ya explicada. Fue singularmente reveladora en este punto la mencionada prueba pericial, como bien dice la sentencia recurrida.

   3. El documento hallado en el registro practicado en el domicilio de Leonardo (folio 201 vto., al final) que acredita el envío de un fax a Colombia en relación con otro documento de procedencia interna de la Guardia Civil, en el que se había alterado la cantidad de cocaína realmente intervenida en esta operación de entrega vigilada. En el fax remitido a Colombia, como justificación de LeonardoJuan Antonio ante quienes desde aquel país sudamericano habían enviado la cocaína, aparecía la cifra 54.864 gramos (folio 375), que es la suma de los 24.864 gramos que había dentro de la mencionada caja abierta en el juzgado de Madrid (peso bruto) -folio 1089- y los 30 kilogramos que habían sido sustraídos en el trayecto de la furgoneta que la transportaba desde el aeropuerto de Barajas a Madrid.

   Entendemos que estos tres elementos de prueba constituyen la corroboración de las declaraciones de Leonardo (acta del juicio oral en su transcripción manuscrita, folios 3808 a 3620 -no aparece foliada esta transcripción por orden de fechas-, concretamente los comprendidos entre los números 3817 a 3820) relativas a estos hechos ocurridos el 16 de febrero de 1996, conforme a la doctrina del TC tantas veces citada. Son todas ellas externas a las manifestaciones de Leonardo y relativas a un hecho concreto en el que participó Juan Antonio, de los varios por los que viene condenado este señor en la sentencia recurrida.

4. Hay que añadir aquí dos cosas:

   1. Que no hemos tenido en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas, a las que extensamente se refiere la sentencia recurrida en ese capítulo que reserva de modo particular a la valoración de la prueba, que en la presente resolución (fundamento de derecho 3º) hemos reputado nula por vulneración del art. 18.3 CE de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

   2. Que el principio de contradicción en la declaración de D. Leonardo en el juicio oral, cuya vulneración ha denunciado en este recurso la defensa de D. Juan Antonio quedó escrupulosamente respetado como ha podido comprobar esta sala mediante el examen del acta correspondiente. Es más, su letrada hizo uso de su derecho a interrogar a Leonardo en dos ocasiones: en el turno correspondiente a D. Juan Antonio (folios 3825 a 3832) y después cuando la misma abogada, que también defendía al hermano de Juan Antonio, D. Simón, en el correspondiente a este último señor (folios 3616 a 3620), hizo muchas preguntas relativas no a Simón sino a Juan Antonio.

   La letrada defensora de estos dos hermanos, en el acto de la vista del presente recurso, fundamentó su alegación de lesión del principio de contradicción en que Leonardo se había negado a contestar a sus preguntas. Examinadas las dos intervenciones de la mencionada letrada, a las que acabamos de referirnos, advertimos que únicamente se negó a declarar Leonardo a una pregunta muy concreta relativa a una sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid (folios 7065 a 7074) en la que se acordó deducir testimonio de las declaraciones de este señor ( Leonardo) y de otro por si pudiera existir un delito de acusación o denuncia falsa; extremo de orden muy secundario, sobre el que legítimamente ( art. 24.2 CE ) no quiso responder, lo que, desde luego, no puede servir de fundamento para considerar lesionado el referido principio de contradicción.

5. En conclusión, hay que estimar parcialmente el motivo 11º del recurso formulado por D. Juan Antonio en los términos que de modo extenso acabamos de exponer: excluir de su condena por delito contra la salud pública los hechos relativos a la primera fase de los que dio como probados la sentencia recurrida (apartados 1 y 2 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida), así como los referidos a la operación desarrollada en Galicia (apartado 8), a las pastillas de éxtasis (apartado 5) y a la primera de las dos sustracciones de cocaína de una caja transportada en una furgoneta (apartado 6). Y considerar, sin embargo, justificada su participación en la segunda de tales sustracciones (apartado 9).

Por las mismas razones que acabamos de explicar hay que eliminar de la condena contra D. Juan Antonio la relativa al delito de falsedad.

Se funda esta condena en el hecho de haber entregado este señor a D. Leonardo el DNI expedido a nombre de D. Franco y con una fotografía del mencionado Leonardo (apartado 12 de los hechos probados de la sentencia recurrida).

Lo afirmó Leonardo también en esa declaración suya tan repetida; pero este hecho de la intervención en tal delito de falsedad por parte de D. Juan Antonio carece en absoluto de corroboración.

Hay que estimar el recurso de Juan Antonio también en este punto.

Pasamos ahora a examinar el motivo 7º del recurso de Juan Antonio. Se acoge al art. 849.2º LECr . Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin estar contradichos por ninguna otra prueba. Y se cita como tal documento la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, la nº 319/96, de 27 de junio , ya referida (folios 7065 a 7074), en la cual, entre otros pronunciamientos se acordó deducir testimonio contra D. Leonardo por un delito de acusación y denuncia falsos. Afirma el escrito de recurso que ha quedado probado con tal documento que el Sr. Leonardo es capaz de mentir; pero ello no es cierto, ya que no es lo mismo que se ordene sacar testimonio por si pudiera existir acusación o denuncia falsa que una sentencia condenatoria y firme por alguno de tales delitos. Es más, la mentira en una ocasión no quiere decir que quien así se comportó se encuentre ya incapacitado para decir verdad a lo largo de toda su vida. Lo que se dice en este motivo 7º es un argumento que habrá tenido su utilidad en la instancia, sin aptitud para operar en este recurso de casación. Como bien dice el Ministerio Fiscal al final de su informe sobre este motivo, tal documento lo tuvo en cuenta el tribunal de instancia cuando, en el último párrafo del apartado a) del capítulo relativo a la valoración de la prueba de la sentencia recurrida (pág. 111), nos habla de que determinados episodios de la vida pasada no permiten tirar por tierra su relato.

Ciertamente tal documento nada acredita que pudiera ser contrario a lo afirmado como realmente ocurrido en los hechos probados de la sentencia aquí impugnada.

No cabe aplicar el art. 849.2º LECr .

El motivo 8º se acoge también a este nº 2º del art. 849 de nuestra ley procesal .

Se señalan aquí como documentos una actas judiciales de apertura de una caja (folios 902 y 903 del sumario) provenientes del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid y otra (folio 4.014) del Juzgado nº 33 de la misma clase y ciudad.

Se pretende que estas actuaciones judiciales, verdaderos documentos públicos aptos para hacer prueba de su contenido, debieran haber servido para excluir como medio de prueba las declaraciones del Sr. Leonardo, lo que impediría hablar de delito continuado en la conducta del Sr. Juan Antonio, al tenerse que dar como no acreditados la sustracción de las dos cajas de cocaína recibidas en el aeropuerto de Barajas, durante su traslado desde tal aeropuerto a su punto de destino, de una parte de la droga que contenían -apartados 6 y 9 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida ocurridos en noviembre de 1995 y en febrero de 1996-.

Contestamos diciendo simplemente que las mencionadas actas no sirven para acreditar nada contrario a lo que dicen los hechos probados sobre la realidad de esas sustracciones de importantes cantidades de cocaína. Demuestran que las respectivas cajas estaban cerradas y que quienes intervinieron en tales dos actuaciones no se percataron de nada que pudiera haber revelado su anterior apertura. Ellos nada sospechaban al respecto e hicieron lo que tenían que hacer: abrir las cajas y decir lo que contenían. Tales actas no pueden valer para acreditar que esa apertura anterior no hubiera existido. Acreditan lo que dicen y nada más. Parece lógico pensar que Juan AntonioLeonardo procurasen dejar esos envases que violentaron de forma que no se notase, al menos a simple vista, la apertura que ellos antes habían hecho para esas sustracciones. Leonardo actuó en la sustracción del hecho primero, el de noviembre de 1995, y Juan Antonio en el de febrero de 1995, según el relato de hechos probados (apartados 6 y 9, como ya se ha dicho).

En el último párrafo de este motivo 8º (pág. 27) el recurrente nos dice que "no existe un solo gramo de esa sustancia sustraída y mucho menos se ha acreditado el peso, la calidad, la pureza o si era o no estupefaciente". En el único hecho por el que se condena en definitiva a Juan Antonio, sí hubo prueba de análisis de la sustancia estupefaciente como ya hemos dicho antes en el fundamento de derecho 5º.

Asimismo este motivo 8º cita como documento acreditativo del pretendido error en la apreciación de la prueba "el exhorto enviado al Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid y la contestación al mismo, obrante a los folios 1.270 a 1.272 ambos inclusive"; pero este punto no fue luego desarrollado en la exposición posterior del motivo.

También desestimamos este motivo 8º.

Dejamos el examen del motivo 9º de este recurso de D. Juan Antonio para estudiarlo después, con el 3º del formulado por el Sr. Eusebio, ambos referidos a la misma cuestión, por lo que pasamos a tratar del motivo 10º amparado en el art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ , con denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión por denegación de prueba al no hallarse en la sala parte de las piezas de convicción del presente procedimiento.

Como bien dicen el Ministerio Fiscal y la sentencia recurrida (pág. 23), fue imposible que algunas piezas de convicción pudieran encontrarse en el lugar del juicio oral, porque las gestiones realizadas por el tribunal para su localización no dieron resultado positivo. Por más que algunas de las piezas que faltaron pudieran ser importantes como apoyo de las pruebas testificales o periciales interesadas por la defensa, no cabe otra opción que prescindir de ellas y ver si la prueba que pudo practicarse fue o no apta para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Terminamos el estudio de este recurso de D. Juan Antonio diciendo que las cuestiones expuestas en su motivo 11º, que estimamos parcialmente, ya han quedado tratadas en el anterior fundamento de derecho 5º de la presente resolución.

Recurso de D. Sergio y D. Alexander.

Son dos los miembros de la Guardia Civil que vienen aquí condenados a las penas más graves de todas las que impuso la sentencia recurrida por haber intervenido en casi todos los hechos que fueron objeto del presente procedimiento, según la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida fundada sustancialmente en las manifestaciones del Sr. Leonardo que les implica en las siguientes operaciones:

1. La relativa a las pastillas de éxtasis (apartado 5).

2. Las dos referidas a la sustracción de cocaína de las cajas que se transportaban en una furgoneta desde Barajas a las calles de Madrid en sendas actuaciones realizadas como entrega vigilada debidamente autorizada (apartados 6 y 9).

3. La desarrollada en Galicia (apartado 8).

Hemos de tener en cuenta aquí la doctrina del T.C., ya tan reiterada, relativa a la necesidad de que la declaración de un coimputado, en este caso, D. Leonardo, tenga una corroboración externa, aunque sea mínima, para que pueda ser utilizada en un proceso penal como prueba de cargo (fundamento de derecho 4º de la presente resolución); y también lo que hemos dicho en el fundamento de derecho 5º para exculpar a D. Juan Antonio respecto de cuatro de los cinco episodios por los que la Audiencia Nacional condenó a este último señor, ya que lo dicho en ese fundamento de derecho 5º como argumentación en pro del referido D. Juan Antonio, es plenamente válido respecto de estos dos acusados, D. Sergio y D. Alexander, con una diferencia importante: que lo dicho para D. Juan Antonio para exculparle de tales cuatro episodios es aplicable aquí para la totalidad de aquellos por los que a estos dos miembros de la Guardia Civil se les condenó.

Conforme a lo expuesto, es necesario estimar el motivo 3º de Pedreño y el 1º de Sergio, por entender vulnerados sus respectivos derechos a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Estas condenas, que utilizaron como prueba esencial la declaración de un coimputado, sin que concurriera ese requisito de la corroboración externa, vulneró el mencionado derecho fundamental de orden procesal.

La consecuencia absolutoria que se deriva de lo antes expuesto nos exime de referirnos a los demás motivos de estos dos recursos.

Recurso de D. Everardo y D. Lorenzo.

También hemos de estimar estos dos recursos por una argumentación semejante a la que acabamos de hacer con relación a los recursos de los Sres. Sergio y Alexander.

Ya hemos dicho (fundamento de derecho 5º) que, con relación a lo que la sentencia recurrida denominó "operación Pontevedra", faltó prueba respecto del hecho central por el que acusó el Ministerio Fiscal. No pudo acreditarse que en realidad se llegara a hacer la entrega de esos 23 kilogramos de cocaína que los hechos probados de la sentencia recurrida (apartado 8) nos relatan, con lo cual no hay otra opción que la estimación de estos dos recursos, concretamente del motivo único del interpuesto por Everardo y el 3º de Lorenzo, en los que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Efectivamente, si faltó prueba respecto de tal hecho central, los pronunciamientos condenatorios infringieron el mencionado derecho del art. 24.2 CE .

El consiguiente pronunciamiento absolutorio también nos excusa del examen del resto de los motivos del recurso formulado por Lorenzo.

Recurso de D. Juan Ramón y D. Luis Pedro.

Estos dos señores, que nunca confesaron su participación en los hechos y respecto de los cuales sólo existe una imputación en la declaración del coacusado D. Leonardo, también han de verse favorecidos por una sentencia en definitiva absolutoria, por las mismas razones ya reiteradamente expuestas. Según los hechos probados de la sentencia recurrida, actuaron en los episodios iniciales narrados en los apartados 1 y 2 mediante una participación subalterna consistente en prestar su auxilio para la recepción de los envíos en el aeropuerto de Barajas, que llegaron procedentes de Colombia mediante las gestiones de LeonardoJuan Antonio. Sus respectivos motivos únicos han de ser estimados.

Recurso de D. Augusto.

Viene condenado porque en aquellas primeras operaciones de llegada de envío por vía aérea de unos 17 a 25 kilogramos de cocaína, efectuadas por la conexión colombiana (sujetos no identificados) y española ( Juan AntonioLeonardo en Madrid), el señor Augusto, trabajador en el aeropuerto de Madrid-Barajas, antes en Iberia y en aquellas fechas de 1995 en la agencia de viajes "Punto de Encuentro", colaboró en el grupo que venía actuando en dicho aeropuerto para la retirada de tal mercancía ilícita a cambio de una comisión que percibía Eusebio para repartir entre los que en ese aeropuerto colaboraban en dicho tráfico ilegal. Tuvo Augusto una menor intervención que otros de estos trabajadores del aeropuerto porque al final prescindieron de sus servicios fácilmente sustituibles.

Por apreciársele una circunstancia atenuante, la 10ª (analógica) del art. 9 CP 73, en relación con el nº 1º del art. 9 y 1º del art. 8º , en atención a la depresión y alcoholismo que padecía, se le impuso la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, el mínimo legalmente permitido para estos hechos que se sancionaron por el art. 344 bis a) 3º y 6º del citado código , además de una multa de 750.000 ¤. Por error el recurrente se refiere a los preceptos del CP 95, aunque fue sancionado por el CP anterior.

Es precisamente en relación a esa circunstancia atenuante analógica por lo que se plantea este recurso que aparece fundado en un solo motivo, amparado en el art. 849.1º LECr , con la pretensión de que, en base a los efectos que producen esas enfermedades de orden psiquiátrico, la depresión y el alcoholismo, particularmente esta última que produce un grave deterioro de la personalidad del sujeto afectado.

Entendemos que hay que estimar este recurso por dos razones:

1. Por los efectos que produce el alcoholismo en la persona que lo padece, que constituye una verdadera enfermedad con trastornos graves físicos y particularmente psíquicos.

2. Porque esta sala tiene dicho con frecuencia que la unión de dos trastornos psíquicos puede merecer la eximente incompleta, máxime en este caso en que es necesario establecer una adecuada proporcionalidad en relación con otros inculpados que, por negar su participación en los hechos han de ser absueltos, a diferencia de Augusto que confesó su participación en aquella fase inicial objeto de este procedimiento y precisamente por tal confesión ha de ser condenado en la presente resolución.

Y ello incluso aunque hubiese planteado un motivo de casación pidiendo su absolución. La confesión sí es una corroboración externa respecto de la declaración de un coimputado como Leonardo que, como venimos diciendo, implicó a casi todos los acusados, desde luego al aquí recurrente Augusto.

Por todo ello acordamos su condena en el mínimo legalmente permitido.

Recurso de D. Simón.

Este señor viene condenado sólo por delito de blanqueo de capitales de los artículos 301.1 y 2 y 302 CP vigente (como legislación más favorable) a las penas de cinco años de prisión y multa de 120.000 ¤. Se le aplicaron las agravantes específicas del párrafo II del artículo 301 (tráfico de drogas) y del art. 302.1 (pertenencia a una organización), es decir, dos imposiciones de la mitad superior de las sanciones del art. 301.1, párrafo I, a computar una sobre la otra.

Esta condena se produjo por haber trasladado físicamente dinero, procedente de la venta de la cocaína, desde Madrid a Colombia para hacerlo llegar a los suministradores de tal sustancia, dinero procedente de su hermano Juan Antonio, que en los sobres correspondientes entregó en dos viajes realizados al efecto, uno el día 22.4.95 y otro en fechas inmediatamente posteriores (apartado 3 de los hechos probados). Y por haber cambiado de pesetas a dólares determinadas cantidades el día 20.4.95 y el 9.5.95, operaciones en las que obtuvo 34.625 y 40.000 dólares (apartado 2, al final).

Se pretendió amparar este recurso en diez motivos, aunque los enumerados como 7º, 9º y 10º no llegaron a interponerse.

Los formalizados como 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, referidos todos ellos a las intervenciones telefónicas y a sus consecuencias, los consideramos contestados por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución.

Así pues, quedan por examinar sólo los motivos 4º y 8º que estudiamos unidos por referirse al mismo tema.

El motivo 4º se acoge al nº 1º del art. 849 LECr por vulneración de los arts. 1, 27 28, 301.1 y 2 y 302 CP ; pero no para denunciar infracción de ley por error en la aplicación de la norma jurídica, que es lo propio de estos motivos de casación del art. 849.1º, sino para decir que no existió prueba de cargo alguna, esto es, para alegar la transgresión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , que es lo que directamente se plantea en el motivo 8º con base procesal en el art. 5.4 LOPJ (pudo acogerse también al art. 852 LECr ).

En primer lugar, en este motivo 8º, el recurrente se queja de que la sentencia recurrida no razona sobre la prueba tenida en cuenta para condenar a D. Simón; y ello no es cierto, ya que, aunque de modo sucinto, deja claro cuál fue la prueba por la que condenó a Simón: "fundamentalmente su propia declaración, primero policial que obra al folio 3413 (y siguientes, añadimos nosotros) y luego judicial al folio 3473 (y siguientes, repetimos aquí), las que evidencian plenamente la realidad de la acusación sostenida contra él".

Hay que decir que estas dos declaraciones se leyeron en el acto del juicio oral en su apartado de prueba documental (folio 4755), ante la negativa de este procesado a declarar en el plenario, donde sólo accedió a contestar a las preguntas de su propia letrada (folio 3749). La declaración policial aparece a los folios 3413 a 3419 y la prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 se halla a los enumerados como 3473 a 3476. En esta última, con las ampliaciones y correcciones que allí se especifican, ratifica la que dos días antes había prestado ante los funcionarios policiales correspondientes. Por su contenido hemos de decir aquí que tales manifestaciones justifican lo que se le imputa en los hechos probados de la sentencia recurrida, todo ello complementado con los documentos aportados por la correspondiente oficina bancaria (oficina principal del BBV, calle de Alcalá en Madrid) que aparecen unidos a los folios 1508 y 1509 del rollo de la Audiencia Nacional.

Añadimos aquí que en su declaración indagatoria (folios 5367 y 5368) D. Simón, con dos salvedades que allí se expresan, de importancia secundaria, dijo que "son ciertos los hechos relatados en el auto de procesamiento que se le acaba de notificar respecto a su persona", hechos que constan en el apartado 25º de tal resolución (folio 5121) relativos a esas operaciones de cambio de pesetas en dólares y a esos viajes a Colombia.

Esto en cuanto a la actuación objetiva de D. Simón que justifican su condena por el delito de blanqueo de capitales.

Y en cuanto a la concurrencia de dolo, elemento subjetivo imprescindible en los delitos dolosos, hay unos hechos básicos que, por vía de la prueba de indicios, permiten inferir que en verdad D. Simón conocía que llevó en sus dos viajes al continente americano dinero derivado del tráfico de la cocaína:

1. El lugar de destino, conocido de todos como el de producción y exportación de esta clase de sustancia estupefaciente.

2. El parentesco con uno de los principales autores de los hechos aquí examinados, su hermano Juan Antonio.

Además de la ausencia de una explicación razonable sobre el motivo de esos dos viajes.

Rechazamos así estos motivos 4º y 8º del recurso de D. Simón.

Recurso de D. Leonardo.

En la sentencia recurrida este señor viene condenado por tres delitos:

1. Uno de carácter continuado contra la salud pública por tráfico de drogas - arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis b) CP anterior- por el que se le impusieron las penas de 4 años y 3 meses de prisión menor al habérsele apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante analógica, 10ª del art. 9º en relación con la de arrepentimiento espontáneo, 9ª del mismo artículo, por la importancia de sus declaraciones en el proceso que permitieron conocer la forma en que ocurrieron los diferentes hechos objeto del presente procedimiento y la participación en los mismos. D. Leonardo actuó, junto con D. Juan Antonio, en casi todos esos hechos, con la condición de protagonista principal.

2. Un delito de falsedad en documento de identidad del art. 309.1º CP anterior, sin la concurrencia de circunstancias, por haberse hallado un DNI con su fotografía expedido a nombre de D. Franco, utilizado en varios de los episodios referidos, que dijo haberle proporcionado el citado D. Juan Antonio, por el que se le sancionó con 2 meses de arresto mayor y multa de 1.200 ¤ (apartado 12 de los hechos probados de la sentencia recurrida).

3. Y otro de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1º CP actual , como norma más favorable para el procesado, con la circunstancia agravante de reincidencia, al haberse encontrado en un vehículo suyo una pistola en perfecto estado de funcionamiento que tenía una huella dactilar de este señor en su cargador, que viene castigado con la pena de 1 año y 7 meses de prisión (apartado 13).

Ahora recurre en casación por tres motivos, uno por cada uno de esos tres delitos, de los cuales sólo hemos de estimar el último relativo a la medida de comiso en relación con una determinada cantidad de dinero.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del relativo a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en relación con la condena por el mencionado delito de tenencia de armas prohibidas, por entenderse que no hubo prueba de cargo al respecto.

Contestamos a las diferentes alegaciones aquí formuladas en los términos siguientes:

1. Se dice y repite en este motivo 1º que en su coche no había arma alguna, aduciendo que, encontrándose detenido, le sacaron de su celda para presenciar el registro de su coche Peugeot en cuya diligencia no se encontró arma alguna, siendo, pasados unos 40 minutos, cuando le volvieron a sacar del calabozo, practicaron un nuevo registro y en esta nueva actuación se halló el arma debajo del asiento del conductor.

   Sobre este extremo, como bien dice el escrito de recurso, declaró el miembro de la Policía Nacional, inspector jefe, nº NUM016, el principal de todos los testigos pertenecientes a este cuerpo, quien dice el hallazgo de la pistola en ese vehículo, una vez trasladado éste a las dependencias policiales, manifestando que "cree que el vehículo se registró una vez". Esto a preguntas del Ministerio Fiscal (folio 3684 del correspondiente acta del juicio oral). Después (f. 3691), cuando interroga la defensa de Leonardo, nada se preguntó a este testigo sobre este tema.

   También declaró sobre el hallazgo de la pistola el policía nacional nº NUM017, quien dijo haber intervenido en ese registro donde, a presencia del dueño del coche, se encontró el arma de fuego y se levantó el acta correspondiente (folio 4084 acta juicio oral).

2. Utiliza el recurrente aquí el argumento de que la huella no aparece en el arma misma, sino en su cargador, diciendo que "pudo haber llegado allí de múltiples modos, puede que hubiera tocado el cargador para dársela a alguien o que hubieran puesto su huella en el mismo para inculpar a mi representado, circunstancia que no sería extraña dada la aversión que el resto de los imputados deben tener a mi mandante después que su colaboración fuera indispensable para obtener, por la fiscalía, el resto de las condenas".

   Frente a tal razonamiento simplemente decimos que el dato del hallazgo de la huella, aunque fuera en el cargador, constituye un dato relevante respecto de la tenencia del arma. Y, si a ello añadimos, su hallazgo en el interior del vehículo propiedad de D. Leonardo, nos encontramos ante dos elementos indiciarios de los que ha de inferirse, como hecho verdaderamente acreditado, la posesión de la pistola por parte de D. Leonardo.

3. Arguye el recurrente que la contradicción entre las declaraciones de los policías y la suya propia hace aparecer la duda acerca de cómo se produjo el hallazgo del arma, diciéndonos que no tendría sentido suponer que él se inventa estas cosas en relación con el arma cuando reconoció hechos mucho más graves como lo fueron los relativos al tráfico de drogas en tantos episodios y en cantidades tan importantes.

   No le falta razón aquí al recurrente; pero es éste un argumento que ya habrá sopesado la Audiencia Nacional en relación con ese dato indiciario tan importante, como lo es la impresión de la huella dactilar en el cargador de la pistola. El tribunal de instancia no dudó respecto de que Leonardo fuera el poseedor de la pistola. El principio "in dubio pro reo" tiene aplicación cuando la duda la tiene el órgano judicial que enjuicia y dicta sentencia, no una de las partes lógicamente interesada en defender a su cliente.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso interpuesto por la representación de D. Leonardo, por la vía del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 309.1 CP 73 que sanciona al que "hiciere un documento falso de las clases expresadas en el artículo anterior", artículo este (el anterior) que se refiere a los documentos de identidad y a las cédulas de carácter personal.

Ya hemos dicho que se aplicó esta norma por haberse hallado en poder de D. Leonardo un Documento Nacional de Identidad con su fotografía y expedido a nombre de D. Franco, habiéndosele proporcionado el coacusado D. Juan Antonio.

Dos partes hemos de hacer para contestar a lo que aquí nos dice el recurrente.

1. En primer lugar, en cuanto a la prueba existente al respecto, tema ajeno al fundamento procesal en que se apoya el presente motivo ( art. 849.1º LECr ), sólo hemos de decir que el dato de la adhesión de la fotografía propia a un DNI ajeno es revelador de la participación que necesariamente tuvo que tener en este delito quien aquí recurre.

2. Y en cuanto a lo que constituye el contenido propio de esta norma procesal (art. 849.1º), pudiera tener razón el recurrente, pues quizá ocurriera que éste no hubiera tenido participación alguna en el hecho de materialmente efectuar la sustitución de la fotografía de D. Franco por la suya propia; pero ello sólo podría servir para excluir a D. Leonardo de este delito en cuanto autor o coautor propiamente dicho de tal infracción ( art. 14.1º CP anterior), no en calidad de cooperador necesario del delito (art. 14.3º) en el cual habría intervenido otra persona en calidad de autor principal. La falsedad, cuyo elemento fundamental radica en la sustitución de su fotografía auténtica por otra diferente, no pudo realizarse sin que Leonardo hubiese proporcionado para ello su propia fotografía.

Rechazamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º del recurso de D. Leonardo, se alega infracción de varios preceptos constitucionales con alusión a los derechos relativos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, con referencia también a normas de carácter internacional. En realidad, y para centrar el tema aquí planteado, lo que ahora se denuncia es haberse acordado una medida de comiso sobre dinero sin prueba acerca de la procedencia delictiva de este dinero que no pertenece a D. Leonardo, sino a Dª Lucía, a la sazón esposa del procesado en régimen de separación de bienes, quien dijo haberlo recibido de su marido procedente de un premio que le dio la policía hace ya años (sentencia recurrida, página 96).

Podemos leer en el relato de hechos probados de la resolución de instancia, en la primera parte de su párrafo 19, lo siguiente: "En la caja de seguridad nº 26 de la agencia 23 de la entidad Bankinter, a nombre de Lucía (esposa de Leonardo), se incautaron algunas joyas y 6.500.000 pts., dinero este fruto de las ilícitas actividades desarrolladas por el acusado Leonardo".

Luego, en el apartado b) del fundamento de derecho 5º de la misma resolución, aparece una larga relación de bienes respecto de los cuales se acuerda la medida de comiso con la consiguiente adjudicación a favor del Estado, entre los cuales aparecen los mencionados 6.500.000 pts.

Como párrafo último de tal fundamento de derecho 5º aparece esto: "Ha quedado suficientemente acreditado a través del conjunto de las pruebas practicadas, que por las fechas de los hechos, los anteriores bienes fungibles e infungibles provienen directa o indirectamente, en este caso por sustitución, de los grandes beneficios económicos obtenidos por los procesados en su ilícita actividad y ello, aunque terceras personas hayan pretendido ostentar su titularidad en el caso de los meramente fungibles (dinero, etc...)."

Finalmente, en consecuencia, casi al final del fallo de esta misma sentencia, hay una larga relación de esos bienes decomisados, entre los que figura esa cantidad de dinero ocupada en la citada caja de seguridad.

Entendemos que ese último párrafo del fundamento de derecho 5º no es suficiente para justificar la medida de comiso aquí impugnada. No bastan al efecto esas alusiones genéricas al conjunto de las pruebas practicadas o a las fechas de los hechos. Es carga procesal de las partes actoras en estos procedimientos penales acreditar cada uno de los hechos debatidos que se utilizan como fundamento de alguna pena u otra consecuencia desfavorable para el acusado, como lo es el comiso, considerado ahora, en el título VI (art. 127 y 128) del CP actual como una consecuencia accesoria de la responsabilidad penal por los delitos o faltas de carácter doloso.

Algo tenía que haber razonado la sentencia recurrida para justificar esta concreta medida de comiso y no lo hizo, por lo cual hemos de entender que con tal pronunciamiento ha quedado vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente D. Leonardo en relación con este particular extremo, lo que nos obliga a estimar este motivo 3º con la consiguiente devolución de ese dinero a favor de aquella persona que aparecía como titular de la caja de seguridad en que esos 6.500.000 pts. se encontraban, Dª Lucía.

Recurso de D. Eusebio.

Este señor viene condenado por haber intervenido en aquellas primeras operaciones de envíos de cocaína de Colombia a España, en las que aparecen como protagonistas D. Leonardo y D. Juan Antonio (apartados 1 y 2 de los hechos probados de la sentencia recurrida), realizadas por vía aérea a través del aeropuerto de Madrid-Barajas. Eusebio fue de particular utilidad para tales dos protagonistas, dado que era trabajador en ese aeropuerto y captó a D. Luis Pedro, mozo del servicio de equipajes, que fue el encargado materialmente de retirar las maletas en las que se traía la cocaína, una vez conocido el número de facturación, todo esto según esos hechos probados de la sentencia recurrida.

También intervino, según tales hechos probados, en la operación desarrollada en Galicia, hospedándose en el Parador Nacional del Pontevedra donde asimismo lo estuvieron en aquella ocasión Juan Antonio y Leonardo, y adonde éstos le llevaron los 23 kilogramos de cocaína que aquél (Pinela) en la misma noche llevó en un coche hasta Madrid.

Participó además, según la sentencia recurrida en la operación que aparece en el apartado 9 de sus hechos probados, la de febrero de 1996, concretamente recibiendo la bolsa que le entregó Juan Antonio (pág. 19), instantes después de bajarse de la furgoneta donde iba la caja con cocaína de la que se había sustraído una parte -unos 30 kilogramos- que Eusebio llevó al aeropuerto de Barajas donde la guardó en un coche Seat-131 de su propiedad que allí tenía aparcado en unas dependencias de Iberia.

Esta operación tiene su continuación en lo que luego aparece narrado en los apartados 10 y 11, referidos a la detención de tres personas: Leonardo, Carlos Ramón y Eusebio y a la aprehensión de cocaína procedente de esos hechos ocurridos en febrero de 1996, concretamente un paquete ocupado en poder de Carlos Ramón, otro en el coche Audi de Eusebio, y otros muchos en el referido Seat-131.

Por este conjunto de hechos Eusebio viene condenado a pena de 12 años y 1 día de reclusión menor y 1.000.000 ¤ de multa, como autor de un delito continuado de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º, y 69 bis CP anterior .

Como iremos viendo a continuación, este señor ha de ser absuelto respecto de la operación desarrollada en Galicia; pero hay que condenarle por los hechos narrados en los apartados 1 y 2 y también por los descritos en los 9, 10 y 11.

El motivo 1º de este recurso del Sr. Eusebio se refiere a las intervenciones telefónicas practicadas en este procedimiento y a su nulidad, tema ya tratado ampliamente en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución, al que nos remitimos.

En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3, del relativo a la presunción de inocencia del art. 24.2 y a la tutela judicial efectiva del 24.1, con referencia al 53.1, todos de la CE , y al art. 11.1 LOPJ y 579 LECr .

Todo ello en relación con la incautación de un determinado paquete (folio 357), que se dice realizada sin las debidas garantías.

A continuación se hacen diversas alegaciones con abundante cita jurisprudencial, todo concerniente a lo que dice el art. 579 LECr con referencia a la correspondencia postal y a la doctrina de esta sala relativa a los paquetes postales.

Pero lo que se intervino en esa diligencia del folio 357 nada tiene que ver ni con el concepto de correspondencia ni con el de paquetes postales. Se trata simplemente de un paquete cerrado en un sobre que tenía en su interior un kilogramo de cocaína aproximadamente. La apertura de ese sobre no requería intervención judicial alguna.

Como dice el Ministerio Fiscal "no basta con meter en un sobre algunos o muchos efectos para convertirlos en objetos especialmente privilegiados frente a un registro policial".

No hubo infracción de precepto constitucional.

Hay que desestimar asimismo este motivo 2º.

Examinamos aquí unidos el motivo 3º de este recurso de Pinela y el 9º del formulado por D. Juan Antonio por referirse a la misma cuestión.

Se denuncia en ambos algunas diferencias en la hora y en otros extremos, todos de orden secundario, que se hicieron constar en sendas diligencias que aparecen a los folios 347 y 348 (22,30 horas del 7.3.96) y al 359 (21 horas del mismo día), aduciendo determinadas incongruencias derivadas de esas diferencias y argumentando como si se tratara de dos actuaciones diferentes relativas al mismo hecho: la incautación de los paquetes con cocaína que se encontraron en el citado coche Seat-131 propiedad del Sr. Eusebio.

La única explicación que parece deducirse del contenido de ambas diligencias no es la pretendida por los recurrentes, esto es, que se trata de dos actuaciones sucesivas, sino la de que hubo una sola diligencia de apertura del maletero del coche donde se halló la cocaína, realizada no por la sola decisión de la policía, sino "por orden del Excmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado Central de Instrucción nº tres", como podemos leer al folio 347, donde también consta la "presencia del detenido Eusebio".

1. La diferencia horaria referida parece obedecer a un error material, como dijo un policía al declarar en el juicio oral, en todo caso irrelevante.

2. En cuanto a otra de las diferencias aquí denunciadas, la relativa a la identidad (indicada por los respectivos números de su carnet profesional) de los policías que intervinieron en dicho registro, sabido es cómo en tales diligencias, máxime cuando se realizan en los propios locales de comisaría, intervienen agentes en número superior al de los que se hacen constar por escrito, de modo que, si innecesariamente se hace constar por dos veces la misma actuación policial, nada de particular tiene que varíe la identidad de alguno de tales agentes.

3. Por otro lado, en cuanto al número de paquetes hallados, hay cierta confusión que se desvanece si consideramos los "dos paquetes unidos" del párrafo penúltimo del folio 347 como uno solo, en cuyo caso habría un total de seis "paquetes compactos", número que es el que se hace constar al folio 359.

4. Advertimos además otro error material en la diligencia de este último folio (359), pues donde se dice "peso neto" en la línea 8 debiera decir "peso bruto".

5. En conclusión, se trata de diferencias de orden secundario que en modo alguno pueden determinar la nulidad pretendida de una actuación policial: el hallazgo de los paquetes de cocaína de un peso bruto de 23.340 gramos y neto de 21.800 en las pesadas que se hicieron en las dependencias policiales con carácter provisional, a expensas de lo que de modo definitivo pudiera acreditarse luego en los análisis efectuados en las correspondientes dependencias del Ministerio de Sanidad y Consumo, sobre lo que declaró en el juicio oral la perito policía nº 202 (que antes tenía otro número que es el que consta en las actuaciones) -folio 4754- en relación a la cadena de custodia; así como la otra perito, Dª Sonia, funcionaria del mencionado Ministerio de Sanidad, que sobre los otros análisis, los efectuados en el organismo para el que trabajaba, declaró como testigo en el mismo acto -según consta a los folios 4703 a 4705-. Para no crear más confusión hay que decir aquí que se practicaron dos análisis diferentes, uno por la Policía Científica de la Dirección General de la Policía y otro que realizó la dependencia correspondiente del citado ministerio, a cada una de las cuales se refieren las dos peritos que acabamos de citar, en las que constan los correspondientes folios sumariales.

De lo que no puede caber la menor duda, y esto es lo importante, es que, examinadas las actuaciones a las que nos hemos referido en este fundamento de derecho, y a la vista de las declaraciones del propio Eusebio y las realizadas por varios policías que declararon como testigos en el juicio oral, queda claro que en el Seat-131, que este señor ( Eusebio) tenía aparcado en unas dependencias de Iberia en el aeropuerto de Barajas, existían esos paquetes con cocaína que luego fueron ocupados por la policía y después analizados doblemente, como acabamos de decir.

Hay que desestimar estos dos motivos de casación: el 3º de Eusebio y el 9º de Juan Antonio.

Nos vamos a referir aquí conjuntamente a los motivos 4º, 5º y 6º de este recurso del Sr. Eusebio, los tres con el mismo amparo procesal incorrecto: se funda en el art. 849.2º aduciendo error en la apreciación de la prueba, y también en el art. 5.4 LOPJ considerando infringidos los derechos fundamentales de orden procesal relativos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Decimos incorrecto (el amparo procesal), porque debieran haberse formulado por separado motivos diversos para cada uno de esos diferentes amparos procesales e incluso tendría que haberse precisado el engarce de cada uno de ellos con los errores e infracciones constitucionales aquí globalmente denunciados. Sólo de este modo es posible obtener una adecuada y clara contestación a las cuestiones propuestas.

En el motivo 4º se citan como documentos que habrían de acreditar el error en la apreciación de la prueba los de los folios 849 y 2041, que constituyen uno solo, pues son ambos uno copia del otro, como bien dice el propio escrito de recurso (pág. 38). Son los datos relativos a una aprehensión de sustancia estupefaciente que se hacen constar en un documento remitido por la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Sanidad y consumo, folio que junto a los dos que le preceden (2039 y 2040) constituyen el documento completo remitido por tal organismo público al Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en el que constan como datos identificativos el número del decomiso -control 3220/96- el de las diligencias previas de ese Juzgado, nº 30/96, así como la fecha del envío, 12.3.96, la de realización del análisis, 21.3.96, sus resultados (folio 2040) y el nº de la diligencia policial, 1621/32.

En el motivo 5º se cita como documento el informe pericial sobre el análisis de muestras de los folios 1378 a 1381, que se realizó sobre las pequeñas cantidades que la policía remitió al correspondiente laboratorio químico del propio cuerpo policial que se detallan: 33 muestras recibidas, casi todas de cocaína con indicación de su respectiva pureza y composición. Consta aquí como referencia el mismo número de la diligencia policial, 1621/32.

En el motivo 6º se cita como pretendido documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba el de los folios 2039 y 2040, que son los que completan al 2041 citado en el motivo 4º para conformar un único documento como acabamos de decir.

Estos tres motivos han de rechazarse:

1. En primer lugar por la confusión que crea su encabezamiento, ante la diversidad de amparo procesal y la pluralidad de razones de fondo sin haberse establecido las necesarias separaciones que habrían permitido una contestación pormenorizada por parte de esta sala.

2. Porque lo aquí expuesto nada tiene que ver con el particular mecanismo de denuncia de error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr que se deduce de la propia redacción de esta norma procesal. Ni siquiera se dice qué parte del relato de hechos probados de la sentencia recurrida es la que se encuentra en contradicción con la pretendida prueba documental que se indica en estos tres motivos, ni cómo habría de quedar redactado tal relato caso de estimación de cada uno de tales motivos, o qué habría que añadir o quitar en tal lugar de la resolución impugnada.

3. Con relación a la denuncia que se hace en relación con el derecho a la presunción de inocencia no se dice asimismo qué hecho, que la sentencia recurrida considera probado, es el que tendría que eliminarse o corregirse.

4. En cuanto a lo que se alega respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, sólo hemos de decir aquí que tal derecho abarca el deber de contestar a cada una de las pretensiones formuladas por cada una de las partes, pero no impone al órgano judicial la obligación de contestar a cada uno de los argumentos expuestos en pro de tales pretensiones.

5. Entendemos que con los datos de referencia que constan en los dos documentos a que se refieren estos tres motivos del presente recurso hay elementos suficientes para acreditar la procedencia de las sustantivas analizadas, las cuales, repetimos, fueron objeto de dos trabajos diferentes al respecto, uno el practicado por la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Sanidad y Consumo sobre el total de la mercancía ilícita aprehendida y otro, realizado sobre pequeñas muestras, extraídas de ese total, antes de su remisión al mencionado centro oficial, que se hicieron llegar al laboratorio químico de la Comisaría General de Policía Científica.

6. Hemos de añadir aquí que las alegaciones que se realizan por la defensa del Sr. Pinela en estos tres motivos son propias de la instancia para convencer a la sección correspondiente de la Audiencia Nacional sobre la credibilidad que merecen las diferentes pruebas practicadas, no sólo documentales y periciales, también testificales consistentes en las declaraciones de los miembros de la policía que acudieron como testigos al acto del juicio oral. El tribunal "a quo" tuvo que realizar su tarea de valoración de los diferentes elementos probatorios en una apreciación conjunta de todos ellos, que, ahora en el presente recurso de casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no está autorizada para someter a revisión.

7. Al efecto hay que poner de relieve que en el juicio oral declararon las dos funcionarias que intervinieron en la práctica de tales dos pruebas periciales, la policía nº NUM018 y Dª Sonia de Palacio, como ya se ha dicho en el fundamento de derecho anterior al examinar el motivo 3º de este mismo recurso.

Así desestimamos también estos motivos 4º, 5º y 6º del recurso de Eusebio.

Nos referimos aquí al motivo 7º de Pinela, amparado también en el art. 849.2º, con cita asimismo del art. 5.4 de la LOPJ y referencia al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Se señalan ahora determinados apartados de las grabaciones efectuadas procedentes de las intervenciones telefónicas, concretamente cinco con referencia a los correspondientes pasos de esas grabaciones y folios del sumario, terminando tales cinco apartados con la siguiente expresión: "Sin perjuicio de ser prueba ilegal".

Ha de rechazarse por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución, donde hemos tratado del tema de la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la conexión de antijuricidad que nos permite rescatar las manifestaciones de los imputados, fundamentalmente las de D. Leonardo, a las que hemos de añadir en este caso las de el propio Sr. Eusebio.

En el motivo 8º se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º, 344 bis b) y 69 bis, con una referencia, como en los anteriores, al derecho a la presunción de inocencia y el relativo a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Pero su desarrollo no es el propio de estos motivos de casación amparados en tal art. 849.1º LECr , que exige respeto a la narración de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de esta misma ley procesal ).

Tal desarrollo tampoco tiene nada que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , salvo que a este concepto se le dé una extensión desmesurada.

Lo que aquí se dice, sin embargo, tiene encaje en la cita que se hace del art. 5.4 LOPJ en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Este motivo, así reconducido, ha de estimarse parcialmente tal y como exponemos a continuación:

1. La prueba de cargo fundamental contra el Sr. Eusebio aparece en sus propias manifestaciones del acto del juicio oral (folios 3743 a 3747, versión mecanografiada del acta de la sesión correspondiente al día 30 de marzo de 2001), donde no consta la ratificación de este señor en sus declaraciones prestadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 el día 10 de marzo de 1996 (folios 386 a 389) en la que, además de ratificar "íntegramente en todo su contenido" las dos declaraciones prestadas ante la policía en los días 8 y 9 de ese mismo mes, contesta de modo concreto a muchas cuestiones, de todo lo cual se deduce que viene a reconocer su participación en aquellos primeros hechos (apartados 1 y 2 de los hechos probados de la sentencia recurrida) ocurridos en 1995 y también en los de febrero y marzo de 1996. Estas manifestaciones realizadas ante la autoridad judicial parece que no fueron leídas en el acto del juicio, pese a lo cual sirven para justificar la condena aquí recurrida (la de Eusebio, habida cuenta de la reiterada doctrina de esta sala -y también del TC, sentencias 2/2002 y 80/2003 - por la cual no es exigible, como requisito para la validez de las actuaciones sumariales como prueba de cargo, la mencionada lectura en el plenario, siendo suficiente al respecto su introducción en el debate, lo que puede conocerse a través de las preguntas o respuestas que aparezcan en la correspondiente acta. En el caso presente así debe deducirse del contenido de la declaración del Sr. Eusebio en tal acto solemne, particularmente de su parte inicial (f. 3744).

2. Además, como otra prueba de cargo, aparece la tan repetida declaración en el juicio oral de D. Leonardo, que en sus manifestaciones implicó claramente a este señor. En este caso, la corroboración externa, exigida por el TC para la validez de la prueba de cargo de las declaraciones de un coimputado, como venimos diciendo, se encuentra en las declaraciones confesorias del propio Eusebio a las que acabamos de referirnos.

3. Sin embargo, este motivo 7º ha de estimarse parcialmente, en lo relativo a la llamada operación Pontevedra, pues este señor, que reconoció haber estado en esa ciudad en la fecha en que intervino la Guardia Civil -9 y 10 de febrero de 1996-, no obstante negó siempre que tal operación desembocara en la entrega de cocaína que, se dice en la sentencia recurrida, él transportó en coche a Madrid en esa misma noche habiéndola recibido de Juan AntonioLeonardo. Sobre este último extremo, sólo afirmado en la referida declaración del referido coimputado Leonardo, no hay corroboración alguna, como ya se ha dicho y repetido.

   Por tanto, condenar a Eusebio por estos hechos de tal operación Pontevedra viola su derecho a la presunción de inocencia.

4. Terminamos diciendo que en verdad lo que se hace en el desarrollo de este motivo es un análisis de múltiples pruebas con el fin de contraponer, a las declaraciones del Sr. Leonardo, otras de varios testigos para descalificar aquellas, y para que nosotros, ahora en casación, concedamos preferencia a estas últimas, expuestas bajo el prisma y defensa de los intereses parciales de quien formula este recurso, frente al criterio imparcial del órgano judicial.

   Este tipo de argumentación no encaja en el ámbito del recurso de casación, donde ha de respetarse la valoración del Tribunal de instancia, más aún cuando se trata de pruebas de contenido personal en las que tanta relevancia tiene el principio de inmediación.

   En conclusión, hemos de estimar parcialmente este motivo 8º del recurso del Sr. Eusebio para, en definitiva, excluir de la condena lo relativo a la citada operación Pontevedra.

En el motivo 9º, por la misma vía múltiple que en el octavo, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación a un extremo muy concreto, el hallazgo en un Audi, también propiedad de Eusebio, de un paquete de cocaína de un kilogramo aproximadamente (apartado 10 de los hechos probados), poniendo de relieve las declaraciones en el juicio oral de siete funcionarios de la policía que intervinieron en diferentes detenciones y aprehensiones, entre otras la relativa al mencionado paquete de cocaína (folio 249), quienes dijeron no recordar, o no haber visto el paquete o el vehículo referido.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, aunque sea cierto todo lo que aquí se expone, la aprehensión o no aprehensión de tal paquete de un kilogramo de cocaína es un hecho de importancia muy secundaria, pues sólo habría de suponer que los 23 kilogramos de droga (peso bruto) de esa operación quedaran reducidos a 22.

Ciertamente no es necesario entrar en la argumentación concreta del escrito de recurso para acordar su desestimación.

1. En el motivo 10º, con un encabezamiento semejante al de los dos motivos anteriores, se denuncia la aplicación indebida al caso del art. 69 bis CP 73 . Se dice que no hubo delito continuado y se cita doctrina de esta sala que no entiende aplicable a estas infracciones relativas al tráfico de drogas esta figura de delito, por la cual ha de considerarse que hay una sola infracción, pese a existir una pluralidad de acciones u omisiones, cuando todas éstas infringen el mismo o semejantes preceptos penales y se realizan en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; para lo cual se prevé sancionar esa pluralidad como una sola infracción de carácter continuado, con la pena señalada para el delito más grave que podrá aumentarse hasta el grado medio de la pena superior (art. 69 bis).

Es cierto, como bien dice el Ministerio Fiscal en la impugnación de este motivo 10º, que la expresión "actos de cultivo, elaboración o tráfico", utilizada en el art. 344 CP 73 y también en el 368 CP actual, así en plural (actos), nos coloca frente a una figura de delito en la cual la realización de uno de tales actos, o de varios de ellos, queda abarcada a una sola infracción criminal.

Al respecto podemos leer en el fundamento de derecho 6º de la sentencia de esta sala nº 1914/2000 de 12 de diciembre lo siguiente:

"Nos hallamos, no ante un delito continuado, como erróneamente lo califica la sentencia de instancia, sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, en los que se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan en su seno una pluralidad que se integra en un solo delito. Así la expresión "actos de cultivo, elaboración o tráfico", ahora recogida en el art. 368 CP que define el tipo básico en los delitos contra la salud pública relativos a las drogas tóxicas, o el término "moneda" de los arts. 386 y 387, o el de "sellos de correos o efectos timbrados" del art. 389, en el capítulo I del título relativo a las falsedades, ponen de manifiesto que una pluralidad de actos de venta de droga, o de falsificación de moneda o de tales sellos de correos o efectos timbrados, quedan abarcados, por decisión del legislador, en un solo delito, lo mismo que cuando únicamente hubiera existido uno solo de esos actos. Y esto es lo que ocurre con el término "vertidos" del actual art. 329 y del anterior art. 347 bis: varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial o de otro tipo encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito, porque a ello obliga la utilización en la correspondiente norma penal de un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios. Luego, el Juzgado o Tribunal, a la hora de graduar la pena dentro de los márgenes permitidos por el legislador, habrá de fijarla teniendo en cuenta, entre otros criterios para medir la gravedad del delito, la existencia o no de esa pluralidad y la importancia que ésta pueda tener en relación con las diversas circunstancias del hecho delictivo.»

2. En el caso presente, excluida la participación de Eusebio en la llamada operación Pontevedra, como acabamos de razonar, la implicación de este señor queda reducida a los episodios de los apartados 1 y 2 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y al expuesto como 9 que tiene su continuación en los enumerados como 10 y 11 del mismo relato.

Los apartados 1 y 2 se refieren al menos a tres operaciones consistentes en la traída de maletas desde Colombia a Madrid con 20 kilogramos de cocaína aproximadamente en cada una de ellas, que tuvieron lugar a últimos de 1994 y primeros de 1995.

Los apartados 9 y 10 nos describen la sustracción por parte de Leonardo, del interior de una caja que se transportaba en febrero de 1996 en una furgoneta que circulaba de Barajas a Madrid en régimen de entrega controlada, relativa a unos 30 kilogramos de cocaína, sustracción realizada por LeonardoJuan Antonio. Este último se bajó de tal vehículo con una bolsa que llevaba dentro esa cantidad de droga, que poco después recibe Eusebio quien la transporta en un coche hasta el aeropuerto de Barajas donde la tuvo depositada -al parecer con salida de parte de ella a indicación de Leonardo- en un Seat-131 de su propiedad que el mismo Eusebio tenía aparcado en unos talleres de Iberia sitos en el aeropuerto de Barajas, donde después lo encuentra la policía previo traslado de este último coche a unas dependencias propias.

Entendemos que, conforme a la doctrina expuesta y particularmente por la diferencia de fechas entre unos y otros de tales hechos descritos como ocurridos con una separación temporal de un año aproximadamente, en modo alguno nos encontramos ante un solo delito continuado. Faltaría en todo caso el requisito subjetivo, de carácter esencial en la definición del art. 69 bis CP anterior y en el 74 CP actual , ya que no cabe hablar de plan preordenado ni de aprovechamiento de idéntica ocasión cuando existió esa larga distancia en el tiempo entre aquellos episodios iniciales y este otro último.

Pero la alternativa, desde el punto de vista del derecho sustantivo, a tal calificación jurídica que indebidamente utilizó la sentencia recurrida para condenar a Eusebio y a otros acusados, en este caso de Eusebio no puede ser la de un delito único como parece que pretende el aquí recurrente, sino la de un delito único en cuanto a aquellas al menos tres operaciones de últimos de 1994 y primeros de 1995, y otro delito independiente para aquellos otros hechos de febrero y marzo de 1996. Su distancia en el tiempo nos obliga a considerarlos acciones independientes a las que no cabe aplicar esa doctrina de esta sala que acabamos de explicar fundada en los términos globales, utilizados en la definición dada, en el art. 344 CP anterior y 368 CP vigente ahora, para estos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas.

Con esto queremos decir que el uso de la figura del delito continuado en la acusación y en la sentencia recurrida se utilizó para favorecer al reo. De otro modo tendría que haberse acusado y condenado por dos delitos y en definitiva con penas en total superiores a las de la sentencia recurrida. En todo caso, como veremos luego a la hora de concretar la pena a imponer, la exclusión de los sucesos de Pontevedra nos obliga a rebajar las sanciones en los términos que explicaremos en la sentencia que hemos de dictar a continuación de la presente.

Hay que desestimar este motivo 10º.

1. Por último hemos de referirnos al motivo 11º, único que nos queda del recurso de D. Eusebio.

Tiene un encabezamiento similar al de los tres anteriores, para denunciar en definitiva infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 bis a) 6º que decía así: "Se impondrán la penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior (...). 6º. Cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". Norma que ha pasado con la misma redacción al CP 95, salvo que a la expresión "organización" ha añadido la de "o asociación", conservándose en la actualidad el mismo texto, aunque tras la modificación de la Ley 15/2003 ha pasado a ocupar el nº 2º.

2. Dijimos en nuestra sentencia 1850/2002, de 3 de diciembre , lo siguiente:

   Para que concurra esta agravante del art. 369.6ª, es necesario que concurran estos requisitos:

   - Una pluralidad de autores,

   - Medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga,

   - Jerarquización entre sus miembros,

   - Distribución de tareas entre sus diversos partícipes,

   - Duración en el tiempo o, al menos, una vocación de continuidad.

   Véanse en este sentido las sentencias de esta sala de 8.2.93, 10.11.94, 19.1.95, 2.4.96, 13.10.97, 6.4.98, 29.2.2000, 3.11.2000, 26.3.2001, 20.11.2001 y 29.11.2001 , entre otras muchas.

   Todas estas resoluciones hacen referencia al requisito relativo a la duración temporal que es el que aquí nos interesa, pues entendemos que en el caso presente, aunque concurren todos los demás, éste es el que falta.

   Esta exigencia de un requisito temporal la deducimos de los términos "organización o asociación" que recoge la propia norma penal, y ello a pesar de otras expresiones -"incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional"- que también aparecen en su texto. De otro modo correríamos el riesgo de una aplicación desmesurada de este art. 369.6º de modo que en la práctica llegara a aplicarse siempre que hubiera varios partícipes a título de autor. Precisamente la jurisprudencia mencionada nos alerta al respecto, para que no se confunda esta agravación específica con los casos ordinarios de codelincuencia.

   Este requisito temporal concurre en dos casos: cuando se ha acreditado la repetición de hechos con la misma estructura asociativa u organizativa, o cuando, en caso de acreditación sólo de un único hecho delictivo, las características de éste nos revelan una "vocación de continuidad", como podemos leer en algunas de las sentencias antes relacionadas -al menos las de 2.4.96 y 29.2.2000-. Es decir, que de las circunstancias de ese hecho delictivo, por la preparación concreta con que se llevó a efecto, pueda inferirse que esos plurales autores participantes en la trama tienen intención de repetir. Aquí conviene recordar que la agravante viene prevista, no para todas las personas que intervienen en el hecho, sino sólo para aquellas que "pertenecen" a la organización o asociación. Son frecuentes los casos de colaboradores ocasionales no integrados en la estructura constituida.

   Véanse también otras sentencias de esta sala: las números 709/97, 320/98, 1095/01, 344/03, 759/03, 322/04 y 351/04 .

3. En el caso presente, por lo que se refiere a este recurrente D. Eusebio, es clara la existencia de organización, así como la pertenencia a la misma de este señor al concurrir todos los requisitos a que acabamos de referirnos:

   1. Pluralidad de autores es claro que existió. Más de dos, desde luego ( STS 32/1995, de 19 de enero ), particularmente en los episodios primeros de los hechos probados (apartados 1 y 2), junto con el de los meses de febrero y marzo de 1996 (apartados 9, 10 y 11).

   2. Medios idóneos para el tráfico de drogas. No hacían falta muchos en este caso; pero se disponía del transporte aéreo, aunque no fuera de la titularidad de la organización y vehículos (muchos) aunque procurasen utilizarlos de alquiler a veces, como ocurrió con la furgoneta del hecho 9, para evitar la consecuencia del comiso; aparte de maletas y cajas de escasa importancia económica.

   3. Jerarquización entre sus miembros, aquí claramente existentes, pues Eusebio dependía de LeonardoJuan Antonio, al tiempo que de Eusebio dependían otros a los que éste distribuía la parte de comisión que él ( Eusebio) recibía de aquellos dos, parece que siempre Luis Pedro, y en una primera fase Juan Ramón y Augusto.

      Es evidente, al menos así parece deducirse de los hechos probados, que por encima de estos dos últimos había otras personas, que quedarán sin el debido castigo, como también, lamentablemente, es frecuente en estos casos, en particular quienes hacían los envíos desde Colombia.

   4. También es clara la división de tareas. Por referirnos sólo a los primeros sucesos (apartados 1 y 2), por un lado estaban los citados suministradores de la droga desde Colombia; por otro los que dirigían el negocio en el plano de los adquirentes al por mayor para España, Medina y otros; por último, Eusebio, Augusto y alguno más que recogían en el aeropuerto los envíos facturados desde Sudamérica, aparte de quienes se encargaban de la distribución en Madrid.

   5. La duración en el tiempo es evidente dada la multiplicidad de operaciones descritas en los hechos probados, de las cuales, al menos esas primeras relativas a los envíos por vía aérea, obedecían a una misma estructura jerárquica, que pudo cambiar después como respuesta a la actuación policial.

4. A la vista de lo dicho, no es necesario acudir a la argumentación del Ministerio Fiscal, aplicable con frecuencia en esta clase de hechos, consistente en que bastaría para justificar las penas impuestas (incluso su proporcionalidad) el dato de que es suficiente una de las circunstancias del art. 344 bis a) para aplicar la agravación prevista en tal norma, pues es evidente la concurrencia de la relativa a la cantidad de notoria importancia del nº 3º de tal artículo que aquí nadie discute ante los muchos kilogramos de cocaína objeto de cada una de las operaciones del presente procedimiento.

5. Finalmente añadimos que la doctrina de esta sala de los últimos años ha prescindido, a los efectos de concurrencia de esta circunstancia de agravación específica, del dato, a veces requerido, del carácter internacional de las actividades de estas organizaciones. Parece claro que puede haberlas nacionales e internacionales.

   Pues bien, en el caso presente hay que decir que esta nota de la internacionalidad también concurrió en los hechos aquí examinados, particularmente clara en esos primeros en que las maletas y cajas se recibían de Colombia, dato que indudablemente conocía D. Eusebio en su calidad de trabajador en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Incluso aparecen hechos de envío de dinero a Bogotá en pago de la droga enviada al aeropuerto de Madrid-Barajas.

   Desestimamos también este motivo 11º, único que nos quedaba por examinar de este recurso.

   III.

Del apartado A) -páginas 23 a 29 de la sentencia recurrida- excluimos lo que allí se razona sobre el tema de las intervenciones telefónicas, que sustituimos por lo que ha quedado dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación.

Aceptamos el apartado B (párrafo 29 a 98), titulado "Determinación y valoración de la prueba", en cuanto que constituye una síntesis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de su resultado.

En cuanto al capítulo titulado "valoración de la prueba" (págs. 98 a 123), excluimos todo aquello que se refiere a las conversaciones telefónicas intervenidas que no constituyen prueba valorable contra ninguno de los acusados por su vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , conforme hemos dicho en el referido fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, y lo aceptamos en lo demás, si bien sólo en aquello que sea compatible con lo expuesto en la anterior sentencia de casación.

Respecto del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 123 a 130) aceptamos lo que no contradiga nuestra anterior sentencia de casación, en particular la parte en que se argumenta sobre las seis absoluciones que en la misma se acordaron, que nadie ha recurrido (págs. 125 a 129), quedando eliminadas las alusiones a quienes resultan absueltos por lo razonado en la presente resolución: D. Sergio, D. Alexander, D. Luis Pedro, D. Juan Ramón, D. Everardo y D. Lorenzo.

Con relación al fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, se acepta en lo que concierne a Leonardo. Y en cuanto a Augusto, entendemos que ha de aplicarse una eximente incompleta de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho 13º de la anterior sentencia de casación.

Quedan excluidas las sanciones de comiso en relación a quienes son en definitiva totalmente absueltos, y respecto de las 6.500.000 pts. que tenía la esposa de D. Leonardo en una caja de seguridad, han de devolverse a su titular, conforme quedó explicado en el fundamento de derecho 19º de la anterior sentencia de casación.

Hemos de referirnos aquí a las penas que hay que imponer a los que en definitiva quedan condenados:

1. En cuanto a D. Simón, al haberse rechazado su recurso totalmente, quedan las penas en la misma cuantía que se fijaron en la sentencia recurrida.

2. Y lo mismo respecto de D. Leonardo, con relación a cada uno de los tres delitos por los que viene condenado, si bien ha de quedar excluido el comiso de los 6.500.000 pts. del hecho probado 19 que han de devolverse a Dª Lucía.

3. D. Juan Antonio viene de la Audiencia Nacional condenado a las penas de 18 años de reclusión menor y multa de 1.200.000 ¤ por un delito continuado de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 6º y 344 bis b) en su calidad de encargado de la organización. Ahora le condenamos por un solo delito de tráfico de drogas respecto de su recepción en España y entrega a los distribuidores junto con Leonardo, pero sólo respecto del episodio del apartado 9 de los hechos probados. No se ha corroborado la declaración de Leonardo en cuanto a los demás hechos objeto de este procedimiento, de todos los cuales venía acusado, como ya hemos razonado en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación. Por ello hemos de reducir la pena al máximo posible dentro de los límites determinados por lo dispuesto en los artículos a que hemos hecho referencia, excluido el carácter de delito continuado al tener que reducir su condena al mencionado episodio 9, es decir, un solo delito simple, habida cuenta de que la cocaína es una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud. Así pues, hay que hacer dos subidas sucesivas al grado superior de la pena del art. 344, con lo cual nos situamos en una privación de libertad que va desde el grado medio de la reclusión menor al grado mínimo de la reclusión mayor, siendo tal mínimo legal posible el de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor.

   Y en cuanto a la multa hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 76 CP anterior que manda obtener el grado superior aumentando la mitad de su cifra máxima (aquí 100 millones de pesetas), lo que hemos de hacer por dos veces, es decir, con una nos situamos en 150 millones y con dos en 225 millones de pesetas que equivalen a 1.352.280 euros, el mínimo de la multa posible, superior a la multa impuesta en la sentencia recurrida, 1.200.000 ¤, que, por tanto, hemos de conservar, para no agravar esta sanción cuando se pena sólo por un episodio de los varios por los que condenó la sentencia recurrida.

   Por lo dicho en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación, hemos de absolver a D. Juan Antonio del delito de falsedad de documento de identidad por el que acusó el Ministerio Fiscal y condenó la Audiencia Nacional.

4. D. Eusebio fue condenado en la sentencia recurrida por un solo delito continuado a las penas de 12 años y 1 día de reclusión menor y multa de 1.000.000 de euros. Nosotros hemos excluido de su condena lo relativo al episodio de Pontevedra, quedando su participación, de carácter claramente subordinado a otras personas, a aquellos episodios de los apartados 1 y 2 de los hechos probados de la sentencia recurrida y al de los apartados 9, 10 y 11. A diferencia de Juan Antonio, no se le aplicó el art. 344 bis b), al no haberle considerado jefe ni administrador ni encargado de la organización (párrafo 2º de la página 124 de la resolución recurrida). La pena privativa de libertad mínima que le corresponde, por lo dispuesto en el art. 344 y 344 bis a) 3º y 6º; es la de 8 años y 1 día de prisión mayor. Dados los varios hechos de traída de droga en los que participó, al menos tres de esos episodios de los apartados 1 y 2, y uno más de los apartados 9, 10 y 11, cuatro en total, cada uno de varias decenas de kilogramos de cocaína, salvo el primero que fue de diecisiete, entendemos que queda justificada la subida desde esa pena mínima de ocho años y 1 día a 10 años de prisión mayor.

   Veamos ahora lo relativo a la multa.

   El mínimo posible, conforme al art. 344 y 344 bis a), es de 150.000.000 de pesetas, que equivalen a 901.520 euros, cifra que acordamos imponer para bajar algo la cantidad de 1.000.000 de euros que acordó la sentencia recurrida, a la vista de que quedan excluidos de la condena de Eusebio los hechos de la llamada operación Pontevedra.

   Respetamos la designación de delito continuado, por lo dicho en el fundamento de derecho 28º de la anterior sentencia de casación; aunque no utilizaremos la facultad de subida de pena que prevé el art. 69 bis CP anterior . Entendemos que esta es la solución más favorable para el reo.

5. D. Augusto fue condenado en la sentencia recurrida a las penas de 8 años y 1 día y multa de 750.000 euros.

   Ya dijimos en el fundamento de derecho 13º de la anterior sentencia de casación que hemos de condenar a este señor al mínimo legalmente permitido aplicándole la eximente incompleta del art. 9.1º en relación con el 8.1º CP anterior, en lugar de la circunstancia atenuante analógica del nº 10 del mismo art. 9. Por ello acordamos bajar dos grados como permite el art. 66 y además llegar hasta el límite inferior.

   Así pues, la pena privativa de libertad habrá de ser la de arresto mayor en el límite más bajo de su grado medio, 2 meses y 1 día, y la multa será la de 37.500.000 pts., que equivalen a 225.380 euros, bajando también dos grados con el mecanismo ordenado en el art. 76 y partiendo de la cifra de 150.000.000 que es la prevista para el tipo agravado del art. 344 bis a), con arresto subsidiario de 16 días.

Se tienen por reproducidos aquí los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Hay que imponer a cada uno de los condenados el pago de las costas devengadas en la instancia, una diecisieteava parte para cada uno de ellos, declarando de oficio el resto que corresponde a los acusados que a la postre resultan absueltos, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr , siguiendo los mismos criterios de la sentencia recurrida y anulada, que en este punto no fue recurrida.

Por lo dispuesto en el art. 843 LECr , no procede levantar los embargos acordados ni la cancelación de las fianzas prestadas en cuanto a los procesados declarados en rebeldía.

ABSOLVEMOS a D. Sergio, D. Alexander, D. Juan Ramón, D. Luis Pedro, D. Everardo y D. Lorenzo de los delitos contra la salud pública por los que se les ha acusado en el presente procedimiento, dejando sin efecto su procesamiento y cuantas medidas se hayan adoptado contra ellos, incluso los comisos que les afectan, salvo los relativos a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas. Declaramos de oficio las costas de la instancia relativas a la actuación de estos acusados que en definitiva quedan absueltos: una diecisieteava parte por cada uno de ellos.

CONDENAMOS a D. Juan Antonio por el delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas a que se refiere el apartado 9 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de catorce años ocho meses y un día de reclusión menor e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de un millón doscientos mil euros sin arresto subsidiario; así como al pago de una diecisieteava parte de las costas de la instancia. Le absolvemos del delito de falsedad en documento de identidad y de los demás hechos relativos a tráfico de drogas por los que fue acusado.

CONDENAMOS a D. Eusebio como autor de un delito continuado contra la salud pública relativo a tráfico de drogas por los hechos de los apartados 1 y 2, y 9, 10 y 11 de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin circunstancias, a las penas de diez años de prisión mayor con suspensión de cargo público o derecho a obtenerlo por el mismo tiempo y a una multa de 901.520 euros sin arresto subsidiario; así como al pago de una diecisieteava parte de las costas de la instancia. Le absolvemos de los demás hechos relativos al tráfico de drogas por el que acusó el Ministerio Fiscal y le condenó la Audiencia Nacional.

CONDENAMOS A D. Augusto por un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas por parte de los hechos narrados en los apartados 1 y 2 de los hechos probados de la sentencia recurrida, también sin circunstancias, a las penas de dos meses y un día de arresto mayor con suspensión de cargo público y del derecho a obtenerlo por el mismo tiempo y multa de 225.380 euros con arresto subsidiario de dieciséis días; así como al pago de una diecisieteava parte de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, particularmente en cuanto a las absoluciones de seis de los acusados y a las condenas de D. Simón y D. Leonardo; si bien, respecto de este último, dejamos sin efecto el comiso de 6.500.000 pts. que se devolverán a Dª Lucía.

Respecto de los demás comisos, se tiene por reproducido lo dispuesto en el párrafo correspondiente del fallo de la sentencia recurrida, con la salvedad de que no se acuerda tal comiso con relación a aquellos bienes muebles o inmuebles que corresponden a quienes en definitiva resultan absueltos, bienes que serán devueltos a sus titulares y con referencia a los cuales quedan levantadas cuantas medidas hubieran sido acordadas en el presente procedimiento. Las sustancias estupefacientes o psicotrópicas han de destruirse. También quedan sin efecto los comisos relativos a los procesados declarados en rebeldía, cuyos bienes continuarán embargados, sin cancelarse las fianzas prestadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Voto Particular

FECHA:09/01/2006

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1/2006, de fecha 9 de enero de 2006 , que resuelve el recurso de casación número 429/2003.

Mi discrepancia tiene que ver con la atribución de eficacia a prueba de cargo ilegítimamente obtenida, que se hace en la sentencia reseñada, pues la declarada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la causa debió -a mi juicio- entenderse transmitida a las manifestaciones de contenido incriminatorio de Leonardo y otras, que han sido tomadas en consideración como supuesto medio de prueba autónomo.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1 , dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono, y la incautación de ésta. Mientras que el adquirido mediante la confesión del que recurre -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto.

El art. 11,1 LOPJ , según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda. Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad: el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar. Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física.

Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar, rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto - permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones -las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi, en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios.

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ , su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones:

1. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración.

2. Porque no está al alcance del declarante -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo.

3. Porque -como es el caso- visto el propósito del confesante de eludir la condena defendiéndose en el juicio y recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuó según lo hizo por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones. Lo que, sin duda, sugiere un déficit objetivo de defensa, por falta de prevención frente a una pregunta del Fiscal que, a tenor del marco, fue claramente capciosa ( art. 709 Lecrim ).

Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, debo afirmar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, diré que, ciertamente, estaría errando de tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión, sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables.

Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio; y la que se expresa en la decisión de rechazar (ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida.

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998 , existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ , cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales.

Es por lo que entiendo que de la valoración como ilegítimas de las intervenciones telefónicas debió seguirse la constatación de un vacío probatorio, con las consecuencias reclamadas al respecto por los recurrentes.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.